石 奎,胡啟忠(.西華大學(xué)人文學(xué)院,成都60039;.西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,成都60074)

論危險駕駛罪的主觀罪過——以《刑法》第十四、十五條為切入點的分析

石 奎1,胡啟忠2
(1.西華大學(xué)人文學(xué)院,成都610039;2.西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,成都610074)

摘要:對于《刑法》第一百三十三條之一的危險駕駛罪主觀罪過認定,一些學(xué)者基于各自的理解,構(gòu)建了相應(yīng)理論,但均無法自圓其說。筆者以《刑法》第十四、十五條為切入點,指出爭議的根本癥結(jié)是對主觀罪過理論的不同理解;爭議的實質(zhì)是違背《刑法》總則精神來構(gòu)建理論;認定的難點是該罪罪過處于間接故意與過于自信過失之間的游離狀態(tài)。鑒于該罪罪過之性狀,可行之路徑是切實恪守罪過形式的“一元性”原則,以危害結(jié)果為考量點,并結(jié)合所掌握的證據(jù)進行具體分析。唯此,才能既貫徹寬嚴相濟的刑事政策,也能彰顯人權(quán)保障的精神。

關(guān)鍵詞:《刑法》;危險駕駛罪;主觀罪過;刑法語境

胡啟忠(1957—),男,四川達縣人,西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師,研究方向為經(jīng)濟刑法。

回顧《刑法修正案(八)》頒布實施以來,對《刑法》第一百三十三條之一的危險駕駛罪(以下統(tǒng)稱“危險駕駛罪”)的關(guān)注度并未因其入刑而有所減弱;相反,還因?qū)ζ渲饔^罪過的界定(是故意、過失,亦或兩者兼而有之)所引發(fā)的爭議而備受關(guān)注。從刑法解釋學(xué)的視角切入,這種爭議的實質(zhì)可歸結(jié)為如下最基本的追問:出現(xiàn)分歧的根本癥結(jié)何在?問題的實質(zhì)何在?認定的難點何在?破解司法認定的瓶頸如何?

一 主觀罪過爭議的梳理及其評析

(一)由酒駕引發(fā)的爭議

在現(xiàn)實生活中,酒駕的情況很多。比如,甲某與乙某同為酒后駕車,甲某在駕車過程中遇到交警例行檢查,經(jīng)酒精測試達到“醉駕”的處罰標準,檢察機關(guān)以《刑法》第一百三十三條之一提起公訴,法院以危險駕駛罪對甲某定罪量刑;乙某在駕車時因未及時避讓路人,將其撞成重傷,檢察機關(guān)以交通肇事罪提起公訴,法院鑒于其“醉駕”事實和嚴重后果的考量,以交通肇事罪對其定罪量刑。

上面兩種情形的裁判結(jié)果可能引發(fā)以下爭議:按照學(xué)界通行的觀點,甲某犯危險駕駛罪,主觀罪過應(yīng)被認定為故意;而乙某犯交通肇事罪,主觀罪過應(yīng)被認定為過失。這難免讓人感到不解和疑惑:有實害結(jié)果是過失,無實害結(jié)果卻是故意。這不僅有違常理常情(醉酒開車顯然是故意,為何能界定為過失呢),而且與主觀惡性認知理論相悖(故意犯罪比過失犯罪更嚴重)。危險駕駛罪主觀罪過認定引發(fā)的困惑,已受到學(xué)界部分學(xué)者和實務(wù)界的關(guān)注,有必要對這個問題做深入的探討。

(二)理論爭議梳理

當前,針對危險駕駛罪主觀罪過認定,我國學(xué)界形成了“故意說”、“過失說”和“故意過失說”三種代表性觀點。1.“故意說”。該觀點認為:“危險駕駛罪就

是指行為人明知自己醉酒駕駛或追逐競駛的危險駕駛行為會給公共安全造成一定的危險狀態(tài),卻仍然希望或者放任這一危險狀態(tài)的發(fā)生?！盵1]27,1512.“過失說”。該觀點認為:對故意的“醉駕型”危險駕駛行為應(yīng)當以危險方法危害公共安全罪(未遂)論處,只有過失的“醉駕型”危險駕駛行為才符合“醉駕型”危險駕駛罪的客觀行為[2]。還有學(xué)者從否定故意的角度來肯定過失的合理性,其理由是:“如果將危險駕駛罪確定為故意犯,會產(chǎn)生罪刑關(guān)系明顯失衡,相關(guān)《刑法》規(guī)范的適用喪失妥當性,導(dǎo)致許多人喪失職業(yè)的不良后果,也沒有填補《刑法》的漏洞”[3]。3.“故意過失說”。該觀點認為:“危險駕駛罪的罪過形式既可以是故意,也可以是過失。”[4]

以上三種代表性觀點在論述上盡管存在一定的合理性,但結(jié)合《刑法》十四、十五條,我們認為仍存在值得商榷之處。

1.將危險駕駛罪主觀罪過認定為故意,與《刑法》總則第十四條存在矛盾之處

(1)根據(jù)我國刑法學(xué)理論,“故意”可界分為“直接故意”與“間接故意”,而區(qū)分兩者主要從認識因素和意志因素來把握。從認識因素來看,直接故意對結(jié)果的發(fā)生是有充分認識的,而間接故意對結(jié)果發(fā)生可能性的認識要弱于直接故意,表現(xiàn)為對可能發(fā)生的結(jié)果的不確信,即可能亦或不可能。從意志因素來看,直接故意是通過自身的動作而積極追求法律評價的結(jié)果,而間接故意則體現(xiàn)為“不主動、不干預(yù)”的放任態(tài)度。就危險駕駛罪(《刑法》第一百三十三條之一)而言,盡管醉酒駕駛者對自己行為所導(dǎo)致的后果是“明知”的,但對這種結(jié)果到底是持“希望”還是“放任”主觀心理,則有待于進一步考量。就拿本文開始列舉的甲某與乙某醉駕情況來看,甲某與乙某在駕駛車輛時,其實都持有相同的主觀心理:都不希望發(fā)生危害社會的結(jié)果(從人性的趨利避害來看,亦是如此),因此,這里應(yīng)排除直接故意的認定。

(2)當前“醉駕型”危險駕駛罪屬于抽象危險犯已得到學(xué)界一致認同。那么,如何來認定危害結(jié)果呢?有學(xué)者認為,應(yīng)以實害犯的罪過標準來衡量危險犯,由此演繹出“結(jié)果就是對法益的侵害或侵害的危險”的結(jié)論,簡而言之,危險亦結(jié)果[5]118。依據(jù)此理論,醉駕者的主觀罪過是以醉駕者對其醉駕行為引起侵害公共安全危險的態(tài)度作為判斷標準,其結(jié)果是醉駕者的主觀心理可能是故意,也可能是過失。結(jié)合現(xiàn)實生活,希望造成侵害公共安全危險的直接故意的可能性不大,因為誰都不愿意自找麻煩。但在現(xiàn)實中,也不排除存在放任的間接故意。如醉駕者李某遇到危急病人求救而暫時無法找到其他人幫忙的緊急狀況下,選擇駕駛車輛送病人到醫(yī)院,其途中被交警查獲的情形。在處理中,李某的主觀罪過假如被界定為直接故意,可能有違同類解釋規(guī)則。顯而易見,放火、決水、爆炸等以危險方法危害公共安全罪等行為,與李某的醉駕行為在性質(zhì)上并不具有等價性,而李某的真實想法是希望通過自己的謹慎駕駛而救人。這里把李某的行為界定為放任結(jié)果發(fā)生的間接故意可能更為合理。

(3)用“危險狀態(tài)”取代“危害結(jié)果”與《刑法》第十四條第一款立法原意不符。首先,從兩者在犯罪構(gòu)成體系中的地位來看,存在差異。目前,學(xué)界主流觀點認為:危險狀態(tài)的認定關(guān)涉判斷材料、判斷時點、判斷標準以及具體判斷因素等,因此,該問題就成為刑法理論中復(fù)雜且頗具爭議的問題之一,并進而影響到司法的具體約定;而危害結(jié)果(又稱犯罪結(jié)果)作為“刑法理論體系中的一個基本概念,也是司法實踐中無法繞開的現(xiàn)實問題,這從近幾年學(xué)界圍繞該問題展開的研究就可見一斑”[6]。據(jù)此判斷,兩者(危險狀態(tài)與危害結(jié)果)在犯罪構(gòu)成理論中就體現(xiàn)出一定的差異性。從價值取向來看,《刑法》的偏好在危害結(jié)果。其次,從兩者的邏輯關(guān)系來看,危險狀態(tài)是行為人實施危害行為的一種持續(xù)狀態(tài),當危害行為從量變演變?yōu)橘|(zhì)變時,危害結(jié)果出現(xiàn),危險狀態(tài)也就停止。從刑法評價所遵循的原則來看,其考量點在危害結(jié)果而非危險狀態(tài)。因為依據(jù)常識,實害結(jié)果顯然甚于危險狀態(tài),并且評價實害結(jié)果足以囊括到危險狀態(tài)。綜上分析,應(yīng)排除了直接故意的可能。而“故意說”將危險駕駛罪主觀罪過籠統(tǒng)的界定為故意,而不做直接故意與間接故意的區(qū)分,則有失偏頗。

2.將主觀罪過界定為“過失”,同樣值得探討

一是與常理常情不符。如果將危險駕駛罪定性為過失犯罪,站在受害者家屬及普通人角度,則難以讓人接受。交通事故,特別是造成重大人員傷亡的,如果還將當事人的行為界定為過失,可能會遭到受害方以及主流民意的詰難:明知自己醉酒還要駕車并且還造成了嚴重后果,這明顯是故意行為,怎能談得上是過失呢?面對質(zhì)疑,無論如何辯解,可能都難以讓人信服。這種情形與高樓拋物致樓下行人受傷事件具類似性:任何人基于常識和經(jīng)驗都知道高空拋物這種行為的危險性及可能造成的嚴重后果。如果在發(fā)

生傷人事件后,當事人還自辯為過失,可能于情于理都難以自圓其說?；剡^頭來講,“喝酒不開車、開車不喝酒”已成為駕駛者的戒律。如果主觀罪過認定忽視這些現(xiàn)實,可能會引發(fā)輿論的討伐。成都“孫偉銘案”①就是例證。鑒于此,在信息社會,基于常理常情形成的大眾價值取向,立法者和司法機關(guān)不應(yīng)漠然視之。

二是對危險駕駛罪的主觀罪過界定,既要尊重《刑法》條文本身的立法原意,也要顧及刑法價值體系的完整?！斑^失說”部分持有者采取從否定故意的角度來肯定過失的合理性,而未結(jié)合《刑法》一百三十三條之一進行深入探討,其實質(zhì)是脫離《刑法》文本來談文本,其論證也自然缺乏說服力。

3.“故意過失說”看似合理,實則與《刑法》總則精神不符

我國《刑法》總則將罪過明確地分為兩種(故意與過失)四式(故意與過失分別具有兩種具體形式)[7]。這樣,同一法條的同一罪名的罪過形式只能是單一的,即故意,亦或過失。而且罪過是否確定也關(guān)乎司法實務(wù)中界定罪與非罪的客觀要求。盡管有學(xué)者在借鑒德日《刑法》理論的基礎(chǔ)上,提出了復(fù)合罪過形式,但在中國刑法語境下,該學(xué)說既未得到學(xué)界的認同②,也未得到立法者的切實回應(yīng)。這樣看來,該理論并不能解決危險駕駛罪主觀罪過認定面臨的難題。

危險駕駛罪主觀罪過認定引發(fā)的以上爭議,筆者認為,其共同缺陷是既有悖于《刑法》總則精神(即《刑法》十四、十五條對故意與過失的界定),也未切實尊重《刑法》第一百三十三條之一的立法原意?；谶@樣的境遇,下面我們將以《刑法》第十四、十五條為切入點,并結(jié)合中國刑法語境,對危險駕駛罪的主觀罪過做深入探討。

二 爭議根本癥結(jié):主觀罪過理論存在爭訴

對于危險駕駛罪主觀罪過的學(xué)說之爭,我們認為其根本癥結(jié)在于將危險駕駛之實施行為和行為導(dǎo)致之結(jié)果分別進行考量,從而得出實施行為是故意,行為導(dǎo)致之結(jié)果為過失,而依據(jù)的理論是德日刑法主觀罪過理論中對行為和行為導(dǎo)致之結(jié)果的“二元”評價體系理論。考慮到德日刑法與我國刑法的語境差異,我們認為,對危險駕駛罪主觀罪過分析不能脫離中國刑法語境。刑法語境是一國社會制度、法律文化、行為風(fēng)俗等長期博弈的產(chǎn)物,對其立法、司法、執(zhí)法都產(chǎn)生深遠影響。針對危險駕駛罪在理論上出現(xiàn)的爭議及司法認定中的困惑,筆者認為,這主要是沒有厘清中國刑法語境與德日刑法語境的關(guān)系所致。

(一)從《刑法》文本的規(guī)制形式來看,我國刑法與德日刑法在關(guān)于主觀罪過認定的立法規(guī)制上存在較大差異。我國對故意與過失(如《刑法》第十四、十五條)采用了條文明示的規(guī)制方式,這顯然是剛性立法模式。而德日刑法對主觀罪過卻未明示,即對故意與過失未作嚴格的內(nèi)涵界定,而體現(xiàn)為柔性立法模式。這是我們理解和認定主觀罪過需把握的一個重要前提。因此,對個罪主觀罪過認定,必須依據(jù)我國《刑法》第十四、十五條之規(guī)定來嚴格探討其違法性認識或危害性認識;并且理論研究不應(yīng)該撇開中國《刑法》文本另設(shè)理論,而應(yīng)尊重《刑法》文本所蘊含的精神。這是引入德日刑法理論時,應(yīng)特別予以重視的問題。

(二)從故意與過失的內(nèi)涵來看,中國《刑法》第十四、十五條規(guī)制得非常清楚和全面,邏輯清晰,一目了然;而德日刑法理論雖然未明確規(guī)制故意與過失,但提出了“違法性”概念。在理論探討中,許多學(xué)者主張將“違法性”這一概念運用到犯罪的主觀認定上。這樣極易導(dǎo)致對犯罪主觀行為的認定脫離《刑法》第十四、十五條的立法原意,引發(fā)理論認識的困惑和司法認定的混亂。我們認為,造成這種境況,除了無視中國刑法語境外,更重要的是對引入的德日刑法術(shù)語缺乏深入認識。就我們掌握的資料來看,“違法性”理論在德日刑法中本身也面臨諸多爭議,這集中體現(xiàn)為從不同角度去界定其內(nèi)涵,如形式違法性與實質(zhì)違法性之分類,或者分為形式違法性、實質(zhì)違法性以及實質(zhì)違法兼形式違法性等三種。形式違法性就是前述行為對法規(guī)范的違反,而實質(zhì)違法性則更多指向法規(guī)范的實質(zhì)即法益侵害。而危害性認識并沒有像違法性認識這樣有形式與實質(zhì)之分,學(xué)者對危害性認識的不同理解也是我們需要考量的前提性知識。解決好違法性認識與危害性認識的概念,才能進一步分析它們在犯罪故意認識當中的作用及其利弊。縱觀近年來中國刑事立法進程,德日刑法理論大量滲透到中國刑法之中,對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件理論形成了一定沖擊,于是一部分學(xué)者提出:中國刑法中的四要件已不適應(yīng)現(xiàn)實需求,應(yīng)引入德日的三要件理論。針對這些主張,我們認為:重構(gòu)犯罪構(gòu)成要件體系是“牽一發(fā)而動全身”的宏大工程,這不僅要考慮到我國犯罪體系的承受度,更應(yīng)結(jié)合我國的政治制度。因此,不顧刑法語境的差異,不探究其真實的內(nèi)涵,就無法實現(xiàn)理論的有效“對接”,也無益于解決刑法面臨的問題。

(三)從刑法解釋學(xué)來看,對《刑法》條文的理解應(yīng)

在《刑法》文本之內(nèi)進行探討。刑法學(xué)是嚴謹、科學(xué)之學(xué),刑法學(xué)的解釋應(yīng)該是借助一定的方法、規(guī)則而做出符合立法原意的解釋。在這個過程中,必須反對和抵制擴大解釋和類推解釋以及脫離中國刑法語境法律文本的任意解釋。需要特別強調(diào)的是,此處反對的類推解釋是法外之類推,而非法內(nèi)之類推。在目前的法律條文中,存在內(nèi)涵包容的法內(nèi)之類推,如《刑法》第一百一十四、一百一十五條中對“放火、決水、爆炸”等重大破壞力的行為,歸納演繹出不能窮盡的“以其他危險方法危害公共安全”等行為,就屬于法內(nèi)之類推。這種法內(nèi)之類推,既契合了中國刑法的立法現(xiàn)實,也順應(yīng)立法技術(shù)的內(nèi)在要求,是應(yīng)當給予肯定的。

綜上所述,我們不妨結(jié)合案例對主觀罪過的理論之爭作進一步分析,如前面提到的甲某和乙某醉酒駕駛情況。如果將甲某的主觀心理認定為積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生,似乎缺乏說服力;但如果界定為放任這種結(jié)果發(fā)生,則存在這種可能。既然甲某沒有出現(xiàn)刑法上所評價的結(jié)果(危害結(jié)果),只能轉(zhuǎn)移到對其行為進行考量,自然得出行為之故意的結(jié)論;而乙某同為醉酒駕駛,但發(fā)生致人重傷的結(jié)果(出現(xiàn)了刑法意義上的評價結(jié)果),而這種結(jié)果又符合交通肇事罪的處罰標準,其主觀罪過就順理成章被認定為過失。但這樣的認識似乎與人們對犯罪中不同主觀惡性——故意犯罪顯然重于過失犯罪——的評價相距甚遠,而此案裁定所昭示的結(jié)論是:交通肇事罪導(dǎo)致的血淋淋慘劇或生命的隕落比不上實施某種行為卻未發(fā)生實害結(jié)果嚴重。這種判斷無疑與社會公理和公序良俗背道而馳。究其原因,這一方面由于引用的德日罪過理論不慎所致,同時也與立法時本將擬制為過于自信過失的犯罪,但基于其他考慮,刑罰參照的卻是間接故意犯罪的司法習(xí)慣有關(guān),其中交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”最高法定刑達到15年就是最好的佐證[]。

可見,個罪中主觀罪過應(yīng)界定為故意或是過失,除了對德日刑法理論的理解與適用不慎所致,同時也與基于中國刑法語境下主觀罪過的考量點和價值取向密切相關(guān)。

三 爭議實質(zhì):忽略了現(xiàn)行《刑法》是以行為導(dǎo)致之結(jié)果為考量點

對中國刑法語境下的犯罪構(gòu)成理論,儲槐植教授曾做過精辟論述,認為我國刑法中的犯罪構(gòu)成理論是一種適應(yīng)階級專政需要的、靜態(tài)反映“犯罪規(guī)格”的平面整合結(jié)構(gòu)模式[9]3。在這種模式中,刑法的價值偏好在于其懲罰機能而非預(yù)防功能,因此,危害結(jié)果就作為考量主觀罪過的唯一依據(jù)。

(一)對故意的界定體現(xiàn)了以結(jié)果為本位的偏好

結(jié)合《刑法》第十四條第一款規(guī)制的內(nèi)容來看,犯罪故意的核心要素為“危害社會的結(jié)果”,這表明“結(jié)果本位”是犯罪主觀罪過的考量點。在此基礎(chǔ)上,依據(jù)故意犯罪意志控制的心理特征,又將故意進一步解構(gòu)為希望這種結(jié)果發(fā)生的故意和放任這種結(jié)果發(fā)生的故意,即學(xué)界統(tǒng)稱為“直接故意”和“間接故意”。細酌兩者的邏輯關(guān)聯(lián),都表現(xiàn)為以“結(jié)果”來考量其認知因素,即“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”。這句話中有兩個關(guān)鍵詞需厘清:一是所謂“明知”,從刑事立法學(xué)和刑法解釋學(xué)來看,是指以一般人的認知水平作為判斷依據(jù),這包括普通民眾的認知水平、知識結(jié)構(gòu)和心理活動對犯罪行為規(guī)制的行為中具有犯罪構(gòu)成要件意義上的具體事實的一種判斷和認知,這可理解為刑法對社會民眾的一種義務(wù)苛求;二是所謂“會”,從法哲學(xué)的角度講,是指一種應(yīng)然狀態(tài),而非必然。易言之,只要實施了該行為,這種危害結(jié)果就能被民眾所認知,而并非一定是實害結(jié)果。

而直接故意和間接故意的區(qū)別,也主要投射到對結(jié)果的意志控制上,主要表現(xiàn)為直接故意是希望這種結(jié)果的發(fā)生,而間接故意是放任這種結(jié)果的發(fā)生。何為“希望”和“放任”?這是厘清直接故意和間接故意的關(guān)鍵點。對于“希望”,有些學(xué)者指出,它只是一種心理活動,是一種愿望。在我們看來,“希望”必定是意識控制之下的身體動靜,即通過積極的身體動作促使應(yīng)然之結(jié)果轉(zhuǎn)化為實然之結(jié)果,即實害結(jié)果發(fā)生;缺乏了意識或身體動作,都不能稱為“希望”。何為“放任”?“不加約束,任憑其發(fā)展”是其應(yīng)有之義,歸演到刑法語境,其內(nèi)容和范圍甚廣,可認為是“希望”之外的一種概括和模糊界定。現(xiàn)實中,主觀罪過表現(xiàn)為間接故意的情形鮮有出現(xiàn),即便存在,也是在以放任某個犯罪結(jié)果的發(fā)生而實現(xiàn)某個意圖或目的之場合。因此,有學(xué)者指出,決定間接故意能否成立的一個重要考量點,就是危害結(jié)果是否實際發(fā)生[10]56。

(二)對過失的界定也體現(xiàn)了以結(jié)果為本位的偏好

從《刑法》第十五條來看,“應(yīng)當預(yù)見”的對象是“危害社會的結(jié)果”。從意志因素來看,“行為導(dǎo)致的結(jié)果”是疏忽大意過失和過于自信過失的共同考量點?？梢?過失犯罪也體現(xiàn)了“結(jié)果本位”。因此,無論是故意還是過失都是以行為導(dǎo)致之結(jié)果作為《刑

法》的考量點。厘清這一點,對正確把握危險駕駛罪主觀罪過具有重要的指導(dǎo)意義。

四 該罪認定的難點:介乎于間接故意與過于自信過失之間

既然中國刑法語境是以“結(jié)果本位”來認定主觀罪過,那如何判斷危險駕駛罪的主觀罪過呢?我們認為,這需要結(jié)合現(xiàn)實進行分析。大量生活事實表明,在醉駕案中,醉酒后駕車大多出于對自己駕駛技術(shù)的自信而放任自己的行為,或是自信自己謹慎駕駛就能避免結(jié)果發(fā)生。而這兩種心理要確定為是間接故意或是過于自信過失,往往又囿于證據(jù),無法做出“非此即彼”的選擇。這源于理論上間接故意與過于自信過失的適用邊界難以厘清。德國刑法學(xué)者Welzel就曾感嘆,間接故意與過于自信過失的界限是刑法中最難界定和認定最具爭議的問題之一,這個問題難在意欲是一種原始的、終極的心理現(xiàn)象,卻無法從其他感性或知性的心理流程中探索出來,因而只能描述它,無法定義它[11]43。這樣看來,主觀罪過是否會突破“非此即彼”或“非彼即此”的二維邏輯,而形成第三種結(jié)論“即此即彼”呢?

(一)介乎于間接故意與過于自信過失之間的游離狀態(tài)是該罪罪過之性狀

要厘清間接故意與過于自信過失之間的界限,在現(xiàn)實中確實面臨諸多困難。一是認識因素難以區(qū)分。從《刑法》第十四、十五條來看,間接故意是“明知…會…”,而過于自信的過失是“應(yīng)當…可能…”,其中“明知”和“應(yīng)當”都是一種義務(wù)苛求,其涵義具有等值性。而“會”和“可能”所致的結(jié)果也具有交叉,“可能”包含“會”的內(nèi)容。二是兩者的意志因素趨同。具體表現(xiàn)為對結(jié)果發(fā)生的態(tài)度是不希望。三是兩者以追求結(jié)果的發(fā)生為構(gòu)成要件?？梢?理論上的分歧必然投射到實踐領(lǐng)域,其結(jié)果是有些案件認定面臨爭議與分歧。如杭州“胡斌飆車案”③。從我們掌握的資料顯示,每小時84.1至101.2公里是事后認定胡斌當時行車的可能速度。從胡斌的駕駛技術(shù)、汽車制動性能、看到行人后的反應(yīng)以及事后的補救措施等客觀因素來看,胡斌的行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系就難以判斷。因為單就車速控制來看,如果車速在每小時84.1公里,采取緊急制動,傷及路人的可能性更小,其主觀罪過更傾向于過于自信過失;如果車速為90公里或101.2公里,當事人的主觀心理會發(fā)生什么樣的變化呢?是否轉(zhuǎn)化為“放任結(jié)果發(fā)生”的間接故意呢?這一方面與汽車制動性能有關(guān),也與路面的粗糙程度、個人駕駛技術(shù)等因素有關(guān);加之駕駛技術(shù)、應(yīng)急處理技巧和經(jīng)驗、距離判斷等,很難予以客觀量化和準確描述,勢必影響到主觀罪過的認定?？梢?判斷其主觀罪過,需綜合考慮當事人行為的時間、地點、方式、環(huán)境等具體因素,一旦某些變量發(fā)生改變,則結(jié)論就很難確定。

(二)間接故意與過于自信過失的界限難以區(qū)分兩者的界限

1.意志因素的區(qū)分難以自圓其說

學(xué)者們試圖以對危害結(jié)果發(fā)生持何種心理(放任或輕信能夠避免)等意志因素作為主要依據(jù)予以區(qū)分間接故意與過于自信過失,但在實踐中,則面臨操作局限。眾所周知,理論上的區(qū)分容易表達,但如果外化為客觀實踐,則難以量化和操作。為此,一些學(xué)者試圖突破抽象的價值衡量,尋求具體的司法操作辦法,如德國的弗蘭克公式④、陳興良的“回避容忍說”⑤等。但究其本質(zhì),我們認為,這些學(xué)說仍未脫離主觀判斷的界域,并試圖借助意志因素來界分兩者之關(guān)系;從理論和實踐來看,均難以自圓其說。

2.認識因素的區(qū)分也缺乏說服力

既然意志因素?zé)o法解開間接故意與過于自信過失的死結(jié),那能否另辟蹊蹺,從認識因素上尋求路徑呢?在前面的分析中,我們已經(jīng)看到兩者存在多處交叉點,具體表現(xiàn)為:過于自信過失不僅包括間接故意所認識到的、與犯罪有關(guān)的已發(fā)生事實,還包括防患于未然的事實和條件。當然,僅從立法解釋學(xué)的角度切入,其論證略顯單薄。若以刑法理論為進路,能否尋求理論依據(jù)呢?有學(xué)者指出,認定主觀上具有過于自信過失,理論上是以一系列假定前提為基礎(chǔ)。比如:假如要認定過于自信過失,需要以行為人認識到的各種不利因素全部出現(xiàn)時,才能出現(xiàn)刑法上的危害結(jié)果,但現(xiàn)實中,這些因素同時出現(xiàn)僅僅是小概率事件,基于這樣的判斷,行為人更有自信認為不發(fā)生危害結(jié)果的“可能”會更多些,或者認為依據(jù)個人的小心謹慎或個人能力能夠進行避免。而與過于自信過失不同的是,間接故意中,行為人對刑法上的危害結(jié)果的理解是直接的,也是現(xiàn)實的。并且在這種思路指引下,如果行為人按照這種方式行為,完全可能將應(yīng)然中的危害結(jié)果轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果,此處并不存在過于自信過失中的假定前提條件,易言之,該危害結(jié)果完全由行為人實施的行為所導(dǎo)致。有學(xué)者對此作過精辟概括:間接故意是明知危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實可能性,輕信過失是預(yù)見到危害結(jié)果發(fā)生的假定可能性[8]。

然而,這種認識邏輯在遭遇疑難案件(如前面提到的胡斌案)時,與傳統(tǒng)以致害可能性的大小來認定罪過的司法慣例不期而遇,但寄予通過認識因素來區(qū)分間接故意與過于自信過失界限之構(gòu)想?yún)s無法得到實體法的有效回應(yīng)。

3.司法實務(wù)中難以認定

理論爭議的困擾必然擴散到司法領(lǐng)域,這是刑法運行中不可回避的現(xiàn)實問題。在司法實務(wù)中,主觀罪過必須外化于客觀實際,而客觀實際需人為擬制為具有說服力和科學(xué)依據(jù)的系列數(shù)據(jù)和相應(yīng)結(jié)論。由于受科學(xué)技術(shù)和客觀環(huán)境的影響,數(shù)據(jù)的采集和結(jié)論的獲取不一定是對事物本質(zhì)和規(guī)律的反映。就拿司法鑒定結(jié)論來說,可能由于方法的差異、技術(shù)人員業(yè)務(wù)能力高低不同等影響,其結(jié)論也具有差異性。再加之危險駕駛行為的性質(zhì)、程度、情節(jié)等各有差異,對主觀罪過的量化和判定難以界定,從而增加了認定的難度。據(jù)筆者的統(tǒng)計,與危險駕駛罪主觀罪過認定類似的情況,在《刑法》條文中并不少見,如第一百二十九條丟失槍支不報罪,第一百三十條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪,第一百三十五條重大勞動安全事故罪,第一百三十七條工程重大安全事故罪,第一百四十二條生產(chǎn)、銷售劣藥罪,第一百四十五條生產(chǎn)、銷售不符合標準的衛(wèi)生器材罪,第一百八十六條違法發(fā)放貸款罪,第一百八十八條違規(guī)出具金融票證罪,第三百零四條故意延誤投遞郵件罪,第三百三十二條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪,第三百三十九條擅自進口固體廢物罪,第三百九十七條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪等,這些個罪在司法適用中已引發(fā)了不小爭議?？梢?主觀罪過介乎于間接故意與過于自信過失之間的情形已不是個別情況,理應(yīng)引起學(xué)界和實務(wù)界的關(guān)注。

(三)爭議關(guān)鍵之所在:主觀心理難以厘清

由于受科學(xué)技術(shù)和認識能力的限制,人類對心理活動的把握是有難度的。無論是在日常生活還是科學(xué)認知中,對心理活動的把握一方面通過人的手勢、面部表情、語言等方式獲知,另一方面依據(jù)經(jīng)驗法則進行推理,從而使認識活動實現(xiàn)從主觀到客觀再到主觀的升華。就刑事司法而言,可能掣肘于現(xiàn)行苛嚴的證據(jù)制度與規(guī)則,客觀存在于人腦中并形成影像并為我們主觀思維所過濾和確信的認識,受人的認知能力、表達能力、分析判斷能力等影響,可能遭遇“只可意會、不可言傳”的表達尷尬,亦或囿于現(xiàn)行證據(jù)擬制,也無法以合法的形式予以采納,結(jié)果是主觀罪過認定缺乏統(tǒng)一的確證標準和認定手段。

加之在前面分析中,我們已指出,一個人的犯意并非是一成不變的,何時是間接故意,何時是過于自信?可能連涉事者本人都難以判斷。人的心理活動變幻莫測和游離徘徊,恰恰契合了人類認識世界和改造世界的漸進性和連續(xù)性。人類對客觀事物的認識都經(jīng)歷了從感性到理性認識過程,從而使認識活動實現(xiàn)從量變到質(zhì)變的轉(zhuǎn)化。隨著對事物規(guī)律和本質(zhì)的把握,人們往往意識到事物并非都是以前認為的那么簡單(是與非)和精確(以前可能認為是類似于1或2這樣的確定值),還可能是介乎一事物與它事物之間(1.2或1.7)的游離狀態(tài)。因此,主觀心理介乎于兩者之間的模糊狀態(tài)也就具有現(xiàn)實可能性。

五 主觀罪過認定可行之路徑:以危害結(jié)果為考量點,且具體案件具體分析

主觀罪過表現(xiàn)形式的不確定性(可能表現(xiàn)為確定性,也可能表現(xiàn)為游離狀態(tài)),不僅與現(xiàn)行《刑法》“罪過的一元性”理論相沖突,也對訴訟中確定罪與非罪、此罪與彼罪構(gòu)成實質(zhì)性影響。對于主觀罪過認定,現(xiàn)行通行的模式是利用間接證據(jù)(即主觀心理作用下表現(xiàn)的客觀行為)來進行證明,其主要方法是歸納、演繹等推理方法的綜合運用?？紤]到推理之結(jié)果存在的或然性和危險駕駛案件在現(xiàn)實中的差異性,對主觀罪過認定有必要以危害結(jié)果為考量點,而綜合個案中的相關(guān)證據(jù)進行具體案件具體分析。

情形之一:在危害結(jié)果上,如果一次性出現(xiàn)了多人重傷、死亡以及公私財產(chǎn)遭受重大損失且主觀上對危害結(jié)果是明知的,認定適用于《刑法》第一百一十五條第一款為宜;如果一次性未造成嚴重后果(人員重傷或死亡)和公私財產(chǎn)重大損失且行為人對危害結(jié)果有認識,以《刑法》第一百一十四條定罪量刑為宜。以上兩種情形中,行為人的主觀罪過應(yīng)界定為間接故意。下面再以“孫偉銘案”為例做一個分析。

該案中,我們認為涉事者的行為有幾個關(guān)鍵點需要把握:一是無證駕駛;二是酒后駕車;三是超速行駛;四是肇事逃逸;五是在人員和車輛密集區(qū)域連續(xù)與多輛車相撞并引發(fā)更大的人員傷亡和財產(chǎn)損失。僅從前四點來看,孫偉銘定為危險駕駛罪或交通肇事罪,并無多大問題。但關(guān)鍵是第五點,在人口密集區(qū)越過雙實線先后撞向四輛車,直至該車不能動彈,才被迫停下,其結(jié)果造成了巨大人員傷亡和財產(chǎn)損失。如果此時仍定罪為危險駕駛罪或交通肇事罪,則為法理、情理所不容。那對于這個案例該如何認定呢?我

們不妨參考法院的兩次判決。

該案一審結(jié)論認為,現(xiàn)有證據(jù)表明,孫偉銘對自己行為造成的嚴重危害結(jié)果是明知的,但仍無視他人的生命、健康和財產(chǎn)安全,并放任這種嚴重后果的發(fā)生。所以認為其主觀故意非常明顯。依據(jù)這種主觀罪過的考量,應(yīng)以危險方法危害公共安全罪定罪量刑,依法判處死刑,剝奪政治權(quán)利終身[14]。

對于一審判決,當事者孫偉銘不服,便提起上訴。在二審中,應(yīng)認定為交通肇事罪,還是以危險方法危害公共安全罪,仍是控辯雙方爭論的焦點。經(jīng)過法庭的舉證與質(zhì)證,二審法庭認為,上訴人孫偉銘在未取得合法的駕駛執(zhí)照的情況下,多次無證駕車,并多次違章,尤其是在本次事故中,孫偉銘以超過限速二倍以上的速度駕車,并在車輛、人流密集的道路上穿行逃逸,違章跨越道路黃色雙實線,沖撞多輛車輛,造成四死一傷、公私財產(chǎn)損失數(shù)萬元的嚴重后果?，F(xiàn)有證據(jù)表明,孫偉銘完全能夠預(yù)見自己行為可能造成的嚴重危害公共安全的后果,雖然積極追求這種結(jié)果發(fā)生的證據(jù)不明顯,但放任這種結(jié)果發(fā)生的證據(jù)是非常明顯的,其間無任何避免的措施,其行為完全符合《刑法》關(guān)于以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成規(guī)定,應(yīng)以危險方法危害公共安全罪定罪[15]。

通過兩份判決書的對比,可以看出,二審對學(xué)界和媒體比較關(guān)注的定罪問題做了回應(yīng),也指出了孫偉銘主觀罪過,就是間接故意。下面,我們不妨做進一步分析探討。

首先,從認識因素來看,孫偉銘在喝酒前對醉酒駕駛可能導(dǎo)致的危害結(jié)果是有充分認識的。依據(jù)之一是孫偉銘之前已有多次無證駕駛、多次違章的違法記錄,這足以引起他的警戒和自律;依據(jù)之二是孫偉銘作為一個正常的成年人,對醉酒后可能產(chǎn)生的后果是有充分認識的,并且也應(yīng)認識到在醉酒狀態(tài)下開車是非常危險的。其次,從意志因素來看,孫偉銘的行為表現(xiàn)為雖然不希望危害結(jié)果的發(fā)生,但也是一種放任態(tài)度(既不積極追求又不設(shè)法避免)。這在第一次肇事后的表現(xiàn)(未及時停車,而且選擇繼續(xù)逃逸,并先后與四輛車相撞)就可見一斑。因此,此處界定為間接故意似乎并無不當。但有學(xué)者可能質(zhì)疑,為什么不是直接故意呢?我們不妨舉一個危害公共安全的例子來說明:某人因被他人陷害而入獄,刑滿釋放后由于在應(yīng)聘工作中受到歧視,便萌發(fā)報復(fù)社會,于是開著大卡車在街道上橫沖直撞,導(dǎo)致10多人傷亡的結(jié)果。從這個案例來看,與“孫偉銘案”的確存在許多共同之處:從結(jié)果來看,都造成了重大傷亡和財產(chǎn)損失;從手段來看,與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為具有同質(zhì)性。而最大的區(qū)別可能是主觀罪過,該案是預(yù)謀已久,并且是明知這樣的危險行為會導(dǎo)致危害社會的結(jié)果,而仍積極實施該行為,這符合直接故意的特征。僅憑這一點,我們認為,它與“孫偉銘案”是有區(qū)別的。這樣看來,孫偉銘的主觀罪過定性為間接故意,是符合客觀實際的,這也是該案二審中被改判為無期徒刑的主要原因。

情形之二:如果危險駕駛行為一次性造成了實害結(jié)果(無論是否嚴重和財產(chǎn)損失大小)并且行為人對危害結(jié)果無認識,則應(yīng)依據(jù)《刑法》第一百三十三條定罪量刑,其主觀罪過應(yīng)界定為過于自信過失。我們再以杭州“胡斌飆車案”為例。

此案一審認為:被告人構(gòu)成交通肇事罪。其理由是,該行為人客觀上駕駛的機動車輛嚴重超速行駛,并導(dǎo)致一人死亡,應(yīng)負事故全部責(zé)任。從主觀心理來看,胡斌案發(fā)時在住宅密集區(qū)域的人行橫道上肇事并致人死亡,造成惡劣的社會影響,犯罪情節(jié)嚴重。綜合案件事實,我們發(fā)現(xiàn),胡斌有開快車的習(xí)慣,并且開車技術(shù)較好。據(jù)媒體報道,他曾獲得全國F2比賽冠軍。由此看來,胡斌駕駛技術(shù)非常嫻熟,對駕車過程中可能出現(xiàn)的各種突發(fā)狀況的應(yīng)對也具有自信心理。從胡斌飆車時的心理活動來看,依據(jù)對自己技術(shù)和車況的自信,認為不會出現(xiàn)意外,所以即使在繁華的街區(qū)也未降低車速。從發(fā)生事故后個人反應(yīng)來看,胡斌在撞傷譚卓后,并未逃逸,而是馬上剎車,查看傷情,并積極協(xié)助處理善后事宜,從這一系列行為可以推斷,胡斌當時對其行為并非是“希望發(fā)生”或“放任發(fā)生”的故意心理。從這一點來看,胡斌案與孫偉銘案有明顯區(qū)別,孫偉銘發(fā)生第一次事故后并未停車,反而加速逃逸,結(jié)果導(dǎo)致更嚴重的后果。如果孫偉銘也做了胡斌的選擇,那么認定為交通肇事罪無可厚非,但他并未做這樣的選擇,導(dǎo)致了其行為向間接故意的轉(zhuǎn)化?？梢?這一點是決定這兩個案件走向的重要關(guān)節(jié)點。

這樣看來,行為人的主觀心理就成為區(qū)分以其它方法危害公共安全罪與交通肇事罪的關(guān)節(jié)點。而主觀心理是一個動態(tài)過程,需要通過行為人的行為方式、手段、措施等進行綜合把握。

情形之三:如果危險駕駛行為只存在抽象的危險,未造成實害結(jié)果,應(yīng)依據(jù)《刑法》第一百三十三條之一定罪量刑,其主觀罪過應(yīng)界定為間接故意。下面

我們以“徐某醉駕案”⑦和“彭某競駕案”⑧為例進行說明。

從“徐某醉駕案”來看,徐某明知醉酒不能駕駛,而在婚禮過程中大量飲酒,并在醉酒的狀態(tài)下開車送醉酒的朋友,導(dǎo)致與電動車發(fā)生了輕微碰擦。從徐某的主觀心理來看,飲酒不能駕車,這在飲酒之前已有明確認知,但出于幫助朋友的善意,認為憑借自己的小心慎重不會出事,這里存在一個明顯的放任這種行為發(fā)生的心理,所以應(yīng)界定為間接故意。

而“彭某競駕案”中,彭某與他人因為誤解而斗氣,不顧道路上其他人的生命和財產(chǎn)安全而長時間相互追逐、相互別擋,給道路行車安全帶來了較大影響,其行為理所當然構(gòu)成危險駕駛罪。從兩人的主觀心理來看,是泄憤心理支配下的行為,而并非是積極追求結(jié)果發(fā)生的直接故意。因此,應(yīng)界定為“放任結(jié)果發(fā)生”的間接故意比較合理。

從上面的分析來看,對危險駕駛罪主觀罪過把握,應(yīng)牢牢把握《刑法》第一百三十三條之一的內(nèi)容,特別是其第二款的規(guī)定,以危害結(jié)果為切入點,依據(jù)不同的情形,作出符合實際的認定。

危險駕駛罪主觀罪過認定的分歧僅僅是問題的一個方面,實踐中一些司法實務(wù)部門呼吁將吸毒后駕駛、無證駕駛、駕駛不具備安全性能的車輛、高速公路或單行道逆向行駛、單行道超速行駛等都納入刑法規(guī)制的范疇。但我們認為,刑法固然能解決這些問題,但并非能解決所有問題。如果過于夸大刑法的功能,則不僅不利于刑法的科學(xué)發(fā)展。

注釋:

①2008年12月14日中午,孫偉銘為了給父母祝壽,在并沒有取得駕照的情況下,駕車將父母載至一酒樓。席間大量飲酒,當日17時許,孫偉銘在成都成龍路口與一比亞迪轎車相撞發(fā)生事故后,駕車立即逃離,在高速逃離的過程中,所駕駛的車輛越過道路中心黃色雙實線,先后撞向?qū)γ嬲Ｐ旭偟囊婚L安奔奔轎車、奧拓轎車、蒙迪歐轎車及奇瑞QQ轎車,直至孫偉銘的別克車不能動彈,造成4人死亡,1人重傷,公私財產(chǎn)損失共5萬余元。此后被公安機關(guān)擋獲后,經(jīng)血液抽樣檢測,被認定為醉酒駕車。

②對于復(fù)合罪過理論,學(xué)界多持否定意見。如有學(xué)者指出,復(fù)合罪過“混淆了故意與過失的應(yīng)有區(qū)別,并與《刑法》的謙抑精神相沖突,故其存在的合理性令人質(zhì)疑”(見:向朝陽等《復(fù)合罪過形式理論之合理性質(zhì)疑》,《法學(xué)評論(雙月刊)》2005年第3 期)。亦有學(xué)者指出,復(fù)合罪過“混淆了生活事實與《刑法》規(guī)范的關(guān)系,違反了罪《刑法》定原則”(胡東飛《復(fù)合罪過形式”概念質(zhì)疑——以對濫用職權(quán)罪為視角》,《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2005年第6期)。

③2009年5月7日晚,被告人胡斌駕駛經(jīng)非法改裝的三菱轎車,與同伴駕駛的車輛嚴重超速行駛,并時有互相追趕的情形。當晚8時8分,胡斌駕駛車輛由于疏忽,沒有注意到行人譚卓,結(jié)果導(dǎo)致譚卓被撞飛,落下時又與擋風(fēng)玻璃相撞,再次跌落至地面,致其死亡。事故發(fā)生的路段標明限速為每小時50公里。經(jīng)過鑒定,胡斌當時的行車速度在每小時84.1至101.2公里之間,應(yīng)該對事故負全部責(zé)任。

④弗蘭克公式:以行為人對構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有明確的認識時,是否仍然實施該行為為基準,如果仍然實施該行為,則屬于容認。參見:張明楷《外國刑法綱要》,清華大學(xué)出版社2007年版,第217頁。

⑤陳興良觀點:過于自信的過失與間接故意相比較,過于自信的過失對危害結(jié)果的發(fā)生是采取回避態(tài)度的,而間接故意則對危害結(jié)果的發(fā)生采取容忍的態(tài)度。參見:陳興良《刑法哲學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第190頁。

⑤摘自成都市中級人民法院判決書。

⑥參見四川省高級法院判決書,網(wǎng)址:http://news.qq.com/a/20090908/001504.htm,2015年5月25日訪問。

⑦2011年5月1日是醉駕入刑正式實施的第一天。家住蘇州市高新區(qū)滸墅關(guān)鎮(zhèn)的小伙子徐某于5月1日晚上去參加一個朋友的婚禮,席間喝了不少酒。后徐某決定開車把喝醉酒的朋友送回家,途中與一輛電動車發(fā)生了輕微碰擦。徐某在交警到來之前與電動車車主進行協(xié)商,并賠給對方100元。正當他準備開車離開時,被巡邏民警發(fā)現(xiàn)。經(jīng)酒精測試,駕駛?cè)诵炷秤芯坪篑{駛的嫌疑,于是委托蘇州大學(xué)司法鑒定所對徐某進行血液鑒定。經(jīng)鑒定,徐某的血液中酒精含量達98mg/100ml,已經(jīng)超過80mg/100ml的警戒線,被認定為醉酒駕駛。

⑧2011年5月11日中午,彭某駕駛桑塔納轎車在北京市密云縣密西路一路口紅綠燈處,因侯某(另案處理)所駕寶來轎車擋住去路,兩人駕車在密西路上追逐、相互別擋,兩車在別擋中同時撞上停在路邊的帕薩特轎車,造成3車損壞,之后彭某抄起磚頭將寶來前擋風(fēng)玻璃砸壞。

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[責(zé)任編輯:蘇雪梅]

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The Subjective Crime of Dangerous Driving:
An Analysis Based on the 14th and 15th Articles of Criminal Law

SHI Kui1,HU Qi-zhong2
(1.Humanity College,Xihua University,Chengdu,Sichuan 610039;2.Law School, Southwest University of Finance and Economics,Chengdu,Sichuan 610074,China)

Abstract:Many researchers have constructed corresponding theories based on their own understanding on the subjective crime of dangerous driving in the 133rd article of criminal law; however all of which are unable to be justified.The author takes the 14th and 15th articles of the criminal law as the starting point,noting that the fundamental crux of the dispute lies in different understandings of the theory of subjective crime.The essence of the dispute is the construction of theory contrary to the general principles of the criminal law;the difficulty of crime determination is due to the free state of the crime between indirect intentional faults and self-confidence fault.Given the characteristics of the crime,the feasible path is to strictly follow the sole principle of crime forms,take the result of the crime into consideration,and analyze the specific case based on proofs.Only in this way can we implement the criminal policy of combining punishment with leniency,but also guarantee human rights.

Key words:criminal law;dangerous driving crime;subjective crime;criminal context

作者簡介:石奎(1978—),男,四川旺蒼人,刑法學(xué)博士,西華大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)系副教授,研究方向為刑法學(xué)基礎(chǔ)理論;

基金項目:國家社科基金2011年度項目“刑罰模式對犯罪界域的制約關(guān)系——以罰金刑為視角的分析”(11BFX113)階段性成果。

收稿日期:2014-06-10

中圖分類號:DF611

文獻標志碼:A

文章編號:1000-5315(2015)05-0103-09