周佑勇

（東南大學 法學院，江蘇南京 211198）

【名家主持·行政裁量權(quán)基準制度研究】

建立健全行政裁量權(quán)基準制度論綱
——以制定《行政裁量權(quán)基準制定程序暫行條例》為中心

周佑勇

（東南大學 法學院，江蘇南京 211198）

中共十八屆四中全會明確提出，必須“建立健全行政裁量權(quán)基準制度”，并將其作為深入推進依法行政的一項重要的改革任務(wù)而上升到國家戰(zhàn)略層面。針對目前行政裁量權(quán)基準制度中存在的諸多缺陷，為保證行政裁量權(quán)基準領(lǐng)域法制統(tǒng)一性，更好地落實依法行政的要求，有必要制定統(tǒng)一的《行政裁量權(quán)基準制定程序暫行條例》。從對現(xiàn)階段的觀察來看，這一工作亦具有一定的可行性，我們可以從現(xiàn)有理論與實踐中為其預(yù)設(shè)基本的立法框架及其主要內(nèi)容。

行政裁量;行政裁量權(quán)基準;行政裁量權(quán)基準制定程序暫行條例

行政裁量權(quán)基準，是近年來伴隨著裁量權(quán)治理轉(zhuǎn)型而在中國本土的執(zhí)法實踐中逐步建立起來的一種新興制度。它植根于中國的本土實踐，是一種“自下而上”來自于中國基層社會治理中的典型經(jīng)驗和實踐創(chuàng)造。深入探尋并科學構(gòu)建行政裁量權(quán)基準制度，已成為助推中國行政法學發(fā)展和行政法治創(chuàng)新的重大課題。對此，中共十八屆四中全會關(guān)于《全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中明確提出，要“建立健全行政裁量權(quán)基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”。本文擬從宏觀層面對中共中央的這一要求進行解讀，試圖以制定《行政裁量權(quán)基準制定程序暫行條例》（以下簡稱《條例》）為具體途徑，對建立健全我國行政裁量權(quán)基準制度作出初步探討。

一、依法行政與行政裁量權(quán)基準制度構(gòu)建

依法行政是法治中國建設(shè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。按照依法行政的要求，行政機關(guān)不僅要“嚴格遵守法律”，不得超越法律預(yù)設(shè)的行為框架，同時還要求符合法律原則，不得違背立法本意。實踐中，具體的法律規(guī)定雖然為行政裁量權(quán)設(shè)定了基本框架，行政機關(guān)不得任意脫離，但仍留有大量的裁量空間。同時，法律原則的過度抽象對規(guī)范行政裁量權(quán)的效果也并不理想。因此，如何讓行政機關(guān)的裁量權(quán)運行在法治的軌道上而不得“任性”，成為一個愈發(fā)重要的問題，甚至于形成了科奇（Charles H. Koch）所描述的“行政法被裁量的術(shù)語統(tǒng)治著”的有趣局面。*參見Charles H. Koch, Judicial Review of Administrative Discretion, in George Washington Law Review, May, 1986.針對這一問題，現(xiàn)有研究提出了包括司法審查、行政程序等在內(nèi)的多種方案，它們各有側(cè)重，多數(shù)已經(jīng)獲得了一定的制度性布置。*有關(guān)行政裁量治理的各種方案，參見王錫鋅：《行政自由裁量權(quán)控制的四個模型——兼論中國行政自由裁量權(quán)控制模式的選擇》，載《北大法律評論》2009年第2期。這其中，也包括一種可被稱為“行政裁量權(quán)基準”的制度，它在我國法治政府晚近發(fā)展中，“已成為行政機關(guān)對裁量權(quán)的行使進行自我約束、自我規(guī)制的一種重要的制度創(chuàng)新，并引起了中國行政法理論界與實務(wù)界的共同關(guān)注”。*周佑勇、錢卿：《裁量基準在中國的本土實踐——浙江金華行政處罰裁量基準調(diào)查研究》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期。在概念上，它指的是行政機關(guān)根據(jù)授權(quán)法的旨意與原則，對法定授權(quán)范圍內(nèi)的裁量權(quán)予以“情節(jié)的細化”和“效果的格化”而事先以規(guī)則的形式設(shè)定的一種具體化的判斷選擇標準。*參見周佑勇：《行政裁量基準研究》，中國人民大學出版社2005年版，第37頁。

在我國，長期以來，地方政府十分青睞裁量基準的制度功效，2004年浙江省金華市在全國率先發(fā)布《關(guān)于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》之后，各地紛紛出臺了相應(yīng)的基準文本?，F(xiàn)階段，已經(jīng)形成了如下兩種十分明顯的趨勢：

第一，自下而上、實踐先行的生成路徑?？偨Y(jié)現(xiàn)階段經(jīng)驗可以發(fā)現(xiàn)，裁量權(quán)基準是地方經(jīng)驗主義的產(chǎn)物。這主要表現(xiàn)在：一方面，在浙江金華之前，理論與實務(wù)界對于裁量權(quán)的控制仍集中在傳統(tǒng)的立法、司法、行政多管齊下的治理模式上，而裁量權(quán)基準則完全不同，它是從行政自制、自我約束的角度實現(xiàn)對行政裁量治理的創(chuàng)新，行政裁量權(quán)基準的形成是一種基層執(zhí)法部門實踐經(jīng)驗的總結(jié)，而非來自學術(shù)界的理論鼓動。同時，另一方面，在各地紛紛推行的行政裁量權(quán)基準中，基本都是來自行政機關(guān)執(zhí)法經(jīng)驗的一種總結(jié)，是基層實務(wù)部門為解決執(zhí)法隨意、裁量不公的突出問題，將在執(zhí)法一線經(jīng)常發(fā)生的案件，根據(jù)案件執(zhí)法經(jīng)驗，對行政違法行為的事實要件進行細化，將行政執(zhí)法的法律效果要件進行格化，從而上升為裁量權(quán)基準，并使之成為一線執(zhí)法人員便捷執(zhí)法的重要標準。很明顯，這是一種“自下而上”的運動路徑，而非“自上而下”的立法推行。

第二，多種類、多領(lǐng)域、多層次的發(fā)展態(tài)勢。行政裁量權(quán)基準最初形成于行政處罰領(lǐng)域，但隨著浙江金華實踐經(jīng)驗的推廣，行政裁量權(quán)基準制度在不斷地發(fā)展。首先，從規(guī)制類型來看，隨著行政裁量權(quán)基準制度的不斷發(fā)展，各地行政裁量權(quán)基準的制定已經(jīng)不再局限于行政處罰領(lǐng)域，行政許可（如《廣州市衛(wèi)生局規(guī)范行政許可自由裁量權(quán)試行辦法》、《廣州市民政局規(guī)范行政許可自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》、《晉江市財政局規(guī)范行政許可自由裁量權(quán)細化量化標準》等）、行政強制（如《廣州市食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政強制自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》、《四川省農(nóng)業(yè)行政強制裁量標準》等）、行政征收（如：《寧夏交通運輸行政征收裁量基準》、《高臺縣水務(wù)局規(guī)范行政征收自由裁量標準》）等擁有裁量權(quán)的領(lǐng)域，都出現(xiàn)了行政裁量權(quán)基準的運用。其次，在規(guī)制事項上，裁量權(quán)基準也從治安管理領(lǐng)域拓展到工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、環(huán)保等其他行政領(lǐng)域。最后，在制定層次上，還形成了從基層政府職能部門、各級政府到中央政府部門等大跨度的制定層級、以及諸如“裁量標準”、“指導意見”等不同的立法表現(xiàn)形式。截至目前，已經(jīng)有25個省、自治區(qū)和直轄市制定了統(tǒng)一規(guī)范裁量權(quán)的辦法，對有關(guān)裁量基準制定等問題作出了總則性規(guī)定（其中有8個是政府規(guī)章）。并且，在中央層面，中共十八屆四中全會《決定》以及國務(wù)院2008年發(fā)布的《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》和2010年發(fā)布的《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》等等，也都針對裁量基準提供了建設(shè)性意見。因此，裁量基準在我國已經(jīng)取得了巨大的成效，它作為一種自下而上的特殊規(guī)則之治，融合在自律與他律之間，平衡于拘束與裁量之間，以其特有的結(jié)構(gòu)功能優(yōu)勢實現(xiàn)了行政裁量的有效治理。

但是，這并不是裁量基準的制度全貌，需要注意的是，裁量權(quán)基準作為一種新興制度，在理論與實踐中還存在著諸多問題，這主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，行政裁量權(quán)基準制定內(nèi)容存在形式化、批發(fā)化的傾向，以及重復(fù)性甚至沖突性的問題。行政裁量權(quán)基準的制定，是基于行政執(zhí)法的實踐經(jīng)驗總結(jié)，是將符合本地的執(zhí)法實踐經(jīng)驗，上升為具有可操作性的執(zhí)法標準的過程。在制定行政裁量權(quán)基準中，成熟的實務(wù)經(jīng)驗是裁量權(quán)基準制度設(shè)計的科學性基礎(chǔ)，而目前，在各地一擁而上紛紛制定裁量權(quán)基準的運動中，裁量權(quán)基準制定內(nèi)容呈現(xiàn)了形式化、批發(fā)化的傾向。一些地方的裁量權(quán)基準具有簡單模仿或復(fù)制某種模式的問題，這樣制定出來的裁量基準只是在形式上符合了要求，但特定的模式并不一定具有普適性，過于粗糙化的裁量基準制度，也使得行政裁量自身的內(nèi)在價值實現(xiàn)與功能發(fā)揮受阻。同時，在我國制定行政裁量基準的實踐中，不僅地方政府可以制定相關(guān)的行政裁量權(quán)基準，政府職能部門也可以制定行政裁量權(quán)基準，而在這些不同的裁量權(quán)基準中，也存在著諸多的重復(fù)性甚至沖突性的內(nèi)容，使得行政裁量權(quán)基準欠缺科學性、系統(tǒng)性。

第二，行政裁量權(quán)基準制定程序存在諸多不一致，認識不統(tǒng)一的問題。程序是制度的核心，一項科學合理的法律制度必須構(gòu)建在一種正當化程序的基礎(chǔ)之上。雖然針對行政裁量權(quán)基準的制定，各地紛紛制定了相關(guān)裁量權(quán)基準制定的指導性程序（如《北京市關(guān)于規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的若干規(guī)定》、《廣東省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》、《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》、《山東省關(guān)于開展規(guī)范行政處罰裁量權(quán)工作的意見》等等），并針對裁量權(quán)基準的制定權(quán)限、公眾參與、裁量權(quán)基準公開化等方面予以了程序性約束，但由于對裁量權(quán)基準正當性程序認識的不足，使得在各地所制定的裁量權(quán)基準制定程序中，出現(xiàn)諸多不一致，認識不統(tǒng)一的情形。如在行政裁量權(quán)基準的制定權(quán)限問題上，有的地方認為上級行政機關(guān)如果沒有制定裁量權(quán)基準，下級行政機關(guān)便不可以制定（如《海南省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法》），有的地方認為只有在上級行政機關(guān)沒有制定裁量權(quán)基準的情況下，下級行政機關(guān)才可以制定（如《重慶市規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》），有的地方認為上級行政機關(guān)制定裁量權(quán)基準后，下級行政機關(guān)直接遵照執(zhí)行，不需要再重新制定（如《天津市人民政府關(guān)于開展規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的意見》）等等。由此可見，行政裁量權(quán)基準制在我國的實踐中，就同一個問題，便存在著多種的解答，有的行政裁量權(quán)基準制定程序不僅存在不科學的地方，更是一種對行政裁量權(quán)基準認識的誤區(qū)，這直接影響著行政裁量權(quán)基準制度的科學構(gòu)建。

針對這些問題，筆者主張，既要從理論上對裁量基準予以科學定位及系統(tǒng)建設(shè)，也要在實踐中保障裁量基準對依法行政活動的基本功效。一方面，以功能主義的新方法，*參見周佑勇：《裁量基準的制度定位——以行政自制為視角》，載《法學家》2011年第4期。提出裁量權(quán)基準的系統(tǒng)理論，解釋基準的控權(quán)邏輯，解答我國行政法學界在裁量權(quán)基準正當性、法律效力、公開性、制定權(quán)限、公眾參與等問題上的理論爭議，從而使我國現(xiàn)行理論研究系統(tǒng)化、理性化。另一方面，應(yīng)該看到，盡管各地用以規(guī)范裁量權(quán)基準的總則性文件已高達25部，但仍然存有諸多缺陷，*譬如，此類總則性規(guī)范只是地方性的，尚缺乏一部統(tǒng)一規(guī)范裁量基準制度的中央立法、此類總則性文件所設(shè)定的程序要求過于絕對，與裁量基準的控權(quán)邏輯完全背離、往往不會得到遵守等等方面。因此，從整體上構(gòu)建行政裁量權(quán)基準制度，仍然是實現(xiàn)行政裁量權(quán)基準正當性的理論需要。裁量權(quán)基準作為一種規(guī)則化的自制，有其難以克服的局限性，必須通過一系列正當化的制度安排來實現(xiàn)行政裁量的內(nèi)在價值和功能，這也是依法行政的應(yīng)有之義。

二、制定《條例》的必要性、可行性與指導思想

正當化的行政裁量權(quán)基準制度的構(gòu)建，不僅要從微觀角度來實現(xiàn)行政裁量權(quán)基準的經(jīng)驗構(gòu)造，更要注重從宏觀、系統(tǒng)的角度實現(xiàn)行政裁量權(quán)基準的科學化、正當化。因此筆者建議，結(jié)合我國行政執(zhí)法實際情況，出具制定基準文本的技術(shù)指南，出臺全國統(tǒng)一性的《條例》，為構(gòu)建適合我國國情的行政裁量權(quán)基準制度奠定基礎(chǔ)，為落實《全面推進依法治國若干重大問題的決定》所確立的戰(zhàn)略目標提供支持。那么，這里首先需要解決《條例》制定的必要性、可行性及其應(yīng)當遵循的指導思想。

（一）制定《條例》的必要性

首先，制定《條例》是貫徹中共十八屆四中全會精神，落實《全面推進依法治國若干重大問題的決定》的需要。中共十八大以來，我國對于法治中國的認識不斷深化，以習近平為總書記的黨中央提出了要全面推進依法治國，建設(shè)中國特色社會主義法治國家的總體目標與要求，為我國法治建設(shè)指明了方向。實踐中，構(gòu)建行政裁量權(quán)基準制度作為規(guī)范政府行為、促進依法行政的重要一環(huán)，在落實法治中國建設(shè)的進程中越來越重要，尤其是中共十八屆三中全會、十八屆四中全會，將建設(shè)健全裁量權(quán)基準制度上升到了國家戰(zhàn)略層面，明確要求不斷規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)，建立健全行政裁量權(quán)基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度，使之成為國家法治的重要目標。因此，構(gòu)建行政裁量權(quán)基準制度，是在依法治國戰(zhàn)略要求下，增強行政機關(guān)法治意識，提高行政機關(guān)法治治理水平的重要舉措，是在中國特色社會主義法治體系下，彌補行政機關(guān)行政裁量權(quán)規(guī)范不足，解決行政隨意執(zhí)法、濫用裁量權(quán)突出問題的重要制度。

其次，制定《條例》是保證行政裁量權(quán)基準領(lǐng)域法制統(tǒng)一性，規(guī)范行政裁量權(quán)，落實依法行政的需要。現(xiàn)階段，行政裁量權(quán)的治理遇到了前所未有的困境，裁量空間偏大、隨意執(zhí)法、裁量權(quán)濫用等問題越來越突出，已引起了公眾和媒體的普遍關(guān)注，并匯聚成為各種社會矛盾的焦點。行政裁量權(quán)基準的產(chǎn)生和發(fā)展正是因應(yīng)了這一特定的歷史背景。行政機關(guān)所要面對的是包羅萬象、日趨專業(yè)的社會，法律不可能面面俱到，因而需對行政機關(guān)授予一定的裁量權(quán)，使行政機關(guān)能夠根據(jù)具體情況自主作出獨立的選擇判斷。然而，誠如孟德斯鳩所言，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。我國雖然形成了以《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政復(fù)議法》《行政許可法》《行政強制法》為基礎(chǔ)的行政法律框架，為規(guī)范行政權(quán)的設(shè)定、行政權(quán)的運行、行政程序、行政救濟等設(shè)計了制度的籠子，對于規(guī)范行政領(lǐng)域的亂象起到了一定的現(xiàn)實效果。但是，對于規(guī)范行政機關(guān)的裁量權(quán)，效果卻并不明顯。這一方面源自于行政裁量往往涉及合理性問題，司法審查總體上傾向于尊重行政機關(guān)的裁量判斷，只做合法性審查，另一方面也與科學的行政裁量權(quán)基準制度的缺失存有關(guān)聯(lián)。因此，如何規(guī)范行政裁量權(quán)，仍然是一個非常迫切的現(xiàn)實問題。實踐中，行政、立法、司法的多重控制路徑固然重要，但這無疑會在追求片面形式法治的目標下犧牲了行政裁量固有的能動性以及實現(xiàn)個案正義的內(nèi)在品質(zhì)。相反，行政裁量權(quán)基準制度與此并不相同，它是一種“具體化的行政裁量”，通過行政機關(guān)內(nèi)在的能動性與自我調(diào)節(jié)，以情節(jié)細化、效果格化等的技術(shù)選擇，實現(xiàn)行政裁量的規(guī)則化，從而使其既符合法的形式要求，又符合法的實質(zhì)要求。從根本上來說，裁量基準的控權(quán)邏輯是行政自制，以基準形式對行政裁量進行規(guī)則化，并不會損傷行政裁量固有的靈活性。因此，以制定《條例》的方式，構(gòu)建行政裁量權(quán)基準制度，是規(guī)范行政裁量權(quán)的必然選擇。

（二）制定《條例》的可行性

盡管我們能夠判斷，制定《條例》能夠為行政裁量權(quán)基準提供統(tǒng)一的規(guī)范基礎(chǔ)和制度保障，它是國家戰(zhàn)略部署的必然選擇，也是實現(xiàn)法制統(tǒng)一和提高行政執(zhí)法水平的需要，但這并不代表我們就一定能夠制定《條例》，這里需要回答的問題是，在我國，制定《條例》究竟具有哪些可行性呢？這可以從以下幾個方面加以觀察：

第一，充分的憲法依據(jù)和法律依據(jù)。根據(jù)《憲法》第89條、第107條的規(guī)定，可以看出我國《憲法》并沒有限制行政機關(guān)的立法權(quán)，為行政機關(guān)制定裁量基準行為提供了正當性依據(jù)，為《條例》的制定和實施提供了堅實的規(guī)范基礎(chǔ)和保障。*參見周佑勇、熊樟林：《對裁量基準的正當性質(zhì)疑與理論回應(yīng)》，載《比較法研究》2013年第4期。

第二，有力的理論論證。行政裁量權(quán)基準自推行以來，引起了我國理論界的廣泛關(guān)注，并逐步成為研究熱點。學者們從不同的理論側(cè)面展開了討論，并對其進行了深入的研究。就目前而言，國內(nèi)在該領(lǐng)域的研究文獻已經(jīng)相當豐富，對其內(nèi)容上的研究也趨于成熟，特別是對行政裁量權(quán)基準的正當性、法律效力、公開性和制定權(quán)限等問題的研究，已初具體系。這在一定程度上為《條例》的制定提供了深厚的理論基礎(chǔ)和支撐。

第三，豐富的地方經(jīng)驗。行政裁量權(quán)基準最早溯源于2004年浙江省金華市出臺的《關(guān)于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》。自推行以后，被廣泛地運用到各地各級各部門的行政執(zhí)法活動當中，并取得了良好的法律效果和社會效果。與此同時，各地為了進一步完善行政裁量權(quán)基準制度，也一直在進行相關(guān)的探索和改良。例如，各地已出臺了多達25份的用以規(guī)范行政裁量權(quán)基準的總則性規(guī)定，這些探索和改良充分挖掘和反映了不同地區(qū)、不同層級、不同部門中的問題，充分體現(xiàn)了不同領(lǐng)域執(zhí)法活動中的特殊性，為《條例》的制定提供了有效的分析文本和豐富的經(jīng)驗教訓，最終將有益于《條例》的有效性和權(quán)威性。特別值得關(guān)注的是，浙江省人民政府已經(jīng)于2015年4月出臺了《浙江省行政處罰裁量基準辦法》*2015年4月30日浙江省人民政府令第335號公布，自2015年10月1日起施行。，成為全國第一部統(tǒng)一規(guī)范裁量基準制定的政府規(guī)章。

第四，有益的域外借鑒。就理論層面而言，域外研究可追溯到20世紀60年代，比我國早了半個世紀，他們在眾多問題上已經(jīng)達成了共識，這可以被用來觀察我國現(xiàn)階段的裁量基準理論問題。譬如，裁量基準的控權(quán)邏輯是行政自制，其僅僅只具有指導作用，原則上對當事人并無法律約束力，行政機關(guān)也可以隨時改變其內(nèi)容；裁量基準的制定程序應(yīng)該是多元、開放的，制定基準文本并不必然需要履行公眾參與程序，公眾在裁量基準制定過程中只能提供經(jīng)驗參照，而在一些以理性為主的價值判斷上，需要專家、甚至于是行政機關(guān)自己加以定奪等等。*參見熊樟林：《裁量基準制定中的公眾參與——一種比較法上的反思與檢討》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期。并且，更為重要的是，在裁量基準制度構(gòu)建上，法治發(fā)達國家一般都已有相應(yīng)的立法文本，都對行政裁量權(quán)基準進行了詳細規(guī)范。例如，日本1993年《行政程序法》第5條、第12條規(guī)定、美國1976年《聯(lián)邦行政程序法》（Administrative Procedure Act，APA）第553條規(guī)定等等。這些成功的立法經(jīng)驗可以為制定《條例》提供樣本參考，減少立法成本。

（三）制定《條例》的指導思想

我們已經(jīng)看到，《條例》的制定具有一定的必要性與可行性。但是在制定的具體過程中應(yīng)該選擇何種思想作為指導，這關(guān)系到《條例》的整體定位和發(fā)展走向。結(jié)合我國目前的法治狀況，筆者認為，應(yīng)該堅持“宜粗不宜細”、“現(xiàn)實性與前瞻性有機結(jié)合”、“地方經(jīng)驗總結(jié)和國家法制統(tǒng)一相結(jié)合”、“程序與實體相結(jié)合”的指導思想。

第一，“宜粗不宜細”。一方面，這是由我國目前在該領(lǐng)域的研究水平所決定的，在我國，雖然有關(guān)裁量基準的研究已經(jīng)取得了豐碩的成果，但其主要著力點在于宏觀層面的制度定位和理論剖析，在眾多精細化的問題上仍然存在較大的爭議和分歧，一些較為技術(shù)性的問題仍然有待觀察，現(xiàn)有成果無法為細節(jié)性的立法文本提供智力支持。另一方面，這也與裁量基準本身存有關(guān)聯(lián)。眾所周知，裁量基準的合法性基礎(chǔ)是行政裁量本身，而行政裁量的最大特征就是靈活與機動，它是法律賦予行政機關(guān)的合法權(quán)力，行政機關(guān)可以在合理性的范圍之內(nèi)獨立自主地行使。因此，旨在為行政裁量提供統(tǒng)一標準的裁量基準，盡管能夠在最大程度上減少裁量的任意性，但也必須尊重整個國家的憲政秩序，它仍然要為合法的行政裁量留有空間，不宜做過于精細的限制。

第二，現(xiàn)實性與前瞻性有機結(jié)合。根據(jù)行政立法的一般理論，行政立法要尊重現(xiàn)實，但也要適度地高于現(xiàn)實。這里的“尊重現(xiàn)實”，特指行政立法要立足于目前的實踐狀況，因應(yīng)實踐中的問題和不足，兼顧行政執(zhí)法活動的特殊性，并能有效地指導實踐；這里的“高于現(xiàn)實”，主要是指行政立法要具有前瞻性。行政立法雖然立足于當下，但勢必要在一定的時間維度內(nèi)被反復(fù)適用。因此，為了保證行政立法的長效適用，一定的前瞻性顯得十分必要。當然，這種前瞻性也要立足于目前的現(xiàn)實存在，利用科學的分析方法進行構(gòu)建。根據(jù)這一指導思想，《條例》在制定的過程中，要充分反映行政裁量權(quán)基準在不同地區(qū)不同級別不同部門執(zhí)法活動中的問題，要全面顧及到行政裁量權(quán)基準在不同領(lǐng)域中的特殊性。與此同時，還要依據(jù)行政裁量權(quán)基準在我國執(zhí)法活動中的實踐狀況和理論研究中的發(fā)展態(tài)勢進行科學分析和論證，在《條例》的制定中進行前瞻性的規(guī)定。

第三，地方經(jīng)驗總結(jié)和國家法制統(tǒng)一相結(jié)合。行政裁量權(quán)基準在我國的發(fā)展歷程較為特殊，其產(chǎn)生和發(fā)展主要依賴于地方政府的不斷創(chuàng)新和推動。與此同時，各地各級各部門為了保證行政裁量權(quán)基準的正當性和規(guī)范化，進行了有益的嘗試和制度探索，積聚了豐富的經(jīng)驗和教訓，這為行政裁量權(quán)基準制度的不斷發(fā)展和完善奠定了基礎(chǔ)。因此，《條例》在制定的過程中，要充分總結(jié)和借鑒地方的發(fā)展經(jīng)驗。但是，《條例》也是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，理應(yīng)顧及國家法制的統(tǒng)一性。據(jù)此，《條例》在制定過程中，也要考慮與其他現(xiàn)存規(guī)范之間的契合性，特別是要保證與《憲法》和《立法法》等法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，避免相互之間的矛盾和沖突。

第四，程序與實體相結(jié)合?！稐l例》的制定，旨在統(tǒng)一程序性標準，為行政裁量權(quán)基準制定提供統(tǒng)一的時序和步驟指引。但是，這并不意味著其與實體性規(guī)定的毫無關(guān)聯(lián)，恰恰相反，《條例》應(yīng)該是程序與實體的結(jié)合，非但有關(guān)裁量基準的實體性規(guī)定離不開程序性規(guī)定，與此同時，實體性規(guī)定也可以為實現(xiàn)程序正義提供基礎(chǔ)。因此，在《條例》制定過程中，一方面，要對與裁量基準相關(guān)的程序性問題進行規(guī)定，譬如，裁量基準的公眾參與程序、裁量基準的公開程序等等；另一方面，也要與裁量基準相關(guān)的實體性問題進行規(guī)定，譬如，裁量基準的制定權(quán)限、裁量基準的法律效力等等。

三、《條例》的立法框架與內(nèi)容選擇

立法框架是立法內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上的安排，是一種重要的立法技術(shù)。由于《條例》本身是一部程序性的法律文本，它主要要解決的問題是“行政裁量權(quán)基準”應(yīng)當遵循何種法律程序加以制定。因此，貫穿《條例》的邏輯主線，應(yīng)該是“程序制度”。但是，基于“程序與實體相結(jié)合”的立法指導思想，《條例》還應(yīng)當包括其他實體性內(nèi)容。遵循這樣的邏輯，《條例》可以按照以下結(jié)構(gòu)加以編排：“第一章，總則”、“第二章，行政裁量權(quán)基準制定主體”、“第三章，行政裁量權(quán)基準制定技術(shù)”、“第四章，行政裁量權(quán)基準制定程序”、“第五章，行政裁量權(quán)基準實施與監(jiān)督”、“第六章，附則”。關(guān)于立法內(nèi)容的選擇，主要涉及以下問題：

（一）關(guān)于行政裁量權(quán)基準是否必須公開的問題

在對待裁量權(quán)基準公開性問題上，目前我國理論界基于行政正當原則之考慮，普遍認為裁量權(quán)基準“必須公開”。然而，從實踐及域外立法上得出的結(jié)論卻與之大相徑庭。率先實施裁量基準技術(shù)的金華市公安局認為行政裁量權(quán)基準僅僅是行政機關(guān)自我監(jiān)督方案，無須公開。而且，根據(jù)美國聯(lián)邦《行政程序法》對“非立法性規(guī)則”規(guī)定“可以免除通告、公布等環(huán)節(jié)”、以及日本《行政程序法》對“處分基準”采取“盡量”或“努力公開”等域外立法例，我們發(fā)現(xiàn)，在比較法上，同樣對裁量權(quán)基準“必須公開”持否定態(tài)度。*參見周佑勇、熊樟林：《爭議與理性：關(guān)于裁量基準的公開性》，載《蘭州大學學報（社會科學版）》2012年第1期。我們認為，“裁量權(quán)基準”是一個不同于傳統(tǒng)控權(quán)理論的系統(tǒng)工程，行政公開理念的嚴格性和絕對性，與其本質(zhì)屬性或許并不匹配。從控權(quán)邏輯上看，并不能將裁量權(quán)基準歸結(jié)于傳統(tǒng)理論的“規(guī)則主義”控權(quán)原理，它們之間存在“內(nèi)部”與“外部”的根本差異。傳統(tǒng)“規(guī)則主義”是一種利用外部力量規(guī)制權(quán)利的路徑，而裁量權(quán)基準一般被認為是內(nèi)部控權(quán)技術(shù)，是一種自律方案，并非制度機制，在司法審判中也難以對裁量權(quán)基準予以是非判斷，無法實現(xiàn)“必須公開”。因此，在《條例》制定過程中，我們需要摒除“必須公開”的認識，樹立“相對公開”的理念。在具體的立法技術(shù)上，我們建議采取“努力公開”的立法表述，并且無須限定一般的公開方式，而是應(yīng)根據(jù)具體的裁量權(quán)基準的不同屬性予以不同的安排。

（二）行政裁量權(quán)基準的制定是否必須“公眾參與”的問題

我國行政法學界對這一問題認識上存有分歧。目前，我國多數(shù)學者主張在裁量權(quán)基準制定過程中應(yīng)當充分征求公眾的意見、廣泛采取公眾參與的形式。這一觀點認為公眾參與的程序設(shè)定，一方面可以為行政裁量權(quán)基準制造與傳統(tǒng)一元民主制度相容的條件，從而獲得一國憲政體制的接納，提升裁量權(quán)基準作為行政規(guī)則的民主形象，加強自身的民主正當性。另一方面，則有助于促進行政機關(guān)與相對人的溝通、協(xié)作，加強行政過程的利益溝通，進而增強裁量權(quán)基準的開放性與參與性。實踐中，一些地方性立法也已將公眾參與納入其行政裁量權(quán)基準文本中。

但是，這種認識觀可能需要加以調(diào)整。最為根本的原因在于：裁量權(quán)基準在性質(zhì)上是一種行政自制規(guī)范，或者說是一種自制型的行政規(guī)范，相對于既有的純粹的規(guī)則主義立場而言，作為“行政自制規(guī)范”的裁量基準，更加關(guān)注的是其特有的自我控權(quán)品質(zhì)，而這一特性，決定了我們是否必須要采用公眾參與程序制定裁量基準。我們認為，行政裁量一般只是行政機關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，將公眾參與模式強制安放在裁量基準的制定過程中，實際上與裁量基準的控權(quán)邏輯是相矛盾的，不利于行政控權(quán)目的的實現(xiàn)。并且強制將公眾參與模式放入行政裁量權(quán)基準，造成司法程序的繁瑣以及行政成本的提高，進而使得公眾參與權(quán)利保障難以有效實現(xiàn)。此外，通過域外比較法的研究，大部分國家在裁量基準上也未設(shè)定強制公眾參與的程序設(shè)定。因此，在行政裁量權(quán)基準中設(shè)定公眾參與程序不宜過于剛性，公眾參與模式的設(shè)定需要結(jié)合裁量權(quán)基準的實際形態(tài)予以綜合考慮，從而滿足裁量權(quán)基準的正當性需求。因此，在《條例》中，對“公眾參與”程序，應(yīng)當僅僅限于一種“努力義務(wù)”的層面上。

（三）關(guān)于如何劃定裁量權(quán)基準的制定權(quán)限

對此，現(xiàn)行研究有兩種截然對立的觀點。一種觀點是將制定裁量基準等同于行政立法的“特定權(quán)限觀”，認為只有特定行政機關(guān)才能制定裁量權(quán)基準；*參見黃學賢：《行政裁量基準：理論、實踐與出路》，載《甘肅行政學院學報》2009年第6期。另一種觀點則是將裁量權(quán)基準等同于行政自制的“一般權(quán)限觀”，認為制定裁量權(quán)基準屬于行政機關(guān)的一般權(quán)限，所有行政機關(guān)都有權(quán)制定裁量權(quán)基準。*章志遠：《行政裁量基準的興起與現(xiàn)實課題》，載《當代法學》2010 年第 1 期。根據(jù)我們的觀察來看，這兩種觀點在具體實踐中都能夠找到例證。

但是，我們認為，它們并不妥當?！疤囟?quán)限觀”忽視了裁量權(quán)基準的自我規(guī)制屬性，雖然裁量權(quán)基準具有規(guī)則主義的外形，但其并不等同于立法性規(guī)則，更談不上法規(guī)范?！耙?guī)則”只是裁量權(quán)基準這一概念的定在形式，其本質(zhì)上仍屬于行政自我拘束的范疇。特定行政機關(guān)作為制定裁量權(quán)基準的主體不能解決自我規(guī)制帶來的個別性與多元化問題。同時，另一方面，“一般權(quán)限觀”則過分強調(diào)裁量權(quán)基準的自我規(guī)制屬性而完全放開了制定權(quán)限，這種觀點為行政機關(guān)逸脫裁量權(quán)基準、滑向行政專制提供可能，帶來不可預(yù)估的后果。*參見周佑勇、熊樟林：《裁量基準制定權(quán)限的劃分》，載《法學雜志》2012年第11期。

我們認為，裁量權(quán)基準是一種自制性規(guī)范，具有規(guī)則和自制雙重屬性。因此，在《條例》制定過程中，應(yīng)該將裁量權(quán)基準的制定權(quán)限限定在省級行政機關(guān)以下、縣級行政機關(guān)以上的閉合區(qū)間內(nèi)加以分配。這是因為，一方面，限定省部級行政機關(guān)以下的范圍設(shè)定符合裁量權(quán)基準制定主體為基層執(zhí)法部門的現(xiàn)實，能夠確保裁量權(quán)基準的合理性與適用性。另一方面，將行政裁量權(quán)基準限定在縣級以上，與我國《行政處罰法》第20條管轄范圍相呼應(yīng)，能夠確保裁量基準與法律的銜接、以及裁量基準本身的有效運作。

（四）關(guān)于裁量權(quán)基準的效力問題

裁量權(quán)基準效力主要包括兩個方面，一者內(nèi)部效力，二者外部效力。內(nèi)部效力指裁量權(quán)基準對行政機關(guān)的內(nèi)部拘束力。裁量權(quán)基準屬于行政機關(guān)制定的一種內(nèi)部性行政規(guī)則，本質(zhì)上屬于上級機關(guān)對下級機關(guān)發(fā)布的一種職權(quán)命令，因而對下級行政機關(guān)和行政執(zhí)法人員具有當然的拘束力，這是行政機關(guān)基于自身領(lǐng)導權(quán)或監(jiān)督權(quán)的當然之理，對此，學界及實務(wù)界并無多大分歧。然而，不可忽視的是，立法者授予行政機關(guān)裁量權(quán)旨在追求個案正義，要求行政機關(guān)在作出具體決定時必須綜合考量個案具體情況。如果一味地要求行政機關(guān)和行政執(zhí)法人員嚴格遵守裁量權(quán)基準，完全一律地適用裁量權(quán)基準作出行政決定，不免陷入僵化的“規(guī)則”路徑，從而與裁量權(quán)追求的個案正義南轅北轍。因此，為平衡裁量權(quán)基準的“規(guī)則之治”和“行政自制”，行政機關(guān)在行使個別裁量權(quán)時，對于個案的“特殊情況”仍負有“個別情況考慮義務(wù)”，而不能機械、僵硬地適用裁量權(quán)基準作出具體決定。行政機關(guān)基于個案特殊情況的考慮，可以逸脫裁量基準而做出不同于該裁量權(quán)基準的行政決定。當然，為保障裁量權(quán)基準的內(nèi)部效力，逸脫裁量權(quán)基準只能是基于個案的考慮，即“個案特殊情況”必須構(gòu)成不同于該裁量權(quán)基準的正當理由，且行政機關(guān)負有說明義務(wù)。因此，在《條例》中，我們必須設(shè)置相應(yīng)的脫逸條款。

裁量權(quán)基準的外部效力指的是對相對人的拘束力。對于這一點，學術(shù)界存在爭議。傳統(tǒng)的理論認為，裁量權(quán)基準只是一種行政內(nèi)部規(guī)定，對相對人并不具有拘束力，因而也不構(gòu)成法院裁判的標準。*王天華：《裁量標準基本理論問題芻議》，載《浙江學刊》2006年第6期。而另一種觀點認為，裁量基準是行政機關(guān)根據(jù)“行政立法權(quán)”所制定的具有法律效力并為司法審判直接適用的一種立法性規(guī)則，具有直接的法律拘束力。*王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期。上述兩者只是從裁量權(quán)基準的“規(guī)則之治”或者“行政自制”對其外部效力進行解讀，其實，裁量權(quán)基準兼具“行政自制”與“規(guī)則之治”的雙重品質(zhì)。裁量權(quán)基準在事實上是具有外部效力的，但這種外部效力的正當化依據(jù)不在于其自身的“規(guī)則之治”，而在于其在個案中反復(fù)適用時所確立的行政慣例和所體現(xiàn)的法律原則的效力，也即通過行政自我拘束原則、平等原則以及信賴保護原則的間接法律效力。因此，裁量權(quán)基準只是行政慣例和法律原則的載體，裁量權(quán)基準本身并不構(gòu)成對法院審判具有強制性和拘束力的依據(jù)，當裁量權(quán)基準違法時，法院僅能在其所審理的個案中將依據(jù)違法的裁量權(quán)基準所作出的行政決定撤銷，而不能直接宣告該裁量權(quán)基準無效。但是，法院有權(quán)而且應(yīng)當審查該裁量基準的合法性，對其制定是否有逾越法律之授權(quán)范圍、程序是否合法以及有無濫用裁量權(quán)等情形都具有審查權(quán)，但一般不能審查其實質(zhì)內(nèi)容。通過審查，如果認為該裁量基準是合法有效的，就以此作為衡量和判斷行政行為是否合法的標準和尺度，并在判決書中予以引用；如果認為它是不合法的或者因其他正當理由的，則不予適用，從而在事實上否定它的法律效力。因此，在《條例》中，我們不宜直接對裁量基準的效力狀況進行描述。

（五）裁量權(quán)基準的技術(shù)構(gòu)造問題

裁量權(quán)基準的技術(shù)構(gòu)造取決于行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造，而行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造又與“一元論”抑或“二元論”之爭有關(guān)。在英美法實踐中，行政裁量是一個較為粗糙的概念。他們偏向于將行政機關(guān)所有的選擇性行為都納入到行政裁量的范疇之中，學者們往往“只做一種比較寬泛的事實性描述”，從而不區(qū)分裁量問題與法律問題，這就是“一元論”。相反，德國法實踐中堅持把裁量問題與法律問題作為各自獨立的二元來理解，在裁量的構(gòu)成論上劃分“效果裁量”與“要件裁量”兩個部門，而行政裁量僅限于效果裁量，并不包括要件裁量，這就是“二元論”。*參見王天華：《從裁量二元論到裁量一元論》，載《行政法學研究》2006年第1期。

事實上，任何個案中的裁量決定都必然涉及到對各種事實情節(jié)的綜合考量，對事實要件的認定為處理決定的裁量奠定了基礎(chǔ)，兩者之間的關(guān)系是如影隨形、密不可分的。從這種意義上講，行政裁量就是行政機關(guān)在對法律要件做出判斷補充后對法律效果做出的適當選擇，也就是“裁量=要件判斷+效果選擇”。在這樣的背景下，我國裁量基準的技術(shù)構(gòu)造亦呈現(xiàn)出“情節(jié)細化”和“效果格化”的總體面貌，從《治安管理處罰法》等行政管理法律中可以明顯地看出，而且一些地方的行政裁量權(quán)基準的規(guī)則中也凸顯了這一特點，比如《東莞市公安局行政處罰自由裁量標準》。因此，“情節(jié)細化”和“效果格化”的區(qū)分和結(jié)合，是適合我國的裁量權(quán)基準規(guī)則制定現(xiàn)實的，在《條例》制定過程中，我們?nèi)匀灰獔猿忠浴扒楣?jié)細化”和“效果格化”的制定技術(shù)為主。而且，應(yīng)當在《條例》中明確，在“情節(jié)細化”中要對裁量的事實情節(jié)作出準確的認定并加以類型化地區(qū)分，避免“不相關(guān)考慮”。比如行政處罰中應(yīng)當考慮違法動機和目的、主觀過錯的大小、違法手段和方法、危害結(jié)果、違法對象等與違法行為相關(guān)的裁量情節(jié)，以及違法行為人的生活狀況、違法行為人的責任能力、違法行為后的表現(xiàn)等與違法行為人相關(guān)的裁量情節(jié)。同時，無論是作為一種解釋性的細化技術(shù)，還是作為對空白要件之補充規(guī)則，裁量權(quán)基準的情節(jié)細化在整體上必須遵守“法律保留原則”，并輔之以“行政法益必要性和等同性規(guī)則”之限制。*參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補充規(guī)則》，載《法學研究》2012年第6期。除此之外，也要明確情節(jié)沖突與競合時的適用規(guī)則，比如，對于法定情節(jié)和酌定情節(jié)，二者不應(yīng)有先后順序，而應(yīng)視具體情形而定；對于同向情節(jié)和逆向情節(jié)的競合適用，如減輕情節(jié)的同向競合，無論多少個減輕情節(jié)的競合適用最終不免除，又如“從重情節(jié)”和“從輕情節(jié)”逆向競合時，一般應(yīng)當先考慮“從重情節(jié)”，在從重處罰的基礎(chǔ)上再考慮從輕處罰情節(jié)。

同時，另一方面，對于“效果格化”，《條例》可以適當吸取現(xiàn)階段實踐中所采取的“經(jīng)驗評估”、“尋找基礎(chǔ)值”、“數(shù)學方法”三種模式。而且，《條例》應(yīng)當明確，為保障行政機關(guān)合理地劃分不同的法律效果，在裁量基準效果格化模式的選取上，應(yīng)該保持一種開放、多元的方法論立場，針對行政執(zhí)法的實際情況，揚長避短，綜合運用各種模式，在經(jīng)驗與理性之間尋找平衡。而在三種模式的具體選擇上應(yīng)當注重將“經(jīng)驗評估模式”融入其他模式之中以及科學運用“數(shù)學模式”，從而制定出科學合理的裁量權(quán)基準。*參見周佑勇：《裁量基準的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學》2014年第5期。

四、結(jié)語

毋庸置疑，將行政裁量權(quán)基準制度上升為國家戰(zhàn)略層面，在行政法上彰顯了國家對依法行政工作的重視與決心。但是，現(xiàn)階段能夠具體落實這一戰(zhàn)略的最好做法是制定《條例》，而不是繼續(xù)制定規(guī)格不一的基準文本。筆者認為，以《條例》形式規(guī)范現(xiàn)階段裁量基準亂象，是確保裁量基準制度功效的關(guān)鍵舉措，是提高裁量基準統(tǒng)一性的根本途徑。本文以建立健全行政裁量權(quán)基準制度為主題，對制定《條例》的宏觀背景、可行性、必要性、指導思想、基本框架、以及內(nèi)容選擇等具體問題進行了初步論證，期望此類研究對我國行政裁量權(quán)基準制度的完善，具有積極意義。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:Establishing and Improving the Administrative Discretion Standard System——Centered on developing the Interim Regulations on the Formulating Procedures of Administrative Discretion Standard

Author & unit:ZHOU Youyong （Law School， Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189,China）

Forth plenary session of 18th CPC Central Committee clearly puts forward that it is necessary to “establish and improve the administrative discretion standard system”, and enhances it to the national strategic level as an important task of reform of further promoting administration by law. In view of many defects existing in the system of administrative discretion standard now, it is necessary to formulate a unified “The Interim Regulations on the Formulating Procedures of Administrative Discretion Standard” ,in order to ensure the unity of legal system in the administrative discretion standard field and carry out the requirements of administration by law. From the observation of the present stage, this work is feasible, and we can preset its basic legislative framework and main contents from the existing theory and practice.

administrative discretion; administrative discretion standard; the interim regulations on the rormulating procedures of administrative discretion standard

主持人：周佑勇

2015-09-17

本文系2015年度國家社會科學基金項目《適合我國的行政裁量權(quán)基準制度構(gòu)建研究》（15CFX021），以及2015年度中國法學會“深入研究黨的十八屆四中全會精神”部級重點專項課題《建立健全行政裁量權(quán)基準制度研究》（CLS（2015）ZDZX007）的階段性成果。

周佑勇（1970-），男，湖北大悟人，法學博士，東南大學法學院教授、博士生導師，主要研究方向：行政法學。

D912.1

A

1009-8003（2015）06-0005-09

主持人語：裁量權(quán)基準，是近年來伴隨著裁量權(quán)治理轉(zhuǎn)型而在中國本土的執(zhí)法實踐中逐步建立起來的一種新興制度。它植根于中國的本土實踐，是一種“自下而上”來自于中國基層社會治理中的典型經(jīng)驗和實踐創(chuàng)造，目前在全國各地各級行政機關(guān)中已經(jīng)廣泛推開。國務(wù)院2010年發(fā)布的《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》明確要求建立行政裁量權(quán)基準制度，以細化、量化裁量權(quán)。更為重要的是，中共十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出“建立健全行政裁量權(quán)基準制度，細化、量化行政裁量標準，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”，首次將建立健全裁量權(quán)基準制度上升到了國家戰(zhàn)略層面。然而，面對裁量權(quán)基準這種新興制度，究竟應(yīng)當如何進行科學合理的性質(zhì)定位、技術(shù)構(gòu)造及制度設(shè)計等問題，不僅理論上存在較大分歧，實踐中也有著不同做法，極大影響了該項制度的合理構(gòu)建，因此需要結(jié)合裁量權(quán)基準實踐加以深入系統(tǒng)地研究。