姜子倩

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢 430072）

網(wǎng)絡(luò)造謠行為刑法規(guī)制的實證分析

姜子倩

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢 430072）

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將網(wǎng)絡(luò)造謠行為以尋釁滋事罪論處，是采取刑法手段對網(wǎng)絡(luò)造謠行為進行規(guī)制的合理選擇。但從目前公布的案件來看，該《解釋》在適用中存在行政處罰和刑事處罰邊界不明、對“公共秩序嚴重混亂”理解不一等問題。為了解決司法適用中的困惑，有必要采取限制解釋的態(tài)度解讀《解釋》中的相關(guān)爭議問題。具體來說，信息網(wǎng)絡(luò)具有公共場所性質(zhì)，但也需要區(qū)分私域和公域，屬于公共場所的網(wǎng)絡(luò)空間必須具有公開性、公共性和功用性；造成公共秩序嚴重混亂的應(yīng)解釋為造成現(xiàn)實社會中公共場所的嚴重混亂。

網(wǎng)絡(luò)造謠；公共場所；尋釁滋事；公共秩序

2013年9月頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”從《解釋》頒布至今，學(xué)者們圍繞信息網(wǎng)絡(luò)能否解釋成公共場所、“公共秩序嚴重混亂”如何理解等問題展開了激烈的討論，但對適用中存在的問題卻較少涉及。實際上，《解釋》頒布一年多的時間里，隨著公安機關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)有組織制造傳播謠言等違法犯罪專項行動的不斷深入，出現(xiàn)了許多代表性司法案件。盡管對《解釋》的評價不一，司法機關(guān)事實上在不斷地適用這一《解釋》，因此有必要對司法實踐中出現(xiàn)的適用上的困惑和司法偏差進行回應(yīng)。本文擬從我國打擊網(wǎng)絡(luò)造謠犯罪行為的司法現(xiàn)狀出發(fā)，結(jié)合具體司法案件，更有針對性地討論《解釋》涉及到的爭議問題。

一、《解釋》第5條第2款在適用中存在的問題

根據(jù)KCIS不完全統(tǒng)計，僅2013年8月到9月10日，經(jīng)媒體報道，涉及網(wǎng)絡(luò)造謠犯罪行為的案件就有50起，涉及相關(guān)人員109人。*具體統(tǒng)計數(shù)據(jù)和案件情況詳見：《打擊網(wǎng)絡(luò)謠言行動輿情觀察》，http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?id=9497861&boardid=101，2015年4月10日訪問?！督忉尅奉C布之后，我國司法機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)造謠的打擊力度更是進一步增大。相關(guān)案件很多，這里僅選取典型的刑事和行政案件對出現(xiàn)的相關(guān)問題進行說明。從目前公布的相關(guān)司法案件來看，主要存在以下問題：

首先，對謠言的定性存在困惑，網(wǎng)絡(luò)言論的行政違法邊界模糊。以于和玉案為例，行為人在其微博上將310國道碭山段發(fā)生的一起10人死亡車禍描述為16人死亡，即被處以行政拘留5日的行政處罰。*案件情況詳見：《打擊謠言的法律邊界重拳嚴打，天下無謠？》，http://bbs.junzhuan.com/thread-2194458-1-1.html，2015年4月10日訪問。這一事件引起了社會上的廣泛討論，雖然不久后碭山縣公安局撤銷了該行政處罰決定。但從這一司法偏差行為可以看出，實踐中對如何對謠言進行定性存在困惑。特別是《解釋》頒布之后，如何協(xié)調(diào)行政法和刑法對謠言的認定，區(qū)分謠言和言論自由范圍內(nèi)的正常言論是值得討論的問題。筆者認為雖然《治安管理處罰法》中采取的是謠言的表述方式，但實際上其應(yīng)與《解釋》所指的虛假信息的內(nèi)涵一致。有學(xué)者將虛假信息的特性歸納為無根據(jù)性、具體性、可信性、關(guān)聯(lián)性，*參見孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實證評估》，載《法學(xué)》2013年第11期。筆者較為贊同，并認為可以將這一標準同時作為行政違法層面謠言和正常言論的判斷標準。

其次，對信息網(wǎng)絡(luò)的公共場所范圍認識不一，易造成《解釋》適用的擴大化?！督忉尅奉C布后，對于信息網(wǎng)絡(luò)具有公共場所性質(zhì)在司法實踐中已經(jīng)形成共識，但是在適用時仍需注意的是不宜將所有的信息網(wǎng)絡(luò)均認定為公共場所，也需要進一步結(jié)合信息的傳播速度和網(wǎng)絡(luò)開放程度等因素進行認定。例如候某、任某案中微信朋友圈是否屬于具有公共性質(zhì)的信息網(wǎng)絡(luò)就需要具體認定，不能一概而論。*案件情況詳見：《〈稷山出現(xiàn)首個H7N9死亡病例？〉后續(xù)：疫情造謠者被行政拘留10日》，http://www.ycgabmfw.gov.cn/010819/public/showinfo.aspx?id=2014062208334535440108，2015年4月10日訪問。

最后，對網(wǎng)絡(luò)造謠行為的行政處罰和刑事處罰界限不明，特別是對“造成公共秩序嚴重混亂”理解不統(tǒng)一影響著司法機關(guān)對于行為性質(zhì)的判斷。從法律規(guī)定來看，如何理解《解釋》中的造成公共秩序混亂是劃分行政責(zé)任和刑事責(zé)任的一個重要因素。從實踐中出現(xiàn)的案件來看，爭議主要集中于公共秩序嚴重混亂是否包括道德秩序的混亂和網(wǎng)絡(luò)空間秩序的混亂兩個問題上。

對于《解釋》中規(guī)定的“公共秩序嚴重混亂”是否包含道德秩序的混亂，實踐中有不同的認識和處理結(jié)果。結(jié)合秦志暉案*案件情況詳見：《“秦火火”案判決要點》，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-04/17/c_1110281212.htm，2015年4月10日訪問。來看，法院對于此前提出的秦志暉對雷鋒形象的抹黑和詆毀這部分事實并沒有加以認定，似乎可以認為公共秩序嚴重混亂并不包含道德秩序混亂。而張廣紅案*案件情況詳見陳萬如：《“狼牙山五壯士”微博案發(fā)帖人敗訴》，http://paper.nandu.com/nis/201402/14/174968.html，2015年4月10日訪問。中，司法機關(guān)則認為抹黑狼牙山五壯士造成的道德秩序混亂屬于行政法意義上的公共秩序混亂，可見如何評價道德秩序混亂實踐中存在不同的理解，需要進一步的界定。

對于公共秩序嚴重混亂是否包含網(wǎng)絡(luò)空間秩序的混亂這一問題，從秦志暉案公布的相關(guān)事實來看，法院有將網(wǎng)絡(luò)空間秩序納入公共秩序的傾向。秦志暉編造、散布虛假信息的微博被轉(zhuǎn)發(fā)11000次，評論3300余次，構(gòu)成尋釁滋事罪；*案件情況詳見林濤、李曉、吳小軍：《利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事犯罪的區(qū)分認定》，載《人民司法》2014年第18期。但張某案*案件情況詳見：《男子網(wǎng)上造謠被拘留曾虛構(gòu)事實散播抹黑政府謠言》，http://news.xinhuanet.com/yzyd/legal/20140610/c_1111068075.htm?prolongation=1，2015年4月10日訪問。引發(fā)了7800多次轉(zhuǎn)發(fā)同樣造成了網(wǎng)絡(luò)空間的秩序混亂，被處以行政拘留5日的處罰似乎又說明網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂不是《解釋》第5條的公共秩序混亂的范疇?？梢娬_理解《解釋》第5條中的“公共秩序嚴重混亂”是明確網(wǎng)絡(luò)造謠行政責(zé)任和刑事責(zé)任的邊界，是正確認定犯罪的關(guān)鍵。

從以上分析來看，對于《解釋》中信息網(wǎng)絡(luò)的公共場所范圍、造成公共秩序嚴重混亂的認定需要進一步的說明和解釋。

二、對信息網(wǎng)絡(luò)的認定

（一） 信息網(wǎng)絡(luò)具有公共場所性質(zhì)

《解釋》第5條第2款將以虛擬性為本質(zhì)的信息網(wǎng)絡(luò)認定為公共場所是一個突破，而對這一規(guī)定學(xué)者們有不同的觀點。有學(xué)者認為信息網(wǎng)絡(luò)與《刑法》第291條聚眾擾亂公共場所秩序罪、交通秩序罪中所列明的公共場所的性質(zhì)顯然不同，其虛擬性與公共場所的現(xiàn)實場所和物質(zhì)設(shè)施的基本內(nèi)涵要求不相符，有類推解釋之嫌。*參見李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去》，載《法律科學(xué)》2015年第2期。另有學(xué)者則認為將信息網(wǎng)絡(luò)解釋成公共場所是適宜的，有學(xué)者從社會的發(fā)展變化下公共場所本身詞義的變化角度進行論述，認為隨著信息網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人們活動的第二空間，是現(xiàn)實生活的擴展。*參見于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，載《法學(xué)》2013年第10期。有學(xué)者立足刑法的體系性解釋，認為《刑法》第293條第4項中的“公共場所”可以與《刑法》第291條規(guī)定的“公共場所”不一致，將網(wǎng)絡(luò)空間包括進來。*曲新久：《一個較為科學(xué)合理的刑法解釋》，載《法制日報》2013年9月12日第7版。筆者較為贊同將信息網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場所，信息網(wǎng)絡(luò)具有公共場所性質(zhì)：

首先，從公共場所用語的內(nèi)涵來看，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋成公共場所并不是類推解釋。雖然從《刑法》第291條聚眾擾亂公共場所秩序罪的規(guī)定來看，其所列舉的車站、碼頭、民用航空器、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場均具有實物化的特征，和信息網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特征正好相反。但判斷某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，在考慮用語原有含義的同時，還要考慮用語的發(fā)展趨勢。*張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第97頁。在當(dāng)今這個信息化時代，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人們學(xué)習(xí)、生活、交友的主要方式和平臺，同時具備了公共場所的公共性和功能性的特征，無論從公共場所的現(xiàn)有語義含義還是未來的發(fā)展趨勢來看，將其解釋成公共場所并不會超出公共場所可能有的含義。另外，由于網(wǎng)絡(luò)空間對人們生活方式的改變，其廣泛的存在并影響著人們生活的方方面面，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋成一種公共場所并不會超出國民的預(yù)測可能性。

其次，從體系解釋角度，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋成公共場所仍具有合理性。誠然，《刑法》第291條所列舉的公共場所并不包括網(wǎng)絡(luò)空間，根據(jù)體系性解釋原理似乎網(wǎng)絡(luò)空間就不能解釋成公共場所。但是，我國《刑法》分則中用語的含義不可能絕對統(tǒng)一。例如，我國《刑法》中多次出現(xiàn)的“暴力、脅迫或其它方法”在不同的犯罪構(gòu)成中含義就不同。妨害公共安全罪中的暴力應(yīng)以造成被害人輕傷程度為限，既可以對人行使也可以對物行使；而搶劫罪中的暴力則足以壓制被害人反抗即可，并且只能對人實施?？梢?，體系解釋也要結(jié)合具體的犯罪構(gòu)成和語義的發(fā)展及內(nèi)涵進行理解?；氐綄め呑淌伦锖途郾姅_亂公共場所罪中來，由于罪狀規(guī)定的限制，聚眾擾亂公共場所罪中的公共場所不能被解釋成包含網(wǎng)絡(luò)空間在內(nèi)。從聚眾擾亂公共場所秩序罪的罪狀來看，立法者已經(jīng)通過列舉的方式對公共場所進行了列明，即車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所，網(wǎng)絡(luò)空間不具有與所列舉的車站、民用航空站等共有的物理化的特征，因此不能將其解釋成其他公共場所。實際上，對于網(wǎng)絡(luò)空間的秩序的破壞是由《刑法》中規(guī)定的破壞信息系統(tǒng)罪、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪所規(guī)制的，它從根本上是不同于聚眾擾亂公共場所罪的。反觀尋釁滋事罪中“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”罪狀描述，并沒有對于公共場所的明確限定，這樣就為將網(wǎng)絡(luò)空間解釋成公共場所提供了解釋上的空間，而將網(wǎng)絡(luò)空間解釋成公共場所又沒有超出國民的預(yù)測可能性。因此，這種解釋就是立足于法條的具體規(guī)定的合理的解釋。

最后，從法益對于構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)作用來看也可以將網(wǎng)絡(luò)空間解釋成公共場所。尋釁滋事罪位于妨害社會管理秩序一章，學(xué)界對其侵害的具體法益存在爭議，有公共場所秩序說、公共秩序說和不同類型不同具體法益說。但不論持何種法益觀，都不會否認的是《解釋》所界定的利用網(wǎng)絡(luò)實施的編造、散布虛假信息類行為同在現(xiàn)實生活中編造、散布虛假信息、起哄鬧事對社會公共秩序和公共場所的秩序的危害具有相當(dāng)性，同樣具有法益保護的需要。同時，結(jié)合擾亂公共秩序這一節(jié)的其他犯罪來看，這一解釋有利于更全面的保護法益。《刑法》第285、286條保護的是網(wǎng)絡(luò)空間的秩序，以第290條、291條、293條為代表保護的是社會公共場所的秩序，《解釋》則對以擾亂網(wǎng)絡(luò)空間的方式侵害社會公共場所的秩序的這一類行為規(guī)制加以了明確，更有利于保護公共場所秩序。而《刑法修正案（九）》在《刑法》第291條之一中增加一款作為第二款：“編造虛假的險情、疫情、警情、災(zāi)情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，”是以證明對于這一法益保護的必要性。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)的公共場所的具體范圍與認定

雖然網(wǎng)絡(luò)空間可以解釋成公共場所的一種，但是并不是說網(wǎng)絡(luò)空間上的所有空間均是公共場所，需要結(jié)合公共場所的公開性和公眾性兩大特征對網(wǎng)絡(luò)空間的公共場所范圍加以具體的解釋和限定。

首先，公共場所具有公開性，網(wǎng)絡(luò)空間也需區(qū)分公域和私域。網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實中的社會一樣，實際上也是存在私人空間的，不能把信息網(wǎng)絡(luò)一概當(dāng)做公共場所，必須結(jié)合公共場所的公開性對其范圍進行限制。具體來說，公開性要求不特定人有機會可以接觸和閱讀到一定的信息。這樣，一些設(shè)定了密碼的明示不公開的私密場所諸如有密碼的QQ空間或者博客就不宜認定為公共場所，或者只向特定人開放的空間諸如微信朋友圈等也不宜認定為公共場所。

其次，公共場所具有公共性，即向人數(shù)眾多的人開放，因此，相對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)空間也需進行公眾性的限定。一般來說，在現(xiàn)實生活中人員稀少的場所即使在性質(zhì)上是公共場所也不宜認定為尋釁滋事罪中的公共場所。而網(wǎng)絡(luò)空間雖然具有信息傳播快，范圍廣，參與人數(shù)眾多的特點，但是也并不是全都可以無障礙的傳播信息。例如，一些內(nèi)部網(wǎng)和準入、發(fā)帖條件極高的論壇就在此列。

最后，網(wǎng)絡(luò)空間的公共場所范圍的認定具有其特殊性，應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的自身特點進行解釋和理解。與現(xiàn)實生活中的公共場所不同，作為公共場所的網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性的特點，這就使它打破了時間和空間的限制，某一特定的網(wǎng)絡(luò)空間的性質(zhì)也會發(fā)生改變。例如，先在設(shè)定密碼的私人博客發(fā)布某虛假信息，經(jīng)過一段時間取消密碼設(shè)置但并未刪除該虛假信息，那么此時原本不屬于公共場所的網(wǎng)絡(luò)空間就轉(zhuǎn)變成了公共場所。因此，在認定時應(yīng)該同時注意把握網(wǎng)絡(luò)空間的特點進行具體的分析。

三、對“公共秩序嚴重混亂”的認定

（一） 公共秩序嚴重混亂應(yīng)該縮小解釋為公共場所秩序嚴重混亂

《解釋》中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)造謠及相關(guān)行為的結(jié)果是“造成公共秩序的嚴重混亂”，這與《刑法》第293條第4款“造成公共場所秩序嚴重混亂”的規(guī)定不同，對此有學(xué)者認為此處的規(guī)定并不適宜，是對“公共場所秩序”的不當(dāng)擴張。*王志祥、柯明：《關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪規(guī)定的爭議問題評析》，載《華北水利水電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第5期。也有學(xué)者認為此處的公共秩序嚴重混亂應(yīng)不限于公共場所的嚴重混亂，可包括道德秩序混亂的內(nèi)容。*洪道德：《政法大學(xué)教授解讀網(wǎng)絡(luò)謠言司法解釋：并非簡單打壓》，載《京華時報》2013年9月10日。筆者較為贊同前者的觀點,認為應(yīng)將公共秩序縮小解釋為公共場所秩序，特別是應(yīng)將道德秩序混亂排除在外。

首先，公共秩序是公共場所秩序的上位概念，有擴張刑罰權(quán)之嫌。不管《解釋》是出于何種考慮而將尋釁滋事罪中的“造成公共場所秩序嚴重混亂”擴大描述為“造成公共秩序嚴重混亂”，但二者的范圍顯然不同。從內(nèi)容上來說，公共秩序不僅包括公共場所秩序，還包括道德秩序，公共行為準則等廣泛的內(nèi)容，按照這種解釋思路無疑會無限地擴大尋釁滋事罪的適用范圍，而將公共場所秩序理解成公共秩序顯然已經(jīng)超出了公共場所秩序原本的語義范圍和國民的預(yù)測可能性，是違背罪刑法定原則的。公共秩序的內(nèi)涵十分廣泛難以界定，《刑法》第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪這一節(jié)所涉及的所有罪名都可以說是對公共秩序這一法益的侵害，其中既包含妨害公務(wù)罪這類侵害國家管理秩序的犯罪，也包括聚眾淫亂罪這類侵害社會的交往規(guī)則和道德秩序的犯罪，涵蓋社會賴以生存和發(fā)展的生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、交往等多方面內(nèi)容。因此，如果不將此處的公共秩序縮小解釋成公共場所秩序，將道德秩序在內(nèi)的廣泛內(nèi)容均作為法益內(nèi)容，會造成《解釋》事實上成為擾亂公共秩序罪這一節(jié)的兜底罪名，使刑罰權(quán)無限擴張，不利于言論自由的保護。

其次，道德秩序本身具有模糊性也不宜納入此處的公共秩序的內(nèi)容中。一方面，同一時代的道德秩序的具體內(nèi)容難以統(tǒng)一、確定，另一方面，道德秩序本身又會隨著時代的變遷不斷發(fā)展的，年齡、學(xué)識、經(jīng)歷等都會對道德秩序的內(nèi)容產(chǎn)生不同的認識。可見道德秩序本身具有模糊性的特征，如果將這一本身具有模糊性的概念納入法益保護的范圍，易造成刑罰權(quán)的濫用。況且，道德秩序本身就是在不同的價值觀間相互交鋒中形成和逐漸固定的，以保護道德秩序為名懲罰侵害道德秩序的行為反而不利于道德秩序的發(fā)展。因此，從平衡言論自由和社會秩序的價值，堅持罪刑法定出發(fā)，在理解此處的公共秩序時應(yīng)結(jié)合《刑法》條文中原本的規(guī)定進行縮小解釋，以公共場所秩序的嚴重混亂來進行界定和理解，只有網(wǎng)絡(luò)造謠及相關(guān)行為造成了現(xiàn)實社會公共場所的嚴重混亂才能夠動用刑法對其進行規(guī)制。

（二）公共秩序嚴重混亂不包括網(wǎng)絡(luò)空間秩序的嚴重混亂

公共秩序混亂是否包括網(wǎng)絡(luò)空間的秩序混亂是關(guān)于《解釋》第5條討論的一個焦點，也是司法實踐中存在的主要困惑。有學(xué)者認為公共秩序應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)空間秩序，網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂是入罪的標準體系，而現(xiàn)實空間的混亂，則是從嚴評價的體系，應(yīng)從嚴處罰。*于志剛、郭旨龍：《“雙層社會”與“公共秩序嚴重混亂”的標準》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。筆者并不贊同這一觀點，公共秩序不應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)空間秩序。雖然筆者認為“在公共場所起哄鬧事”中的公共場所概念中可以涵蓋網(wǎng)絡(luò)空間，似乎應(yīng)該就可以得出“造成公共秩序嚴重混亂”也應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)空間的秩序混亂的結(jié)論，但是，前者的網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)容只不過是對犯罪實施的空間或者說是方式的一種擴張解讀，不涉及刑法規(guī)制范圍的擴大，而后者則是對尋釁滋事罪的法益內(nèi)容的解讀，與刑法規(guī)制范圍息息相關(guān)，必須嚴格解釋。

首先,網(wǎng)絡(luò)空間秩序概念本身難以界定,不宜作為法益的內(nèi)容加以保護。秩序往往意味著一種穩(wěn)定性和一致性，一般以一定的社會規(guī)范為依托。但是網(wǎng)絡(luò)空間具有隱蔽性、隨意性和多元化的特征，*胡明輝：《大學(xué)網(wǎng)絡(luò)輿情生態(tài)及倫理學(xué)反思》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第5期。多元的思維和表達聚集在一起，基本上很難找到一個一致的規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間秩序并沒有建立起來，網(wǎng)絡(luò)空間秩序概念缺少相應(yīng)的社會共識基礎(chǔ)。而我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間的法律多以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為規(guī)范規(guī)制的對象，以網(wǎng)絡(luò)參與者為主體的網(wǎng)絡(luò)空間秩序的具體確定缺乏相關(guān)的法律基礎(chǔ)。針對這個問題，有學(xué)者提出信息秩序的概念來進行解釋，認為信息時代的生活秩序包括獲得他人善意發(fā)布的真實信息的約定與共識，網(wǎng)絡(luò)謠言行為對于真實信息獲得、信息傳播的自由、效率的妨害程度體現(xiàn)了它導(dǎo)致公共場所秩序的混亂程度。*于志剛、郭旨龍：《“雙層社會”與“公共秩序嚴重混亂”的標準》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。另有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)空間秩序不同于網(wǎng)絡(luò)秩序，網(wǎng)絡(luò)空間秩序是網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中形成的秩序,而網(wǎng)絡(luò)秩序是人們使用網(wǎng)絡(luò)形成的現(xiàn)實的秩序，屬于擾亂公共秩序罪類罪法益中的公共秩序，是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)秩序，網(wǎng)絡(luò)空間秩序不存在混亂的問題。*孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實證評估》，載《法學(xué)》2013年第11期。筆者更為贊同后者的觀點。信息秩序的概念需要進一步討論。真實信息獲得、傳播的自由、效率與多種因素相關(guān)，除了網(wǎng)絡(luò)謠言，網(wǎng)絡(luò)審查政策，網(wǎng)絡(luò)開放程度等因素實際上起到更大的作用。況且對于真實信息獲得、傳播的自由、效率是否已經(jīng)形成可證實的一致性的秩序仍需要進一步討論，以此定義論證網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂與現(xiàn)實空間秩序混亂具有相當(dāng)性存在一定的困難。退一步講，即便有必要對網(wǎng)絡(luò)空間秩序進行刑法保護，也不宜采取司法解釋的形式，而應(yīng)該進行立法。

其次，網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂標準模糊。持信息秩序論的學(xué)者指出可以以信息平臺數(shù)、虛假信息數(shù)、信息反響數(shù)來衡量網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂，并進一步的探討了以實際點擊數(shù)、發(fā)帖數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)、注冊會員數(shù)、跟帖數(shù)為標準來認定網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂的可能性。筆者對這一標準無法認同，正如信息秩序論者提出的網(wǎng)絡(luò)空間秩序的具體內(nèi)涵一樣，實際點擊數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)、發(fā)帖數(shù)這些數(shù)量并不能真實反映所謂的真實信息獲得、傳播的自由、效率的受影響程度。因為除了謠言的載體外，謠言的內(nèi)容、謠言的受眾也是影響謠言對真實信息的影響程度的重要因素。以謠言的受眾為例，自然人的信息素養(yǎng)心理狀態(tài)及其對社會及權(quán)威部門的信心，往往決定其對待謠言的態(tài)度以及采取的信息行為。*唐超：《網(wǎng)絡(luò)謠言與現(xiàn)實社會相互作用研究》，載《情報探索》2014年第5期。轉(zhuǎn)發(fā)和跟帖并不能認為該網(wǎng)友就相信了這個謠言。因此這個認定標準看似明確但卻并不能反映網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂的程度，況且正如前文所述，網(wǎng)絡(luò)空間秩序的概念本身也需要進一步的討論。

最后,將網(wǎng)絡(luò)空間秩序納入公共秩序內(nèi)會妨礙言論自由。虛假信息對網(wǎng)絡(luò)空間秩序的侵害只有程度上的差別，行為人傳播網(wǎng)絡(luò)謠言造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂就要受到行政處罰，行為人傳播網(wǎng)絡(luò)謠言造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序嚴重混亂就要受到刑事處罰。表面上看，這樣似乎更有利于界分行政處罰和刑事處罰，保護網(wǎng)絡(luò)空間秩序。那么，是不是所有的謠言都需要動用法律手段進行規(guī)制呢？事實上,按照信息傳播規(guī)律,過分的過濾信息反而會起到相反的作用。*趙惜群、黃蓉：《我國網(wǎng)絡(luò)意識形態(tài)安全長效機制的構(gòu)建》，載《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第6期。結(jié)合于和玉案的效果來看，對謠言的過度規(guī)制只會導(dǎo)致對言論自由的侵害。從刑罰的效果來看，筆者認為不宜采取刑法手段對其進行保護。造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序一般混亂可采取刪帖、刪號、禁言等方式進行規(guī)制，造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序嚴重混亂的可使用行政法手段加以規(guī)制，以便為言論自由的行使預(yù)留更多的空間。

（三）公共秩序嚴重混亂應(yīng)指現(xiàn)實空間公共場所秩序的嚴重混亂

從以上分析可知，公共秩序混亂應(yīng)專指現(xiàn)實社會公共場所的秩序混亂。具體來說：

首先，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定來具體把握現(xiàn)實空間社會場所秩序混亂的內(nèi)容。結(jié)合公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”。

其次，現(xiàn)實空間公共場所秩序的混亂是一種物理的現(xiàn)實的混亂。有論者認為公共秩序混亂包括兩種情況：一是正在進行的公共生活因行為人的行為而無法正常進行；二是行為人的行為導(dǎo)致公眾基于恐懼或其他心理而不再進行正常的生活勞動。*孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實證評估》，載《法學(xué)》2013年第11期。筆者認為現(xiàn)實空間公共場所秩序的混亂應(yīng)專指第一種情況，第二種情況應(yīng)以行政法手段加以規(guī)制。從最高人民法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“嚴重擾亂社會秩序”的規(guī)定可以看出它所列明的社會秩序混亂均為現(xiàn)實生活中具有物理化特征的社會秩序，并不包括恐慌的心理。舉重以明輕,散布一般的虛假信息的犯罪當(dāng)然不包括引起恐慌的心理這種結(jié)果。

隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出新的特點，不論是以網(wǎng)絡(luò)為工具還是以網(wǎng)絡(luò)為場域來進行的犯罪都出現(xiàn)了各種各樣的與傳統(tǒng)罪名的相容性的解釋問題。網(wǎng)絡(luò)時代帶給傳統(tǒng)刑法理論的沖擊值得深思，《解釋》實際上為規(guī)制這一類犯罪提供了一個有益的解決思路。但由于虛假信息的判斷標準模糊、行為人的故意難以證明、因果鏈條過長等問題易造成適用上的擴張，因此筆者認為應(yīng)堅持限制解釋的態(tài)度，只有造成了現(xiàn)實空間公共場所秩序混亂的行為才能納入尋釁滋事罪的規(guī)制范圍。另外，除了具體的條文的解釋問題，尋釁滋事罪和其它相關(guān)懲治造謠行為類犯罪間的關(guān)系也是需要討論的問題。而隨著《刑法修正案（九）》的頒布實施，我國懲治網(wǎng)絡(luò)造謠犯罪的罪名體系不斷完善，如何解釋和協(xié)調(diào)《解釋》所指向的尋釁滋事罪和故意傳播虛假恐怖信息罪、故意傳播虛假險情、疫情、災(zāi)情、警情罪是需要進一步研究的問題。特別是在排除了虛假的的恐怖信息、險情、疫情、災(zāi)情、警情信息后，還有何種虛假信息需要刑法進行規(guī)制，《解釋》的適用空間范圍有多少，都是要進一步思考的問題。

[責(zé)任編輯：譚 靜]

Subject:An empirical analysis of the regulations of the criminal law of the Fabricating and Spreading False Message in Network

Author & unit:JIANG Ziqian（School of Law，Wuhan University ，Wuhan430072，China）

The interpretation of the Supreme People's Court and the Supreme People's Procuratorate on Several Issues Concerning the Crime of Using the Internet to Sander Other People interpret the act of fabricating online rumors as the crime of picking quarrels and provoking troubles. The interpretation is reasonable. But when we look through the specific cases，there are many application problems,such as the boundary between the administrative punishment and penalty is unknown. To solve the application problem, we should restrict to interpret.To be specific, the scope of public places should be carefully designated;But the internet should distinguish public and private area.The internet which can be regarded as public places has given features:openness,publicity,instrumentality;The regulation of cause severe disorder of public order is too broad. We should limit it to make the real world’s disorder.

fabricating online rumors; public area;picking quarrels and provoking troubles;public order

2015-09-16

姜子倩（1989-），女，遼寧丹東人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：中國刑法學(xué)。

D924.3

A

1009-8003（2015）06-0085-06