陳洪兵

陳洪兵**

刑法中有十個罪名存在“利用職務上的便利”或“利用職務便利”的罪狀表述，因主體、對象、行為方式及法益的差異，其含義呈現(xiàn)相對性；貪污罪中“利用職務上的便利”這一要件，相對于不同的貪污行為而言，具有不同的含義；主張職務侵占罪的客觀行為方式同樣包括“竊取、騙取”之通說，基本上是只有結(jié)論而沒有論證；應該認為，我國刑法中的職務侵占罪相當于域外刑法中的業(yè)務侵占罪，僅限于狹義的侵占，故所謂利用職務之便竊取、騙取本單位財物的，應以盜竊、詐騙罪定罪處罰；賄賂罪中“利用職務上的便利”這一要件，旨在說明賄賂的職務關(guān)聯(lián)性。

利用職務上的便利 貪污罪 職務侵占罪 受賄罪

刑法分則在貪污罪、職務侵占罪、受賄罪、非國家工作人員受賄罪、挪用公款罪、挪用資金罪及金融工作人員以假幣換取貨幣罪七個罪名中，存在“利用職務上的便利”的罪狀表述。此外，在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪以及背信損害上市公司利益罪三個罪名中有“利用職務便利”①若不作特別說明，本文中所指的“利用職務上的便利”均包括“利用職務便利”。的罪狀描述?！熬哂小寐殑丈系谋憷硎龅臈l文分布于妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪，侵犯財產(chǎn)罪以及貪污賄賂罪等不同章節(jié)中，主體、對象、行為方式以及法益千差萬別，不考慮各個罪名的特殊性而閉著眼睛解釋‘利用職務上的便利’，恐怕有問題?！雹陉惡楸骸敦敭a(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第240頁。本文旨在根據(jù)上述差異，體系性地解讀“利用職務上的便利”的含義，為司法認定提供幫助。

一、貪污罪中“利用職務上的便利”

《刑法》第382條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！睙o論理論還是實務，幾乎千篇一律地如是解讀：“利用職務上的便利，是指利用職務權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的便利條件?！雹鄹咩戧?、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第621頁。另參見王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版社2011年版，第502頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（下），人民法院出版社2013年版，第1031頁；1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》；浙江省高級人民法院（2009）浙刑二終字第34號刑事指導案例裁定書，等等。但是，由于侵吞、竊取、騙取等具體行為方式的差異性，應該認為，“利用職務上的便利這一要件，相對于不同的貪污行為而言，具有不同的含義”④張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1046頁。。

（一）“侵吞”

通說教科書一方面認為，“所謂侵吞，是指行為人利用職務上的便利，將暫時由自己合法管理、支配、使用或經(jīng)手的財物非法據(jù)為己有”，另一方面又認為，“所謂‘竊取’，是指行為人利用職務上的便利，秘密地將由其本人合法保管的財物據(jù)為己有，即通常所說的監(jiān)守自盜”，以及“根據(jù)《刑法》第394條的規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，應當以貪污罪論處，就屬于這種以其他手段非法占有公共財物的情況”。⑤參見王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版社2011年版，第502～503頁；黃京平主編：《刑法學》，中國人民大學出版社2011年版，第465頁?？墒?，所謂監(jiān)守自盜，以及將國內(nèi)外公務活動中所收受的禮物非法占為己有的行為，不過是“將暫時由自己合法管理、支配、使用或經(jīng)手的財物非法據(jù)為己有”，理應屬于“侵吞”，而非“竊取”或“其他手段”。故而，“所謂侵吞，與侵占概念基本上是一樣的，它們的共同特點是，以合法的方式持有不歸本人所有的財物為前提，并且非法轉(zhuǎn)歸己有”⑥王作富主編：《刑法分則實務研究》（下），中國方正出版社2013年版，第1549頁。另參見注④。。

【判例1】 被告人周某系中國銀行北京市分行海淀區(qū)支行語言學院分理處院外儲蓄所職員，其與被告人卞某共謀后，周某利用擔任儲蓄所柜員的職務便利，向卞某提供該儲蓄所儲戶陳某的存款資料，由卞某辦理陳某的假身份證之后，到該儲蓄所找周某具體經(jīng)辦假掛失手續(xù)，冒領(lǐng)儲戶陳某的存款，之后兩人私分。該案一、二審法院均認為，卞某伙同周某以非法占有為目的，利用周某的職務便利，采用盜用銀行儲戶資料，使用偽造的身份證件，進行虛假掛失冒領(lǐng)的手段，侵吞公款，其行為構(gòu)成貪污罪。⑦參見北京市第一中級人民法院（2004）一中刑終字第2635號刑事裁定書。

筆者認為，法院認定為侵吞型貪污罪是正確的。根據(jù)《刑法》第91條第2款“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論”的規(guī)定，儲戶存入銀行的現(xiàn)金屬于公共財產(chǎn)。被告人周某作為儲蓄所的職員，事實上支配、控制著儲戶的存款，其通過提供儲戶的存款資料、偽造儲戶的身份證、辦理假掛失手續(xù)的手段，將儲戶的存款占為己有，屬于將自己基于公務而占有、支配、控制下的財物，非法占為己有的侵吞型貪污犯罪行為。

【判例2】 被告人江某原系江蘇華泰證券鎮(zhèn)江營業(yè)部（以下簡稱“鎮(zhèn)江營業(yè)部”）交易部經(jīng)理。1998年5月26日，被告人利用先前窺看到的鎮(zhèn)江營業(yè)部數(shù)據(jù)庫密碼進入數(shù)據(jù)庫后，動用股民潘某賬號上的資金1.576286萬元購得1200股“龍發(fā)股份”，并在數(shù)據(jù)庫中將潘某的股東代碼刪除。同年6月15日，被告人用他人撿得并上交的王某的居民身份證在鎮(zhèn)江營業(yè)部虛設股民王某的資金賬號，并用王某的身份證領(lǐng)取了可取款的牡丹靈通卡。事后，被告人即將股民潘某資金賬號下掛的股東賬號移接到王某的資金賬號下，將先前用股民潘某賬號上資金購買的1200股“龍發(fā)股份”占為己有。后來又利用同樣的手段將股民錢某資金賬號上的資金5.314182萬元占為己有。此外，被告人還利用自己代為鎮(zhèn)江財政證券進行二級市場操作之便，通過操作將鎮(zhèn)江財政證券資金26.782156萬元非法占為己有。法院認為，被告人江某利用身為華泰公司鎮(zhèn)江營業(yè)部招聘正式錄用并一直從事管理工作的人員，利用其擔任鎮(zhèn)江營業(yè)部股票交易部經(jīng)理等職務之便，用他人撿得并上交的居民身份證，采取修改數(shù)據(jù)庫信息、移接他人賬號等手段，非法侵吞鎮(zhèn)江營業(yè)部代為保管的其他股民的資金和股票共計人民幣33.6萬元，其行為已構(gòu)成貪污罪。⑧參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2000）刑二初字第9號刑事判決書。

筆者認為，法院的判決存在疑問。既然是利用“窺看到”的鎮(zhèn)江營業(yè)部數(shù)據(jù)庫的密碼進入數(shù)據(jù)庫，就說明其并不具有進入數(shù)據(jù)庫并操作動用股民資金的權(quán)限，事先并未占有、支配、控制著股民資金。其將股民潘某及錢某的資金賬號上的資金占為己有的行為，類似于偷窺到他人網(wǎng)上銀行賬號及支付密碼后劃轉(zhuǎn)他人網(wǎng)上銀行資金，應屬于侵害他人占有的盜竊行為。故該部分的犯罪事實應評價為盜竊罪為宜。至于利用代為鎮(zhèn)江財政證券進行二級市場操作之便，動用并將鎮(zhèn)江財政證券的資金非法占為己有，判決書并未詳細說明系利用怎樣的“操作之便”。如果沒有證據(jù)證明，被告人江某事先就占有、支配、控制著這些證券資金，依然不屬于貪污罪中的易占有為所有的“侵吞”，而屬于違反被害人意志、將他人占有下的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人所有的盜竊行為。

總之，貪污罪中的“侵吞”，是指將本人基于公務而事先已經(jīng)占有、支配、控制下的公共財物，非法占為己有；其中的“利用職務上的便利”，就是指利用這種事先已經(jīng)占有、支配、控制著公共財物的便利。⑨侵吞型貪污罪相當于我國臺灣地區(qū)“刑法”第336條第1項所規(guī)定的公務侵占罪。該條規(guī)定：“對于公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，構(gòu)成公務或公益侵占罪，處1年以上7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罰金。”

（二）“竊取”

關(guān)于“竊取”，代表性教科書中如是表述：“竊取，是指將自己管理、使用的公共財物以秘密竊取手段轉(zhuǎn)歸自己控制的行為（監(jiān)守自盜），如國有金融機構(gòu)出納員利用保管存款的條件竊取存款。盜竊罪中竊取是以平和方式取得財物，并不以秘密實施為限，貪污罪中的竊取一般限于秘密實施取得財物的行為，所以其比盜竊罪中竊取的含義狹窄，否則就可以認定為侵吞?！雹庵芄鈾?quán)：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第405頁。另參見蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社2012年版，第551～552頁；賈宇：《中國刑法》，中國政法大學出版社2011年版，第462頁，等等?？墒?，根據(jù)手段是秘密還是公開區(qū)分“竊取”與“侵吞”，意味著將自己保管、占有下的公共財物趁著夜深人靜時悄無聲息地拿回家的，是“竊取”，在光天化日之下大搖大擺地拿回家的，則屬于“侵吞”，這種行為無價值論的判斷方法殊不可取，此其一。其二，“竊取”犯罪屬于奪取罪?國外刑法理論將財產(chǎn)罪首先根據(jù)利用意思的有無，分為取得罪與毀棄罪，然后根據(jù)是否侵害、轉(zhuǎn)移占有，將取得型財產(chǎn)罪進一步分為轉(zhuǎn)移占有的犯罪即奪取罪（如盜竊、詐騙、搶劫罪）與不轉(zhuǎn)移占有的犯罪即侵占罪。參見[日]曾根威彥：《刑法各論》，弘文堂2012年版，第105～106頁。范疇，既然已經(jīng)是“自己管理、使用的公共財物”，何必還要多此一舉地“以秘密竊取手段轉(zhuǎn)歸自己控制”呢？這種“秘密竊取論”，顯然未能把握侵吞與竊取之間的本質(zhì)區(qū)別。其三，“從占有是否轉(zhuǎn)移的角度區(qū)別侵吞與竊取的觀點更為合理，因此應當贊同認為對于自己占有、管理的財物以所有之意進行處分的，實際上屬于侵吞而非竊取的觀點，因為通常所稱的監(jiān)守自盜情形下的占有轉(zhuǎn)移行為所針對的對象也是行為人合法控制的公共財物”?謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》，中國人民大學出版社2011年版，第403頁。。

為區(qū)分“侵吞”與“竊取”，張明楷教授特別指出，“竊取，是指違反占有者的意思，利用職務上的便利，將他人占有的公共財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有……只有當行為人與他人共同占有公共財物時，行為人利用職務上的便利竊取該財物的，才屬于貪污罪中的‘竊取’”?同注④。。筆者贊同將共同占有下的財物利用職務上的便利占為己有屬于“竊取”的上述主張，但同時認為，由于立法者在狹義的“侵吞”之外將“竊取”、“騙取”規(guī)定為貪污罪的行為方式，旨在突出和加強對公共財物的特殊保護，因而，除共同占有的公共財物之外，將本人基于公務?“公務”，即公共事務。與“公務”相對應的是“私人事務”，而非“勞務”。刑法理論通說一貫主張區(qū)分公務與勞務，一方面認為，售貨員、售票員所從事的系勞務，不屬于國家工作人員，另一方面又認為，出納、會計從事的工作是公務，因而屬于國家工作人員。似乎有點蠻不講理！參見李文峰：《貪污賄賂犯罪認定實務與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第71～72頁；孫國祥：《賄賂犯罪的學說與案解》，法律出版社2012年版，第281～282頁。而輔助或者監(jiān)視占有下的財物（例如流水線上的工人、安保人員占有財物的情形）利用職務上的便利占為己有的，也宜認定為貪污罪中的“竊取”。?同注②，第245頁。是否屬于貪污罪中的“竊取”，直接關(guān)系到貪污罪與盜竊罪的界限，但司法實踐中關(guān)于“竊取”的認定顯得十分隨意。

【判例3】 1998年7月23日，中國人民銀行陜西省銅川市分行業(yè)務部出納申玉生（在逃），指使高某共同盜竊申與另一出納員共同管理的保險柜內(nèi)的現(xiàn)金，其將高某帶至業(yè)務部后將自己保管的鑰匙交給高某，指使高某撬開另一出納員的辦公桌抽屜取出鑰匙，打開保險柜將30萬元人民幣裝入旅行袋里，又在辦公室將申玉生等人的辦公桌抽屜撬開以偽裝現(xiàn)場，然后高某從后窗翻出辦公室逃離。法院認為，申玉生雖為業(yè)務部出納，也掌管著另一把保險柜鑰匙，但僅以其個人職務便利尚不足以與高某共同侵吞這筆巨額公款，因而不能以申玉生的身份和其行為確定本案的性質(zhì)，即不能認定為貪污，而只能認定為盜竊罪。?參見陜西省高級人民法院“高金有盜竊案”刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&ke yword=&RID=23653#，2014年3月19日訪問。

筆者認為，該案定性錯誤，應當認定成立貪污罪共犯。本案盜竊的對象系申玉生基于公務而與他人共同占有下的財物，其利用職務上的便利伙同他人將共同占有下的財物非法占為己有，屬于“竊取”，兩被告人應成立貪污罪共犯。

【判例4】 被告人杜某原系吉林省通遼鐵路分局通遼房產(chǎn)建筑段保衛(wèi)科科長，其伙同外人利用其當班之機，多次盜竊其看管下的煤炭。對于該案，檢察院以貪污罪起訴，法院則認為成立盜竊罪，理由是，“被告人杜某身為通遼鐵路房產(chǎn)建筑段保衛(wèi)科科長，對本段儲煤場的取暖用煤負有安全保衛(wèi)職責，但不具有經(jīng)營管理職權(quán)。杜某伙同他人肆意秘密竊取煤炭，其行為沒有利用職務上的便利，不符合貪污罪的法律特征，檢察機關(guān)認定被告人犯貪污罪的起訴意見缺少法律依據(jù)，予以改正”?參見吉林省通遼鐵路運輸法院“杜義重、鄭曉民、單廣雙、韓守豐盜竊案”刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_ Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=49203#，2014年3月19日訪問。。

筆者認為，該案應當認定成立貪污罪共犯。首先，成立貪污罪并不需要行為人必須具有“經(jīng)營管理職權(quán)”，而只要行為人基于公務占有或者控制著公共財物即可。其次，為有效保護公共財物，應將基于公務而輔助或者監(jiān)視占有下的財物作為貪污罪的對象。該案被告人杜某作為保衛(wèi)科長，即便認為其并不單獨占有著這些煤炭，但至少是這些煤炭的輔助或者監(jiān)視占有者，其利用值班之機將這些煤炭非法占為己有，應當屬于“竊取”而成立貪污罪。

【判例5】 被告人鄭某曾在福建省興業(yè)銀行晉江市支行青陽新市場儲蓄所任負責人，后調(diào)到興業(yè)銀行晉江支行磁灶分理處任復核員，但其住宿仍在原新市場儲蓄所宿舍。1998年6月2日上午7時許，被告人鄭某利用其在新市場儲蓄所住宿的便利，進入該所營業(yè)廳，并利用其掌握的柜員密碼及該所負責人放于桌面的授權(quán)卡操作電腦，采用自行列支利息的手段，將興業(yè)銀行的10萬元資金轉(zhuǎn)入戶名為朱某的存折中。數(shù)日后，鄭某將該存折加入密碼，實現(xiàn)通存通兌。1998年6月28日，鄭某利用擔任興業(yè)銀行磁灶分理處復核員的職務之便，將存入朱某存折中的10萬元全部領(lǐng)出。對于本案，檢察院以貪污罪起訴，一審法院則認為，“被告人鄭某以非法占有為目的，采用秘密手段竊取數(shù)額特別巨大的公有財產(chǎn)，因其進入新市場儲蓄所操作電腦并非利用職務之便，故不構(gòu)成貪污罪，而構(gòu)成盜竊罪”。而二審法院認為，“上訴人鄭某身為國有企業(yè)的工作人員，利用職務之便，采用竊取、騙取手段，非法占有現(xiàn)金10萬元的國有財物，其行為構(gòu)成貪污罪”?參見福建省泉州市中級人民法院（1999）泉刑終字第296號刑事判決書。。

筆者認為，該案可以分為兩個階段，前一階段系利用工作之便，后一階段是否屬于利用職務之便，交待不明。如果認為被告人鄭某將該存折加入密碼實現(xiàn)通存通兌，以及將存入朱某存折中的10萬元全部領(lǐng)出的行為，利用了其本來的職責權(quán)限，即如果沒有其作為銀行職員的職責權(quán)限，就無法領(lǐng)出存折中的款項，則屬于利用職務之便侵吞或者竊取其占有、控制下的財物，成立貪污罪。否則，只能認定成立普通的盜竊罪。

【判例6】 被告人周某曾在海口市司法局公證處工作，于1993年5月10日辦理為期兩年的停薪留職手續(xù)。1994年5月7日，其原來工作的公證處主任陳某交待手下人員將18萬元港幣存入周某名義的存折中，并將存折交由何某保管。后來周某通過向銀行申請存折掛失手續(xù)，將上述款項全部取出占為己有。該案以貪污罪起訴，一審法院則認為，“被告人周某背著公證處，采取掛失重新補辦存折的手段將公證處的公證費分別取出，占為己有，其行為已構(gòu)成了盜竊罪?！焙？谑腥嗣駲z察院抗訴稱，“原審被告人周某具有貪污罪的主體資格；周為委托從事公務，管理公共財物，利用職務之便，采取騙取的方法將公證費非法占為己有，符合貪污罪主、客觀要件。一審適用法律不當，定罪錯誤?！倍彿ㄔ赫J為，“上訴人周某系國家工作人員，受單位領(lǐng)導的委托從事公務，利用職務上的便利將公款18萬元港幣非法據(jù)為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪，應依法處罰。經(jīng)查，上訴人周某將18萬元港幣取出采取了騙取的手段而不是采取秘密竊取的方法，其行為的客觀方面不符合盜竊罪的特征”?參見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?000）海中法刑初字第55號刑事判決書；海南省高級人民法院（2000）瓊刑終字第133號刑事判決書。。

筆者認為，該案應當認定為盜竊或者詐騙罪。由于被告人周某已經(jīng)不屬于被害單位的工作人員，沒有“職務之便”可以利用，其與被害單位之間頂多屬于民事上的財產(chǎn)委托保管關(guān)系，此其一。其二，雖然存折的名義人是周某，但存折本身并沒有交由周某保管，說明被害單位并沒有將存折中的存款轉(zhuǎn)移給周某占有的意思。存折的名義人只是民事法上推定的存款的占有及所有權(quán)人，如果有充分的證據(jù)證明存折名義人并非存款的所有權(quán)人，則完全可能推翻存折名義人就是存款權(quán)人的推定。即只有存款的實際享有人才是存款的所有權(quán)人。?參見陳洪兵：《中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析》，載《當代法學》2013年第5期。該案中，存折并沒有交給周某本人保管，說明存折中的存款占有及所有權(quán)均歸屬于被害單位。正如被害人將自己的財物放入他人房間后而由被害人本人保管鑰匙，財物的占有及所有權(quán)仍歸屬于被害人本人。被告人周某通過辦理掛失手續(xù)換發(fā)新存折的方式支取存款，如果在銀行柜臺取款，則屬于三角詐騙（銀行是被騙人，公證處是被害人）；如果周某換存折后在自動柜員機上取款或轉(zhuǎn)賬，則屬于盜竊公證處存款的行為。故而，本案應以盜竊罪或者詐騙罪定罪處罰。?如果認為周某在銀行柜臺辦理掛失補辦存折的行為，是以欺騙手段使銀行作出將他人的存款處分給行為人的決定，隨后的取款屬于事后處分自己存款的行為，則全案應認定為詐騙罪。

（三）“騙取”

關(guān)于“騙取”，經(jīng)典表述是：“所謂‘騙取’，是指行為人利用職務上的便利，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，非法占有單位的財物。如財會人員偽造單據(jù)、涂改賬目，騙領(lǐng)公款；采購人員虛報貨物運費，謊報差旅費騙取公款等。此外，根據(jù)《刑法》第183條的規(guī)定，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有，數(shù)額較大的，也應當以本罪論處。”?王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版社2011年版，第503頁。另參見陳忠林主編：《刑法（分論）》，中國人民大學出版社2011年版，第333頁；朱建華主編：《刑法分論》，法律出版社2011年版，第395頁。有學者對此通說提出質(zhì)疑：“傳統(tǒng)觀點認為，國家工作人員謊報差旅費用或者多報出差費用騙取公款的，成立貪污罪。但本書認為，這種行為并沒有利用職務上的便利，以詐騙罪論處更為合適?！?同注④，第1047頁。

筆者認為，理解貪污罪中的“騙取”應該把握兩點：一是騙取型貪污屬于侵害他人占有的奪取罪范疇；二是必須是國家工作人員利用職務上的便利實施。故而，貪污罪中所謂“騙取”，應是指行為人基于國家工作人員的身份或者地位，對本單位主管、控制、支配公共財物的人員實施欺騙行為，使其作出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進而取得財物。也就是說，“相對于侵吞而言，騙取者事先并不占有、控制、支配著公共財物；相對于竊取行為，行為人沒有采取違背財物占有者意志的方式取得，而是以欺騙具有主管、控制、支配公共財物權(quán)限的領(lǐng)導的方式，使其基于認識錯誤作出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進而取得此物”?同注②，第246頁。。

【判例7】 被告人王某、金某系中國貨運航空有限公司（以下簡稱“中貨航公司”）臨時工，作為裝卸工負責鮮貨監(jiān)裝和過磅。被告人孫某系與中貨航公司發(fā)生業(yè)務往來的客戶，其利用被告人王某、金某的職務便利，讓兩人在國際鮮活貨物組裝單上進行涂改，多次將其所運貨物過磅后的分量填低，并用少寫重量的運單與中貨航公司結(jié)算運費，共計逃重44951公斤，少支付運費人民幣791514元。被告人孫某分別支付被告人王某、金某人民幣2萬元。法院認為，“三名被告人的行為騙取了中貨航公司應得的運費，直接造成了該公司的實際損失，其行為性質(zhì)應當認定為是侵占了中貨航公司的財產(chǎn)。被告人王某、金某利用職務便利使被告人孫某少付運費，從而騙取了本公司財產(chǎn)，其行為應當構(gòu)成職務侵占罪”?參見上海市長寧區(qū)人民法院（2002）長刑初字第42號刑事判決書。。

筆者認為，法院認定為“騙取”是正確的。被告人王某、金某作為裝卸工，雖然只負責監(jiān)裝和過磅，而不直接主管、控制、支配本單位財物，但其身份和地位決定了其能夠欺騙本單位主管、控制、支配財物的人員，作出財產(chǎn)處分決定。事實上，兩人勾結(jié)孫某共同欺騙本單位主管人員，致使本單位向?qū)O某少索要運費791514元，相當于騙取了本單位相應數(shù)額的財物。

【判例8】 被告人曹某系重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司（以下簡稱“攀啤公司”）供應科科長，負責審簽交回公司啤酒空瓶開具的回收單。被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客戶。1997年4月以來，被告人何某向被告人曹某行賄后在回收單上涂改增大數(shù)量，騙取回收款749258.76元。法院認為，被告人何某的行為構(gòu)成詐騙罪、行賄罪，曹某的行為構(gòu)成受賄罪。?參見四川省攀枝花市中級人民法院（2000）攀刑初字第59號刑事判決書。

筆者認為，該案定性錯誤，應當認定兩被告人成立貪污罪共犯。被告人曹某作為供應科長負責審簽的身份，使其能夠欺騙單位主管人員作出財產(chǎn)處分的決定。事實上，其也正是利用自己的職權(quán)，伙同何某騙取了本單位財產(chǎn)749258.76元，致使本單位實際遭受了相應數(shù)額的財產(chǎn)損失，其行為應屬于貪污罪中的“騙取”，完全符合貪污罪構(gòu)成要件。即便認為被告人曹某的行為還構(gòu)成受賄罪，但由于受賄數(shù)額只有18000元，對其以受賄罪定罪顯然難以做到罪刑相適應，也不足以彌補被害單位所實際遭受的財產(chǎn)損失。至于被告人何某的行為，即便認為其符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，也不可否認同時還應成立貪污罪的共犯。鑒于其在本案中實際起主要作用，即便司法實踐中存在同樣的犯罪數(shù)額，若以貪污罪定罪處罰往往比按詐騙罪還要輕的實際情況，本案中對其以貪污罪主犯論處，也能判處并不低于詐騙罪的刑罰，故能做到罪刑相適應。總之，對于本案兩被告人的行為，以貪污罪的共犯論處為宜。

二、職務侵占罪中“利用職務上的便利”

《刑法》第271條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。”職務侵占罪條文僅僅表述為“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”，而并未如貪污罪條文，在狹義的侵吞之外，還明文規(guī)定了“竊取”、“騙取”等行為方式?？墒?，刑法理論界眾口一詞、堅定不移地認為，雖然職務侵占罪條文中并沒有規(guī)定“竊取”與“騙取”，但職務侵占罪與貪污罪的區(qū)別僅在于主體是否具有國家工作人員身份，而客觀行為方式完全一樣，即除狹義的侵吞之外，還包括竊取、騙取以及其他手段。?參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第517頁；孫國祥主編：《刑法學》，科學出版社2012年版，第532頁；同注④，第908頁，等等。例如，通說教科書指出，“在這里（指職務侵占罪——引者注），所謂利用職務上的便利，是指因履行職務而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理等持有單位財物的便利條件。實踐中，侵占的手段有多種，包括利用職務之便竊取財物（監(jiān)守自盜）；以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取財物；因執(zhí)行職務而經(jīng)手財物，應上交的不上交，加以侵吞，以及其他手段，如冒名借出單位資金存入銀行取息歸己，等等”?王作富主編：《刑法分則實務研究》（中），中國方正出版社2013年版，第1002頁。。

肖中華教授指出，貪污罪與職務侵占罪在客觀行為手段上沒有實質(zhì)區(qū)別，亦即職務侵占罪中的“非法占有”即“侵占”應作廣義的理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。理由在于：第一，從維持侵占犯罪的定型性上看，對于職務侵占來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構(gòu)事實的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。第二，從貪污罪與職務侵占罪的立法演變過程看，在刑法中，立法者已將相當一部分原為貪污罪的行為劃歸職務侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對這些行為的方式未加任何限制，因此，應當認為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。第三，從對《刑法》第382條和第271條第2款?《刑法》第271條第2款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰?！钡确l進行體系解釋角度看，如果認為職務侵占罪的行為手段僅限于“侵吞”，而不像貪污罪那樣包括竊取、騙取等手段，則意味著國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利竊取、騙取或者以發(fā)獎金為名等手段非法占有本單位財物的行為不能定為貪污罪，要以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰，而只有利用職務上的便利侵吞本單位財物的行為才能認定為貪污罪。這樣的理解，必然造成具有同樣職權(quán)的人，同樣利用職務上的便利非法占有本單位財物的行為，僅僅因為占有的具體手段有差別而構(gòu)成性質(zhì)完全不同的犯罪，而這樣的結(jié)論顯然是不公平的。第四，從職務侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑輕重上看，本來職務侵占罪的法定刑應與盜竊、詐騙罪持平，現(xiàn)行刑法卻規(guī)定職務侵占罪的法定刑輕于盜竊、詐騙罪，這正是刑法對職務侵占罪的法定刑規(guī)定得不合理之處。如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結(jié)果勢必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得模糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴重影響司法實踐中對這些犯罪的科學定性和量刑。?參見肖中華：《也論貪污罪的“利用職務上的便利”》，載《法學》2006年第7期。另參見郭澤強：《關(guān)于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理解為基點》，載《法學評論》2008年第6期。

筆者以為，上述理由值得商榷。

第一，將“竊取”與“騙取”從職務侵占罪客觀行為方式中“踢出去”，恰恰維持了侵占犯罪的定型性。因為國內(nèi)外理論與實務無可爭議地認為，作為不轉(zhuǎn)移占有的典型的侵占犯罪，與盜竊、詐騙等奪取罪（即轉(zhuǎn)移占有的犯罪）的本質(zhì)區(qū)別正在于，對象是否屬于行為人已經(jīng)占有下的財物。即將自己已經(jīng)占有（不是基于非法方式取得占有）下的財物非法占為己有的，是侵占犯罪，而通過盜竊、詐騙等方式奪取他人占有的，成立盜竊、詐騙等奪取罪。?參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第137、143頁；林山田：《刑法各罪論》（上冊）（修訂五版），北京大學出版社2012年版，第292頁；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第901頁。再說，既然認為所謂竊取、騙取的對象是“原為自己持有的本單位財物”，何必還要多此一舉地竊取、騙取呢？

第二，“在語義解釋與沿革解釋之間存在矛盾的情況下，不應當一概以沿革解釋優(yōu)先……我國司法實踐中存在的重大問題之一，恰恰在于過于重視沿革解釋（過于重視某個概念在舊刑法時代的含義），忽視了刑法的修改”?張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第155頁。。如果根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定得出的解釋結(jié)論是合理的，就沒有理由以所謂沿革解釋為由予以否定。所以，上述的第二點理由并沒有說服力。

第三，《刑法》第271條第2款系注意規(guī)定，即，只有行為原本完全符合貪污罪構(gòu)成要件，才能以貪污罪定罪處罰。所謂委派到非國有公司從事公務，是指委派到具有國有資產(chǎn)成分的公司管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)。這類人員侵吞其管理、經(jīng)營下的國有資產(chǎn)，原本就符合貪污罪構(gòu)成要件。至于這類人員將自己事先并不占有下的非公共財物非法占為己有，在違法性與有責性上與盜竊、詐騙罪相當，對之以盜竊、詐騙罪論處，恰好能與普通的盜竊、詐騙罪的處罰相協(xié)調(diào)，并不會出現(xiàn)不公平的處罰結(jié)果。

第四，“解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論”?張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學出版社2011年版，序說部分第3頁。。上述學者一方面將職務侵占罪的客觀行為方式解釋為與貪污罪一樣包括“竊取”及“騙取”，另一方面因發(fā)現(xiàn)利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物行為的違法性與有責性似乎并不輕于普通的盜竊、詐騙罪（法定最高刑為無期徒刑），而按照職務侵占罪定罪反而只能最高判處15年有期徒刑，似乎罪刑不相適應，于是反過來批評刑法將職務侵占罪的法定刑（法定最高刑只有15年有期徒刑）規(guī)定低于盜竊、詐騙罪而不合理。

可是，我國的職務侵占罪實質(zhì)上是一種業(yè)務侵占罪，系將基于業(yè)務占有下的財物非法占為己有。將本人已經(jīng)占有下的財物占為己有，因具有強烈的誘惑性，有責性相對較低。?參見［日］前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會2011年版，第371頁。事實上，國外也有業(yè)務侵占罪法定刑低于盜竊、詐騙罪的立法例。例如，《德國刑法》第243條規(guī)定盜竊罪之嚴重情形的法定最高刑為10年自由刑，第263條規(guī)定詐騙罪之嚴重情形的法定最高刑為10年自由刑，而其刑法規(guī)定，包括業(yè)務侵占在內(nèi)的第246條侵占委托物罪的法定最高刑只有5年自由刑。因此，我國刑法關(guān)于職務侵占罪法定最高刑的規(guī)定并沒有不合理之處。我國貪污罪的法定最高刑（為死刑）高于盜竊、詐騙罪，所以將國家工作人員利用職務上的便利竊取、騙取公共財物的行為以貪污罪論處，能夠做到罪刑相適應。而若將公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利竊取、騙取非公共財物的行為，論以職務侵占罪，則明顯罪刑不相適應。相反，若論以盜竊、詐騙罪，就完全能夠做到罪刑相適應。所以，所謂職務侵占罪法定刑設置的“不合理”，其實是通說將職務侵占罪的客觀行為方式首先“預設”為包括竊取、騙取，而憑空“制造”出來的。

總之，立法者之所以在貪污罪的行為方式中規(guī)定，除狹義的侵吞之外還包括“竊取”及“騙取”，旨在突出和加強對公共財物的特殊保護。如果將職務侵占罪的客觀行為方式也刻舟求劍、生搬硬套地解釋為包括了竊取與騙取，反而不利于對非公共財物的保護，而且有違罪刑相適應原則。令人遺憾的是，司法實踐中基本上按照通說的立場進行裁決，而且無視“利用職務上的便利”這一要素。

【判例9】 福建安溪新聯(lián)安房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱“新聯(lián)安公司”）于2007年6月1日起委托廈門市立丹行置業(yè)有限公司（以下簡稱“立丹行公司”）代理銷售二期房產(chǎn)。被告人林某于2007年7月份起受聘于立丹行公司，職務為營銷中心置業(yè)顧問，負責介紹房產(chǎn)、業(yè)務談判、簽訂合同、協(xié)助客戶辦理銀行按揭手續(xù)等。在原購房戶王某欲辦理購房款退款手續(xù)時，以公司要將款退到王的賬戶為名，騙走王某的信用卡，并利用其掌握的客戶信息，猜測、嘗試取得該信用卡密碼后，將新聯(lián)安公司退到王的信用卡里的136123元占為己有。對此犯罪事實，控方以信用卡詐騙罪起訴，一審法院亦認定成立信用卡詐騙罪。而二審法院認為，“被告人林某在工作中向客戶索取并持有客戶的銀行卡，又利用自己所接觸到的客戶資料，用猜測、嘗試的方法取得客戶的銀行卡密碼，進而保管和控制了新聯(lián)安公司退給客戶的購房退款136123元的行為，均與其從事營銷置業(yè)顧問的職務息息相關(guān)……其行為構(gòu)成職務侵占罪”?參見福建省安溪縣人民法院（2008）安刑初字第756號刑事判決書；福建省泉州市中級人民法院（2009）泉刑終字第34號刑事判決書。。

筆者認為，應當根據(jù)被告人是在自動柜員機上取款、轉(zhuǎn)賬，還是在銀行營業(yè)窗口取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬或者特約商戶刷卡消費，而認定為盜竊罪或者信用卡詐騙罪。職務侵占罪的對象必須是行為人本人基于業(yè)務已經(jīng)占有、控制、支配下的財物。本案中，被害人王某因受騙而將信用卡交給被告人林某保管，并未告知銀行卡密碼及委托代為取款，充分說明被害人王某并沒有將卡中存款委托給被告人林某占有的意思?！膀_取信用卡并使用的，是評價為詐騙罪或者盜竊罪，取決于行為人騙取信用卡時被害人的財產(chǎn)處分意思的內(nèi)容?！?陳洪兵：《濫用銀行卡的刑事責任》，載《法治研究》2013年第5期。該案中，被告人王某并沒有將卡中存款處分給行為人的意思，故應根據(jù)被告人是面對機器還是自然人使用，而分別評價為盜竊罪、信用卡詐騙罪。

【判例10】 2004年8月1日21時許，被告人李某在滄州市日月泉純凈水廠值班時發(fā)現(xiàn)裝有單位公章的抽屜鑰匙沒有拔下來，遂偷配了一把鑰匙。2004年8月16日，李從值班室偷出該廠的工商營業(yè)執(zhí)照副本的復印件，到復印部偷印了20000張該廠的《水票》，然后利用晚上值班之機，在其偷印的《水票》上加蓋了單位公章，后又將《水票》拿到復印部進行加膜處理。2004年9月1日至2005年5月8日，被告人李某利用為客戶送水之機，以每張4元、5元或6元(該廠水票的實際價格為6元)的價格將自己偷印的《水票》賣給客戶7000張，獲利28000元。對于本案，檢察院以職務侵占罪起訴。法院認為，“被告人李某身為水廠的值班員、送水員，利用職務上的便利，采取偷印水票出售方法，非法占有本應由單位所有的水票款，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務侵占罪”?參見河北省滄州市運河區(qū)人民法院（2005）運刑初字第228號刑事判決書。。

筆者認為，被告人偷配鑰匙并偷出該廠的營業(yè)執(zhí)照副本的復印件，利用的并非職務之便，而是工作之便。其既沒有占有本單位的水票，也沒有占有出售本單位水票所得的錢款。至于所偷印的水票，雖然圖章是真實的，但不能據(jù)此認為該水票就是本單位的財物，也不能認為非法占有出售水票所得的錢款，屬于利用職務上的便利將本單位財物非法占為己有的職務侵占行為。應該說，其是利用送水之機（并非利用職務之便）向客戶兜售自己偽造的水票，騙取客戶的錢款?？蛻舨攀潜景傅谋缓θ?，故應成立詐騙罪。即便客戶依據(jù)民事上的表見代理，能夠向被告人所在單位追償購買偽造的水票所遭受的財產(chǎn)損失，也不能據(jù)此認為被告人的行為就是職務侵占。故而，本案以詐騙罪論處可能更為合適。

【判例11】被告人吳某在徐州農(nóng)業(yè)銀行鼓樓辦事處朱莊營業(yè)所任儲蓄員期間，掌握了儲戶權(quán)某在朱莊營業(yè)所的存折密碼。1999年5月29日，被告人吳某在工作的柜臺竊得一個舊存折，并填上權(quán)某的姓名和賬號，又通過微機查出權(quán)某的存款余額并填寫在存折上。爾后，被告人吳某持該存折先后在徐州農(nóng)業(yè)銀行奎北儲蓄所等處冒領(lǐng)權(quán)某存款19萬余元。對于本案，檢察院以金融憑證詐騙罪起訴。法院認為，“從侵犯的客體來看，被告人吳某所侵犯的不是他人財產(chǎn)所有權(quán)和國家金融票據(jù)管理制度，因為儲戶一旦將錢存入銀行，銀行就負有保管責任，如果該款項被人冒領(lǐng)后，銀行就必須全額賠償，而事實上，被告人吳某所在的儲蓄所已將被吳某冒領(lǐng)的存款全部賠償，因此其侵犯的是本單位的財產(chǎn)所有權(quán)和單位的管理制度。在客觀方面，被告人吳某從秘密竊取本單位的存折，到掌握權(quán)某的賬號、密碼以及通過微機查得存款的余額，然后填寫存折的內(nèi)容，這一系列的行為均利用的是其作為儲蓄員的便利條件。因此，被告人的行為符合職務侵占的全部構(gòu)成要件”?參見江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院（1999）泉刑初字第278號刑事判決書。。

筆者認為，本案被告人的行為系使用偽造的金融憑證騙取財物，應成立金融憑證詐騙罪（對自然人使用）。一是被告人掌握被害人權(quán)某的存折密碼，在工作的場所竊得一個舊存折，以及通過微機查出被害人權(quán)某存折的存款余額，這一系列的行為，都不能評價為利用職務上的便利，將其基于業(yè)務、職務占有、支配、控制下的財物非法占為己有。二是致使被害人遭受財產(chǎn)損失的，是被告人持偽造的存折在各個儲蓄所冒領(lǐng)存款的行為，應屬于金融憑證詐騙。三是被告人獲得的錢款并非基于職務、業(yè)務而事先占有、控制、支配下的財物，而是通過冒領(lǐng)的手段，讓其他儲蓄所的職員基于認識錯誤而處分給被告人的。四是即便銀行已經(jīng)基于民事責任完全賠付被害人權(quán)某所遭受的存款損失，也不能據(jù)此得出被告人所騙取的存款就是本單位財產(chǎn)的結(jié)論?？傊景副桓嫒瞬⒎抢寐殑丈系谋憷?，將自己基于職務、業(yè)務占有、控制、支配下的財物非法占為己有，故不宜評價為職務侵占罪，而應以金融憑證詐騙罪論處。

三、賄賂罪中“利用職務上的便利”

對于受賄罪中“利用職務上的便利”，通說教科書及實務認為，“利用職務上的便利，既包括利用職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權(quán)，也包括利用職務上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔任單位領(lǐng)導職務的國家工作人員，通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為‘利用職務上的便利’為他人謀取利益”?阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2011年版，第696頁。另參見2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》。。但通說并沒有說明是利用職務上的便利索取、收受財物，還是利用職務上的便利為他人謀取利益。

“利用職務上的便利索取賄賂時，只是要求基于職務而索取賄賂，并不意味著利用職務上的便利本身是一個實行行為……如果說利用職務上的便利，是指利用職務上的便利接收財物，則難以理解，也不利于受賄罪的認定?！蓖瑫r，“如果說利用職務上的便利，是指利用職務上的便利為他人謀取利益，也難以令人贊同”?張明楷：《單一行為與復數(shù)行為的區(qū)分》，載《人民檢察》2011年第1期。。索取和收受他人財物的行為，不僅官員家屬能夠?qū)嵤?，即使官員豢養(yǎng)的家犬和鸚鵡，只要稍加訓練，都能出色地完成索取和收受他人財物的行為，根本無需勞駕官員親自實施。此外，通說及司法解釋認為，為他人謀取利益只要是一種許諾即可，而許諾本身不需要利用職務上的便利。故而，所謂利用職務上的便利，不過是強調(diào)所索取和收受的財物，與國家工作人員的職務之間存在對價關(guān)系的要素，旨在說明財物具有賄賂性質(zhì)，而不意味著利用職務上的便利本身是一種實行行為。

難點在于轉(zhuǎn)職、離職以及感情投資三種情形中，如何說明“利用職務上的便利”？在轉(zhuǎn)職的情形，公務員利用職務上的便利為他人謀取利益時，既沒有索取、收受財物，也沒有關(guān)于事后收受賄賂的約定，在轉(zhuǎn)職到其他工作崗位后，行賄人出于感激而向公務員提供賄賂。例如，在湖北省人民政府原副省長孟慶平受賄案中，孟慶平從海南省副省長調(diào)任湖北省副省長后，胡某、張某（受其夫李某所托）專程從海南趕到武漢看望孟慶平，分別送給其2萬元。被告人及其辯護人辯稱，收受兩人各2萬元的行為屬于禮尚往來。法院認為，“被告人孟慶平身為副省長，在其職權(quán)范圍內(nèi)，曾分別為胡某、李某謀利的事實是客觀存在的，胡某與李的妻子張某在看望孟慶平時，以買‘生活用品’和‘補貼’為由，分別送2萬元人民幣給孟慶平，應屬‘權(quán)錢交易’性質(zhì)，而不是禮尚往來”?參見湖北省武漢市中級人民法院（1998）武刑初字第264號刑事判決書。。筆者認為，由于利用職務上的便利為他人謀取利益時沒有關(guān)于事后收受賄賂的約定，很難說其先前的職務與其現(xiàn)在所收受的財物之間具有職務關(guān)聯(lián)性。只能說轉(zhuǎn)職后因為行為人還是國家工作人員，其就先前的職務行為收受不正當報酬，就會使人有理由相信，其在將來實施職務行為時不免懷有事后獲得不正當報酬的期待，而侵害社會公眾對其職務行為公正性的信賴，因而侵害了受賄罪的法益，值得以受賄罪予以處罰。

在離職的情形，雖然我國司法解釋規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處”。但是，是否存在這種約定往往難以查明，而且即便有這種約定，行為人收受財物時已不再具備受賄罪的主體身份，也不宜以受賄罪論處。正因為此，國外刑法中才明文規(guī)定事后受賄罪。例如，《日本刑法》第197條之三第三項規(guī)定：“曾任公務員的人，就其在職時接受請托在職務上曾實施不正當行為，或者不實施適當行為，收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役?！庇纱?，事后受賄罪的成立條件是，在職時存在為他人謀取不正當利益的請托，但無需存在事后收受賄賂的約定。正因為此，日本刑法理論認為，公務員在職期間要求、約定賄賂的，成立普通受賄罪，退職之后再收受賄賂的，則為該罪所吸收。?參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第3版），成文堂2012年版，第487頁。之所以不要求事前約定賄賂，是因為日本刑法規(guī)定受賄罪的實行行為為要求、約定、收受賄賂三種行為之一，若在職時存在事后收受賄賂的約定，可直接構(gòu)成受賄罪，而無需設立事后受賄罪。質(zhì)言之，對于事前僅存在為請托人謀取不正當利益的請托而未約定事后收受賄賂的，如果刑法缺乏事后受賄罪的明文規(guī)定，則只能宣告無罪。

筆者以為，認為離職后收受財物的情形依然成立受賄罪，這在解釋論上還是存在相當?shù)恼系K。因為事先不存在事后收受財物的約定，而在收受財物的時點，行為人又已經(jīng)不再是國家工作人員。一方面，因?qū)嵤┞殑招袨闀r不存在收受財物的約定，其職務行為沒有被置于賄賂的影響之下，另一方面，行為人收受財物時已經(jīng)不再是國家工作人員，因而不存在將來實施職務行為時抱有收受不正當報酬的期待的問題，即不存在將職務行為置于賄賂影響之下而損害職務行為公正性的危險。故此，這種情形由于缺乏職務關(guān)聯(lián)性，在目前的刑法框架下，不能認定為受賄罪。

所謂感情投資，是指實踐中行賄人為了取得官員的信任，與官員之間建立長期的友好關(guān)系，往往會在開口辦事前，借逢年過節(jié)、官員家中辦理婚喪嫁娶紅白喜事之機，小額多次給予官員財物，案發(fā)前可能還沒有實際開口請托官員辦事，或者官員是否實際為其謀取利益未能得到有效的證明。這時能否追究感情投資型賄賂行為的刑事責任，就特別成為問題?！度毡拘谭ā返?97條規(guī)定有單純受賄罪，不要求為請托人謀取利益，故規(guī)制這種感情投資型賄賂行為沒有法律上的障礙。而在我國，刑法對于收受賄賂型受賄存在為他人謀取利益的規(guī)定。盡管理論與司法解釋極力虛化這一要件，認為只需許諾為他人謀取利益，即成立受賄罪，而且在明知他人有具體請托事項而收受財物時，視為承諾為他人謀取利益?？墒牵@種感情投資型的賄賂形式，往往連“以后請多關(guān)照”之類的只言片語都沒有（因為“一切盡在不言中”），故而難以立即肯定成立受賄罪。

有學者指出，“實務中，即使‘饋贈’者當時沒有提出謀利益的請托，但如果能夠推定是為了收買國家工作人員職務行為的，即所謂‘感情投資’，仍然應認定為受賄行為。”同時，從完善立法的角度，將國家工作人員獲得與職權(quán)有關(guān)的“灰色收入”行為徹底地加以犯罪化是非常必要的。?參見孫國祥：《國家工作人員“灰色收入”刑法規(guī)制的誤區(qū)與完善》，載《江海學刊》2011年第4期。筆者認為，從解釋論而言，對于收受所謂感情投資的國家工作人員，社會大眾有理由相信，該國家工作人員將來實施職務行為有被置于賄賂的影響之下、從而損害職務行為公正性的危險，有違社會大眾對國家工作人員職務行為公正性的信賴。因而，收受所謂感情投資的財物的行為，仍不乏職務關(guān)聯(lián)性，能夠而且應該作為受賄罪進行處罰。

四、挪用資金、公款罪中“利用職務上的便利”

關(guān)于挪用資金、公款罪中的“利用職務上的便利”，理論與實務認為，“所謂利用職務之便，是指利用職務權(quán)力與地位所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公款的便利。國有單位領(lǐng)導利用職務上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬于利用職務之便，屬于挪用公款行為”?曲新久：《刑法學》，中國政法大學出版社2012年版，第574頁。另參見2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》。。筆者認為，挪用犯罪中的“利用職務上的便利”與侵吞型貪污罪中利用職務上的便利相似，即，行為人基于職務或者業(yè)務已經(jīng)控制、支配或者占有著單位的資金；對于自己并不控制、支配、占有著的資金采取盜竊、欺騙的手段挪為自己使用的，屬于盜用、騙用行為，根據(jù)行為人的挪用行為對于被害單位資金的利用可能性的妨礙程度，認定為盜竊、詐騙罪或者不可罰的盜用、騙用行為。

【判例12】 被告人殷某在擔任中國銀行惠州分行信息科技部主機系統(tǒng)管理員期間，利用系統(tǒng)管理員職務對該行IBM小型機AS400主機系統(tǒng)擁有生產(chǎn)維護最高權(quán)限之便，擅自更改主機應用程序和有關(guān)數(shù)據(jù)文件。通過這一手段，被告人殷某從2000年10月至2001年6月，將其在中國銀行惠州分行開設的“呂烏妹”、“黃偉英”、“賴玉蓮”三個活期儲蓄賬戶內(nèi)，先后24次虛增存款共計人民幣1100萬元，以此達到挪用中國銀行惠州分行的資金的目的。隨后，被告人殷某通過中國銀行“證銀通”系統(tǒng)將挪用的1100萬元用電話委托方式，轉(zhuǎn)至惠州證券有限責任公司殷某（本人）名下或其控制下的“呂烏妹”、“黃偉英”、“賴玉蓮”、“殷喜明”共五個股票保證金賬戶內(nèi)，用于個人買賣股票。至案發(fā)后的2001年9月6日，所購股票賬面虧損239萬人民幣。法院認為，被告人殷某利用在國有銀行從事計算機系統(tǒng)管理的職務之便，挪用公款進行營利活動，數(shù)額特別巨大，造成巨大損失不能退還，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。?參見廣東省惠州市中級人民法院刑事判決書（2001）惠中法刑初字第162號刑事判決書。

筆者認為，法院定性錯誤，應當認定為盜竊罪。被告人殷某對所“挪用”的資金，事先并不具有管理、控制、支配或者占有的權(quán)限。換言之，其非法控制使用上述資金，并非“利用職務上的便利”，而是利用自己作為銀行信息科技部主機系統(tǒng)管理員的身份，容易接近作案目標，即通說所稱的“利用因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、憑工作人員身份便于進出某些單位，較易接近作案目標或?qū)ο蟮扰c職權(quán)無關(guān)的方便條件”?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第621頁。，因而屬于利用工作之便。行為性質(zhì)屬于盜劃銀行存款（虛假記賬、虛增存款）。由于行為人盜劃存款后非法使用長達近一年，嚴重妨礙了銀行對于上述資金的利用，顯然不屬于不可罰的盜用行為，應以盜竊罪定罪處罰。

【判例13】 被告人馮某系貴州市六盤水市農(nóng)業(yè)銀行信用卡綜合科工作人員。其與張某在一無固定資產(chǎn)、二無經(jīng)營所需資金的情況下，騙領(lǐng)了工商營業(yè)執(zhí)照。之后，馮某擅自授權(quán)本人及張某用信用卡透支總額達709460.40元，案發(fā)后尚有11819.40萬元拒不退還。法院認為，被告人馮某、張某，利用馮某職務上的便利，擅自授權(quán)透支巨額資金供兩人進行營利活動，其行為均已構(gòu)成了挪用公款罪。?參見貴州省六盤水市中級人民法院（1997）六中刑初字第023號刑事判決書。

筆者認為，法院判決是正確的。被告人馮某雖不直接占有銀行資金，但其所擁有的信用卡透支額度的授信權(quán)限，意味著對銀行資金具有實質(zhì)上的控制、支配權(quán)。故其利用授信權(quán)限擅自允許他人和本人信用卡透支的，屬于利用職務上的便利，其行為符合挪用公款罪構(gòu)成要件。

五、其他條文中“利用職務上的便利”

（一）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中“利用職務便利”

有觀點認為，所謂利用職務便利，是指利用其在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理，掌管材料、物資、市場、計劃、銷售等的決策和指揮權(quán)的便利條件。?參見鮑紹坤主編：《新刑法與公司企業(yè)犯罪》，西苑出版社1998年版，第180頁；王作富主編：《刑法分則實務研究》（上）（第五版），中國方正出版社2013年版，第322頁。從司法實踐看，行為人作為單位的領(lǐng)導，對本單位的業(yè)務具有管理、經(jīng)營、決策權(quán)限，其利用這種職務上的權(quán)限，違反公司法有關(guān)競業(yè)禁止的規(guī)定，從事競業(yè)經(jīng)營活動，損害本單位利益。?參見上海市第二中級人民法院（2007）滬二中刑終字第164號刑事判決書；河南省開封市中級人民法院（2000）汴刑終字第132號刑事裁定書。需要注意的是，本罪與迂回型貪污罪可能發(fā)生競合，即行為人以競業(yè)經(jīng)營的形式變相地將本單位財物非法占為己有，成立非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪的想象競合。

（二）為親友非法牟利罪中“利用職務便利”

這里的“利用職務便利”，也是因為行為人對于單位的經(jīng)營業(yè)務具有決策權(quán)限，利用這種經(jīng)營權(quán)限，為親友謀取利益。需要注意的是，本罪與貪污罪可能發(fā)生競合。例如，“以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品”的情形，基本上屬于一種“迂回貪污”，系變相地將本單位財物非法占為己有，故成立本罪與貪污罪的想象競合。

（三）背信損害上市公司利益罪中“利用職務便利”

這屬于國外刑法所規(guī)定的典型的背信犯罪行為。所謂利用職務便利，也是行為人作為上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，對單位的經(jīng)營業(yè)務負有主管、管理權(quán)限，違背公司章程和公司法的規(guī)定，實施相關(guān)行為，損害本單位利益的行為。

（四）金融機構(gòu)工作人員以假幣換取貨幣罪中“利用職務上的便利”

這里利用職務上的便利以假幣換取真幣，是指“利用職務上管理金庫、出納現(xiàn)金、吸收付出存款等便利條件，將假幣調(diào)換成真貨幣。調(diào)換假幣沒有利用職務之便的，應視行為的具體情況認定為盜竊等罪”（50）同注④，第679頁。。同樣需要注意的是，利用職務便利以假幣換取真幣的，可能構(gòu)成本罪與貪污罪或者職務侵占罪之間的想象競合，應當從一重處罰。（51）參見周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第220頁。

中國法學會2014年度部級法學研究課題“中國式的刑法競合問題研究”[CLS（2014）D039]。

**作者簡介：陳洪兵，南京師范大學法學院副教授，法學博士。