律師制度的建立與近代中國社會(huì)變遷

摘要：律師制度的建立是近代中國社會(huì)變遷的產(chǎn)物，其直接原因來自于近代中國社會(huì)變遷過程中的外籍律師影響，社會(huì)發(fā)展自身需求及法律改革。作為自由職業(yè)者的知識(shí)階層，律師群體的這種特殊身份顯現(xiàn)出近代社會(huì)由農(nóng)業(yè)社會(huì)向工商業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)代特點(diǎn)。而其所具有的新的教育背景又決定了他們與傳統(tǒng)士大夫階層的思想理念截然不同。他們不僅僅是新法律的執(zhí)行者，同時(shí)也是新法制的建設(shè)者，是近代中國歷史進(jìn)程中促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型的重要力量。

關(guān)鍵詞：律師制度；社會(huì)變遷；社會(huì)身份；歷史作用

中圖分類號：K26 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：0257-5833（2014）07-0161-09

作者簡介：陳同，上海社會(huì)科學(xué)院歷史研究所副研究員（上海200235）

律師制度的施行在中國已經(jīng)走過了百年，一百年前的1912年9月16日，《暫行律師章程》頒布，標(biāo)志著律師制度在中國正式建立。這是一個(gè)十分值得紀(jì)念的時(shí)刻。從歷史上看，1912年律師制度的建立在中國是一項(xiàng)重要的開創(chuàng)，因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)此前在中國傳統(tǒng)體制下還從未有過，即使傳統(tǒng)中國有訟師存在，但它與律師卻是十分不同的兩種概念，體現(xiàn)著十分不同的兩種體制及兩種法律文化。律師得以合法執(zhí)業(yè)既是新法制在近代中國建立的一種體現(xiàn)，同時(shí)這也成為觀察近代以來中國社會(huì)民主發(fā)展的一個(gè)重要指標(biāo)。而從現(xiàn)實(shí)言之，律師制度已在我們今天的社會(huì)生活中起到越來越重要的作用，因此，關(guān)注這一制度的形成過程與近代社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)系，可以讓我們更好地去審視歷史，從而也可以為我們今天提供一些歷史的借鑒。

學(xué)術(shù)界對于近代律師的研究主要開始于改革開放以后。20世紀(jì)90年代，主要有兩部重要的學(xué)術(shù)著作出版：一是王申的《中國近代律師制度與律師》（上海社會(huì)科學(xué)院出版社1994年版）；二是徐家力的《中華民國律師制度史》（中國政法大學(xué)出版社1998年版）。這兩項(xiàng)開拓性的學(xué)術(shù)成果為近代律師研究奠定了良好基礎(chǔ)。進(jìn)入21世紀(jì)以后，近代律師研究有了更為可喜的進(jìn)展，主要表現(xiàn)在律師社會(huì)群體、律師組織以及律師職業(yè)活動(dòng)及職業(yè)化等諸多方面，其中既有全局性的探討，也有區(qū)域性的分析，其涉及面已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原有制度史的研究范圍。主要論著有：李嚴(yán)成的《民國律師公會(huì)研究（1912-1936）》（湖北人民出版社2007年版）、肖秀娟的《民國律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)研究》（華東政法大學(xué)2011年博士論文）、陳同的《近代變遷社會(huì)中的上海律師》（上海辭書出版社2008年版）、孫慧敏的《制度移植：民初上海的中國律師（1912-1937）》（臺(tái)北“中研院”近代史研究所2012年版）、《通往職業(yè)化之路：民國上海律師研究（1913-1936）》（華東師范大學(xué)2003年博士論文）、《現(xiàn)代律師的生成與境遇：以民國時(shí)期北京律師群體為中心的研究》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版），等等。此外，還必須提及的是以自由職業(yè)群體來論說律師群體的兩本著作：一是徐小群的《民國時(shí)期的國家與社會(huì)：自由職業(yè)團(tuán)體在上海的興起，1912-1937》（新星出版社2007年版），二是朱英、魏文亨主編的《近代中國自由職業(yè)者群體與社會(huì)變遷》（北京大學(xué)出版社2009年版）。盡管這兩本書并不是以律師為單一研究對象的著作，但為近代律師群體的研究提供了一個(gè)新的視角，為深入研究相關(guān)問題起了積極的推動(dòng)作用。但是，就上述研究而言，似乎還缺乏對律師群體在近代社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中的整體認(rèn)識(shí)，換言之，作為一個(gè)新興職業(yè)群體，近代律師與近代社會(huì)變遷的關(guān)系究竟如何，這其中包含了以下幾個(gè)主要內(nèi)容：近代社會(huì)變遷的基本含義；律師制度是近代社會(huì)變遷的產(chǎn)物；近代律師作為自由職業(yè)者的社會(huì)身份、學(xué)術(shù)背景以及商業(yè)特性與近代社會(huì)轉(zhuǎn)型密切相關(guān)；近代律師的實(shí)際作用有力地推動(dòng)了近代社會(huì)的轉(zhuǎn)型。概而言之，近代律師既是近代社會(huì)轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物，同時(shí)又是近代社會(huì)演進(jìn)的有力推動(dòng)者。

一、律師制度確立是近代社會(huì)變遷的產(chǎn)物

首先應(yīng)該說明的是，近代中國社會(huì)變遷并不是一個(gè)自發(fā)轉(zhuǎn)變的過程，而是有著特殊的社會(huì)成因的。這是自1840年以來，近代中國在受到外部強(qiáng)力脅迫下而產(chǎn)生的一個(gè)復(fù)雜過程。正是這一復(fù)雜的過程，使傳統(tǒng)中國越出了既往的軌道，走上了一條與過往十分不同的發(fā)展之路。盡管這一過程有著諸多的屈辱和無奈，但也充滿著中華民族的抗?fàn)幒蛫^斗，正是在這多重因素的作用下，傳統(tǒng)中國才開始艱難而又漸進(jìn)地由農(nóng)業(yè)社會(huì)向工商業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型。

律師制度作為這一過程的產(chǎn)物，其產(chǎn)生的原因至少可以歸為三點(diǎn)，而這三點(diǎn)又都是伴隨著近代社會(huì)變遷的過程發(fā)生的。

其一，外籍律師在租界活動(dòng)的影響。這里所謂的影響，是指在當(dāng)時(shí)中國還未實(shí)行律師制度的情況下，外籍律師的法律活動(dòng)，給中國所帶來的沖擊。自鴉片戰(zhàn)爭以后，隨著歐美等國在華獲得領(lǐng)事裁判權(quán)并設(shè)立租界，外籍律師便紛至沓來，在各地租界從事法律活動(dòng)。無論我們把律師制度的傳人認(rèn)作是對華侵略的副產(chǎn)品，還是把它看成是一種全然不同于我們的生活方式，都不能否認(rèn)律師制度當(dāng)初來到中國所具有的兩面性：一方面，律師制度體現(xiàn)了它自身存在的合理性，律師可以為任何階層的社會(huì)成員提供法律服務(wù)，為其提出法律申訴以維護(hù)合法權(quán)益，這種無社會(huì)等級限制的職業(yè)服務(wù)范圍對于專制時(shí)代的等級差別有著突出的意義，體現(xiàn)出的是一種民主精神。這在清末蘇報(bào)案的審理過程中得到了最為充分的體現(xiàn)。另一方面，在中國歷史上，律師制度與外來侵略幾乎同步而來，帶著一種扭曲的形態(tài)呈現(xiàn)在國人面前，其負(fù)面的效應(yīng)也是有目共睹的。這種復(fù)雜性正是近代中國所要面對的難解之題。正因?yàn)槿绱?，?dāng)國人在承受著那種難以容忍的不平等條約之時(shí)，那些外籍律師的法律代理工作以及在法庭上為當(dāng)事人據(jù)理力爭的辯護(hù)給中國人做出了一種示范，直接使中國的部分官民看到了一種截然不同的司法體制，以及解決司法問題的另一種辦法。而當(dāng)國人在借鑒外來經(jīng)驗(yàn)過程中，從一開始關(guān)注器物到后來看重體制建設(shè)時(shí)，這種實(shí)際的作用也就為建立新的律師制度提供了積極的誘因，特別是在戊戌變法至晚清新政實(shí)施的這一時(shí)期，國人對律師制度的認(rèn)知已有了明顯的提高。endprint

其二，近代社會(huì)自身的需求。即使在傳統(tǒng)時(shí)代的中國，法律事務(wù)的代理也是有著很大社會(huì)需求的，否則就無法想象傳統(tǒng)時(shí)代的中國政府為什么要設(shè)立官代書，在民間又為什么會(huì)有那么多的訟師存在，尤其是在清代更是如此。近代以來，隨著工商業(yè)的發(fā)展，社會(huì)交往以及商業(yè)活動(dòng)日益頻繁，法律服務(wù)的需求越來越大，這在當(dāng)時(shí)相對發(fā)達(dá)的沿海城市中尤為突出，這就更需要職業(yè)化的法律服務(wù)人員的存在。此外，再加上在對外交涉以及華洋商民的法律糾紛中，外籍律師所起的作用往往直接影響到司法裁判的結(jié)果，而當(dāng)時(shí)我國并沒有相應(yīng)的制度，不少當(dāng)事人也就想方設(shè)法去聘用外籍律師，甚至到后來，政府部門也加入到這一行列中。這種局面引起了另一方面的不安，也喚起了建立華人律師隊(duì)伍來保護(hù)本民族利益，維護(hù)國家主權(quán)的呼聲。伍廷芳曾對當(dāng)時(shí)華人律師缺失的局面表示了他的擔(dān)憂，他在1906年指出：“夫以華人訟案，借助外人辯護(hù)，已覺扦格不通，即使遇有交涉事件，請其申訴，亦斷無助他人而抑其同類之理，且領(lǐng)事治外之權(quán)因之更形滋蔓，后患何堪設(shè)想。”還在稍早于此的1904年，便有文章針對潁州教案的特殊情況，也表達(dá)了“中國亟宜教育律師”，建立自己律師隊(duì)伍的意愿。在作者看來，此案中的教民得到了教會(huì)乃至英國駐蕪湖領(lǐng)事的庇護(hù)，而當(dāng)?shù)氐姆墙堂駝t沒有得到任何幫助，在這種不對等的裁決中，非教民應(yīng)該求助于自己的律師來保護(hù)自身的權(quán)利。因此作者提出，國家應(yīng)該選擇人才，培養(yǎng)自己的律師②。概而言之，至清末，處在近代中國這樣一個(gè)特殊的社會(huì)條件下，民眾的需求乃至國家的需要都使得建立律師制度日益成為一個(gè)急需解決的問題。

其三，清末的法律改革是律師制度建立的直接觸因。這一改革開始于20世紀(jì)的初年。但國中的有識(shí)之士對于西方政法體制的關(guān)注則在此之前就已經(jīng)開始了。由于政治、經(jīng)濟(jì)局勢的日益變化，再加上內(nèi)憂外患的加劇，中國舊有的法律、法規(guī)已無法適應(yīng)日益變化的社會(huì)需求。因此，法律改革便成為中國君臣之間的一個(gè)重要話題，并予之竭力推行。1901年張之洞、劉坤一上奏清廷，提出著名的《江楚會(huì)奏》，其一系列的新政建議也包含了“定礦律、路律、商律，交涉刑律”等法律方面的內(nèi)容。這對當(dāng)時(shí)的政局產(chǎn)生了重要的影響。而這些文件的產(chǎn)生直接源于庚子事變后，迫于壓力的清廷宣布實(shí)行新政，要求百官獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。稍后，清廷代表又連續(xù)與英美日等國簽訂《通商行船條約》，其中明確規(guī)定：“中國欲整頓本國律例，以期與各國律例改同一律，……一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，……即允棄其治外法權(quán)?！闭窃谶@樣的歷史背景下，清政府既為了維護(hù)自身的統(tǒng)治，同時(shí)也為了收回失去的治外法權(quán)，隨之開始編訂新法規(guī)，實(shí)行一系列的法律改革，力圖“與各國律例改同一律”。律師制度的建立便是其中的一項(xiàng)。當(dāng)時(shí)在最初編訂的《刑事民事訴訟法》《法院編制法》等法律文本中都有相關(guān)律師的規(guī)定，而其中《法院編制法》在清末已正式予以頒布。也就是說在清政府瓦解前夕，律師的存在已經(jīng)有了正式的法律依據(jù)。

還需要補(bǔ)充說明的是，清末日益?zhèn)鞑サ拿裰饔^念、民權(quán)思想為建立律師制度也創(chuàng)造了一定的思想基礎(chǔ)。在當(dāng)時(shí)的輿論界已經(jīng)開始逐步形成一套維護(hù)權(quán)利的話語系統(tǒng)，所有這些因素匯集在一起，表明律師制度的建立已經(jīng)并不是一件讓人全然無法接受的事情了。除此之外，由于律師職業(yè)可以獲得較高的收入，還有一種趨利的心態(tài)在其中起著推波助瀾的作用。因此，我們可以看到，民國建立之初，律師制度還未正式確立，各地已紛紛自發(fā)地建立起律師組織。1912年9月16日《律師暫行章程》頒布以后，這些自發(fā)的組織開始被納入到正式的司法框架中，并且制定出各自地方律師公會(huì)的會(huì)則，截止到1913年末，已經(jīng)建立或籌備建立律師公會(huì)的地區(qū)遍及國內(nèi)的大多數(shù)省份，計(jì)有：江蘇、浙江、安徽、吉林、江西、直隸、湖北、湖南、廣東、廣西、奉天、貴州、河南、云南，共14省。但我們不得不說，清末民初盡管開辦了一些新式的法律學(xué)校，還有不少青年學(xué)生赴日本或歐美學(xué)習(xí)法律，但總體說來，在法律人才的培養(yǎng)方面明顯不足，且各省之間發(fā)展也很不平衡，一些地區(qū)合格的人才奇缺，譬如陜西，當(dāng)時(shí)在司法部登錄的律師僅為2人（至1913年10月），江西為5人（至1914年11月），云南為7人（至1914年12月）。顯然當(dāng)時(shí)各地成立律師公會(huì)有一窩蜂之勢，不少地方并沒有更多地去考慮是否具備條件。隨著時(shí)間的推移，法律教育的迅速發(fā)展，律師隊(duì)伍的人數(shù)在不斷增加，至20世紀(jì)30年代中期，全國的律師人數(shù)達(dá)到一萬多人。

概括地說，中國的律師制度產(chǎn)生于近代社會(huì)變遷的過程中，它是社會(huì)變遷的歷史產(chǎn)物。律師制度確立帶來的直接后果，可以從兩個(gè)方面來說：其一，就制度本身而言，它是近代司法體制的重要組成部分，也是一個(gè)不可缺少的部分。其中包括律師的性質(zhì)、任務(wù)、組織和資格、業(yè)務(wù)范圍、管理體制、律師的權(quán)利與義務(wù)、活動(dòng)原則等一系列內(nèi)容。它與傳統(tǒng)的司法體制十分不同，它的確立體現(xiàn)了近代社會(huì)變遷過程中法律制度的變更。其二，這一制度的建立造就了新的社會(huì)階層，作為新成員，律師群體與其他新興社會(huì)階層一樣為傳統(tǒng)社會(huì)注入了新的因素，正是這一系列的新因素促使著傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)開始逐步改變，從中透露出整個(gè)社會(huì)形態(tài)變化的新信息。

二、律師職業(yè)身份及社會(huì)身份體現(xiàn)近代社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)代特點(diǎn)

在中國，由農(nóng)業(yè)社會(huì)向工商業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的整個(gè)過程要比近代中國這一歷史時(shí)期來得更為長遠(yuǎn)，因此準(zhǔn)確地說，我們所表述的中國近代社會(huì)變遷只是由農(nóng)業(yè)社會(huì)向工商業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型中的一個(gè)時(shí)段。其歷史內(nèi)涵可從政治、經(jīng)濟(jì)、文化三個(gè)層面來加以說明：在政治上，主要體現(xiàn)為政治體制的變遷與轉(zhuǎn)型。鴉片戰(zhàn)爭以后，隨著民族矛盾和社會(huì)矛盾的不斷加劇，政治體制要求新的改革，于是先有戊戌維新和清末新政的發(fā)生，后有辛亥革命推翻舊的專制政體，實(shí)行全局性的變革，力圖建立民主共和政體。在經(jīng)濟(jì)上，主要表現(xiàn)為自給自足的自然經(jīng)濟(jì)開始解體，經(jīng)濟(jì)市場化在不斷擴(kuò)大，這一過程相對緩慢而漫長。正是隨著這一過程的逐步展開，固有的社會(huì)結(jié)構(gòu)也開始改變。在觀念文化上，主要反映為反對專制、追求民主、追求科學(xué)的社會(huì)觀念大行其道。而律師作為法律從業(yè)者，是傳統(tǒng)時(shí)代不曾有過的，他與新的政治體制相關(guān)聯(lián)；作為自由職業(yè)者，一個(gè)經(jīng)濟(jì)個(gè)體，他又帶有著商業(yè)社會(huì)的鮮明特點(diǎn)。同時(shí)，高學(xué)歷作為律師執(zhí)業(yè)的基本準(zhǔn)入門檻，也決定了這一群體還是新的知識(shí)階層，他們所受的教育是與傳統(tǒng)教育十分不同的新式教育。就律師所具有的這幾個(gè)基本特點(diǎn)來看，正與近代社會(huì)變遷的發(fā)展趨向密切相關(guān)。endprint

律師作為一種新的法律職業(yè)，盡管其從業(yè)者通過所具有的法律專業(yè)知識(shí)為委托人提供法律服務(wù)來獲得主要的生活來源，就其職業(yè)的經(jīng)濟(jì)特性而言，與傳統(tǒng)的訟師并無實(shí)質(zhì)差別，但律師為委托人進(jìn)行代理和辯護(hù)是以維護(hù)委托人的基本權(quán)利為宗旨的，這與傳統(tǒng)中國的情況有很大的不同。而更大的不同在于，律師制度作為民主體制的一部分，其核心價(jià)值還表現(xiàn)為對權(quán)力的制衡，也就是說通過律師的執(zhí)業(yè)來制約權(quán)力的濫用，最終達(dá)到維護(hù)合法權(quán)利的目的。其中體現(xiàn)出的是一種充分的民主精神。在古代中國，與律師從事相類似活動(dòng)的人有兩類，一是官代書，二是訟師。前者是官府認(rèn)可的相關(guān)人員，他們專為百姓代寫狀書，從其為民代寫狀書的職業(yè)身份而言，他們毫無疑問有為百姓服務(wù)的一面，客觀上滿足了那些文化不高乃至不識(shí)字的民眾打官司的要求。但除此之外，他們不會(huì)為百姓做更多的事情，更不會(huì)為當(dāng)事人出庭辯護(hù)。即使是代寫狀書，作為一種官府行為，更有著自己的目的，因?yàn)橥ㄟ^官代書為民代寫狀書，可以規(guī)范狀書的書寫格式以符合衙門的要求，與此同時(shí)對提交的狀書進(jìn)行一定的篩選，刪去那些在他們看來不符合要求的訴狀。另一方面，還有一個(gè)重要的目的，那就是為了杜絕訟師的活動(dòng)。這種設(shè)置完全與當(dāng)時(shí)的政治體制相適應(yīng)。訟師生長于民間，盡管他們大都為追逐利益而來，但由于百姓有需求，其存在同樣有著比較充分的理由。他們以幫人撰寫狀書并為其出謀劃策為生。與官代書相比，訟師的民間性，決定了他們的行為缺少規(guī)范，并帶有著更多的隨意性。但由于沒有合法的職業(yè)身份，他們的“挑詞唆訟”又最為官府所忌諱和反感，因此，訟師的活動(dòng)受到很大的限制。官代書與訟師的法律活動(dòng)，或被合法地限制在一個(gè)十分狹小的范圍內(nèi)，或根本就沒有合法身份，因此，無論是官代書還是訟師都不能像律師那樣通過自己合法的職業(yè)身份進(jìn)入到實(shí)際的司法過程中，也無法像他們那樣，在法律的保護(hù)下去處理各項(xiàng)法律事務(wù)。在近代以前，中國之所以沒有出現(xiàn)律師這樣的職業(yè)，是由其特殊的法律文化和政治體制所決定的。從傳統(tǒng)的官府意識(shí)中，我們一方面更多看到的是強(qiáng)調(diào)官為民做主，人們的獨(dú)立意識(shí)受到壓制。另一方面，賤訟、息訟觀念在歷代官府中彌漫，所以律師在法庭上為當(dāng)事人辯護(hù)是當(dāng)然不能被接受的；同時(shí)在傳統(tǒng)體制的條件下，也絕不會(huì)容忍在官府之外還有一支法律從業(yè)者隊(duì)伍的存在。正如前述所說，律師執(zhí)業(yè)就是為了使當(dāng)事人的權(quán)利得到充分保護(hù)，這也可以說是律師作為一種社會(huì)職業(yè)所起的重要作用?？傊蓭焾?zhí)業(yè)是以權(quán)利觀念為依歸的，而這與近代中國社會(huì)變遷過程中日益興起的追隨民主、崇尚權(quán)利的社會(huì)思潮完全一致。

作為新的社會(huì)成員，律師群體有著兩層含義：其一，自由職業(yè)者群體；其二，新的知識(shí)階層。這兩層含義匯聚于一體，使得他們不同于社會(huì)上的一般人群，有著相對獨(dú)立和自覺的社會(huì)性格。這種獨(dú)立性格既與他們作為自由職業(yè)者獨(dú)立地完成法律工作有關(guān)，同時(shí)更與他們的知識(shí)背景有著直接的聯(lián)系。從社會(huì)結(jié)構(gòu)的角度說，傳統(tǒng)中國處于農(nóng)業(yè)社會(huì)之中，基本生產(chǎn)單位是家庭，以手工為主要生產(chǎn)方式的自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)在社會(huì)中占主導(dǎo)地位，生產(chǎn)的目的主要是為了滿足家庭生活需要而不是交換。由于分工簡單，社會(huì)分層并不復(fù)雜，士農(nóng)工商的四民社會(huì)基本涵蓋了所有社會(huì)成員。近代以來，隨著商品經(jīng)濟(jì)的沖擊，原有的社會(huì)格局被打破了，在四民社會(huì)之外又出現(xiàn)了許多新的社會(huì)階層，特別是那些有著新技術(shù)專長的社會(huì)群體最為引人注目，如會(huì)計(jì)師、醫(yī)生、新聞?dòng)浾叩?，律師群體也正是屬于這一社會(huì)群體。盡管律師所從事的職業(yè)有別于一般市場化的商業(yè)活動(dòng)，但他們以自己的法律知識(shí)和法律服務(wù)從當(dāng)事人那里獲取報(bào)酬，這并未超越商品交換的范疇。所以說，律師既是市場化的產(chǎn)物，當(dāng)然也是法律改革的直接后果。

在知識(shí)層面上，由于近代以來中國對西方法律的移植，律師所從事的職業(yè)活動(dòng)是以西方近代法律知識(shí)體系為支撐的，他們執(zhí)業(yè)所基于的基本思想理念和思維模式直接來自于新式的法律教育，其內(nèi)容與近代西方的商業(yè)社會(huì)與民主政治緊密相連。這一教育背景，對當(dāng)時(shí)的一名合格律師來說十分重要。因?yàn)樵谶@樣的教育背景下所傳授的知識(shí)與當(dāng)時(shí)新的法律體系以及新的司法過程完全契合，如果不接受這樣的教育，仍然以傳統(tǒng)的法律思維去從事近代社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的司法工作，其結(jié)果是可想而知的。在清末民國時(shí)期所辦的各類新式法律院校里，學(xué)生們在三至四年的時(shí)間里要上十幾門乃至數(shù)十門課程，從當(dāng)時(shí)的法學(xué)通論、法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、民事訴訟、刑事訴訟、憲法學(xué)、立法原則等基本課程中我們可以大致勾勒出新式法律教學(xué)的基本理念和基本思想，其一方面強(qiáng)調(diào)平等觀念及權(quán)利與義務(wù)觀念，即法律面前人人平等；人們在享受各種應(yīng)有權(quán)利的同時(shí)，還要承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)權(quán)利受到損害時(shí)，人們可以為保護(hù)自己的權(quán)利提出相應(yīng)的訴求。另一方面，在民法及刑法等實(shí)體法的知識(shí)系統(tǒng)中，前者貫徹保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)的原則，主張契約自由、過失責(zé)任、等價(jià)交換的觀念；后者強(qiáng)調(diào)罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則的同時(shí)，仍關(guān)注人權(quán)的保障，關(guān)注刑罰中的人道主義。這些基本原則和觀念，構(gòu)成的是一種全新的法律觀念。與傳統(tǒng)時(shí)代的刑名幕友、訟師，以及那些律學(xué)專家們相比，兩者之間的差異并非僅僅局限于不同的法律專門知識(shí)，因?yàn)榧词棺鳛楝F(xiàn)實(shí)社會(huì)中的普通一員，他們的基本思想理念也仍然存在著重大的不同，這種不同可以說是一種公民意識(shí)與臣民意識(shí)之間的差別。在這個(gè)意義上看，新式的法律教育其實(shí)就是一種強(qiáng)化公民意識(shí)的教育，在那里，強(qiáng)調(diào)公民對于自身享有法定權(quán)利和義務(wù)的自覺，其中享有權(quán)利和履行義務(wù)是互為前提或基礎(chǔ)的。在這樣的意識(shí)里，維護(hù)自己和他人的自由權(quán)利、尊嚴(yán)和價(jià)值是其重要的內(nèi)容。而傳統(tǒng)時(shí)代的文化與意識(shí)形態(tài)給民眾灌輸?shù)氖且环N臣民意識(shí)，在君權(quán)至上的價(jià)值準(zhǔn)則下，人們只知服從、盡義務(wù)，不知權(quán)利為何物，缺乏權(quán)利的自主意識(shí)?？傊墙?jīng)歷了這樣的新式教育培養(yǎng)，民國時(shí)期的律師們才成為一個(gè)具有近代意識(shí)的知識(shí)群體，他們與沉湎于忠君思想的傳統(tǒng)士大夫截然不同，是近代社會(huì)變遷過程中所急需的專業(yè)人才。正是這樣的特點(diǎn)決定了律師群體必然會(huì)是近代中國歷史進(jìn)程中促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型的重要力量。

三、律師群體在近代社會(huì)變遷中的歷史作用

律師的基本作用在于作為合法的法律代理人，以其所具有的法律專門知識(shí)為委托人提供必不可少的法律服務(wù)，以維護(hù)他們的合法權(quán)益。對于普通民眾來說，律師提供的法律服務(wù)是十分必要的。給人印象深刻的是，民國時(shí)期，經(jīng)過法律改革之后，律師們開始對婦女權(quán)利實(shí)行保護(hù)，無論是發(fā)布保護(hù)從良妓女權(quán)利的法律廣告，還是為婦女獲得合法權(quán)益而走上法庭為其申訴，都體現(xiàn)了律師所承擔(dān)的維護(hù)權(quán)利的社會(huì)角色。盡管在近代社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，由于多重因素的影響，這種情況還遠(yuǎn)未普及到廣大的城市和鄉(xiāng)村，但無論是就男女平等的法律觀念而言，還是從司法的具體裁決來看，與傳統(tǒng)時(shí)代都有著巨大的差別。1928年盛宣懷女兒盛愛頤為了與家族內(nèi)其他男性成員平分遺產(chǎn)而聘請律師起訴，并獲得勝訴，就是一個(gè)典型案例。這既具體地反映了社會(huì)對權(quán)利平等認(rèn)知的不斷演進(jìn)，同時(shí)也實(shí)際表現(xiàn)出律師所應(yīng)起的社會(huì)作用。其實(shí)民國律師所從事的具體法律業(yè)務(wù)在今天看來，充其量也只能說是一個(gè)法律執(zhí)業(yè)者應(yīng)該做的日常工作，是理所當(dāng)然的，但在那時(shí)，律師制度從無到有，其維護(hù)權(quán)利的制度性特點(diǎn)，在近代社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程中具有標(biāo)志性的意義。另一方面，作為一種權(quán)力制衡的機(jī)制，其制衡作用也蘊(yùn)含在律師的法律代理與法律辯護(hù)之中，盡管民國時(shí)期有著諸多限制，但當(dāng)時(shí)的律師仍有可圈可點(diǎn)的表現(xiàn)，1936年律師為“七君子”辯護(hù)的事件就是最突出的例子，由于辯護(hù)律師的據(jù)理力爭，以及民意的壓力，使得當(dāng)局最終不得不釋放“七君子”。endprint

但在近代中國，由于社會(huì)轉(zhuǎn)型，法制處于不斷的變更之中，這就使得作為法律共同體成員之一的律師不僅僅是法律的執(zhí)行者，同時(shí)也是新法制的建設(shè)者，并為不斷改善法治環(huán)境做出自己的貢獻(xiàn)。同時(shí)，面對近代以來國權(quán)的喪失，他們還是國家主權(quán)和民族利益的積極捍衛(wèi)者。

在法制建設(shè)方面，律師及其律師組織提出過許多健全法制的積極建議，譬如：實(shí)行指定人權(quán)保護(hù)制度；確立陪審參審制度；實(shí)施提審法；刑法制度亟應(yīng)個(gè)別化；高等分院應(yīng)獨(dú)自設(shè)立，不宜附設(shè)地方法院；邊省司法制度亟應(yīng)整理；等等。同時(shí)它們還直接促使一些新法規(guī)的制訂和實(shí)施。其一，公設(shè)辯護(hù)人。其實(shí)在1928年7月公布的《刑事訴訟法施行條例》的170條以及1935年公布的新《刑事訴訟法》第31條中對公設(shè)辯護(hù)人均已有所涉及，但實(shí)際上，當(dāng)時(shí)并沒有專職的公設(shè)辯護(hù)人存在。每當(dāng)遇到刑事被告需要辯護(hù)人時(shí)，一般都由審判長指定現(xiàn)職律師來任刑事被告辯護(hù)人。由于是無償提供辯護(hù)，被指定的律師往往并不盡力，其結(jié)果是《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并未取得好的效果，刑事被告的權(quán)益也不能得到有效的保護(hù)。為了解決這一問題，上海律師公會(huì)在1931年提出實(shí)施公設(shè)辯護(hù)人制度的建議。至1935年，中華民國律師協(xié)會(huì)第七屆代表大會(huì)又進(jìn)一步做出決議，呈請司法行政部分期實(shí)行公設(shè)辯護(hù)制度，正是在律師協(xié)會(huì)的積極倡議下，促使當(dāng)局著手起草相關(guān)法規(guī)。1939年3月，國民政府正式頒布了《公設(shè)辯護(hù)人條例》（27條）。根據(jù)條例規(guī)定，在高等以下各級法院所在地置公設(shè)辯護(hù)人，公設(shè)辯護(hù)人必須在曾任或現(xiàn)任的推事和法官中擇優(yōu)選任。在刑事訴訟中，被告可申請法院指定公設(shè)辯護(hù)人為其辯護(hù)。公設(shè)辯護(hù)人在法院辦公，不得收受被告人的任何報(bào)酬，其薪金由法院按照推事及檢察官的標(biāo)準(zhǔn)支付。自此，公設(shè)辯護(hù)人制度才正式得以實(shí)施。其二，貧民法律扶助。其特點(diǎn)在于它的救濟(jì)性質(zhì)，與針對刑案被告人的公設(shè)辯護(hù)人有所不同，主要面向非刑事案件中因貧困而無法聘請律師的當(dāng)事人。曾有律師協(xié)會(huì)同仁撰文評論說：“因?yàn)橄肴祟惿鐣?huì)平衡的發(fā)展，必須人人都能夠受法律上平等的保障。換句話說，必須人人都能夠保其人權(quán)，不能因貧富階級之不同，就有所歧視。否則，人不能盡獲法律之保障，社會(huì)自不能有平穩(wěn)安固之進(jìn)展。故現(xiàn)代政治家、法律家，莫不視貧民法律扶助制度，為解決社會(huì)問題的一重要方策?！比欢?，北京政府的相關(guān)部門最初對這一制度的實(shí)施并不支持，1921年，漢口律師公會(huì)曾提出組織貧民訴訟扶助，當(dāng)局以“與法無據(jù)”為由，不允許備案，此事遂被擱置。事隔十多年之后，全國律師協(xié)會(huì)于1934年又向南京政府司法行政部呈請實(shí)行貧民法律扶助制度，并草擬《律師公會(huì)附設(shè)貧民法律扶助會(huì)暫行規(guī)則》十條，獲得司法部的允準(zhǔn)。隨之律師協(xié)會(huì)通函各地律師公會(huì)，要求成立貧民法律扶助會(huì)。相繼有梧州、青島、濟(jì)南、廣州、漢口、上海、北平、江寧等地的律師公會(huì)成立了貧民法律扶助會(huì)。1941年9月，司法行政部頒發(fā)《律師公會(huì)平民法律扶助實(shí)施辦法大綱》（14條），并且在同年公布的《律師法》中也加入了相關(guān)的內(nèi)容。其三，冤獄賠償。這涉及的是國家賠償制度，其目的仍然在于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。20世紀(jì)30年代，冤獄賠償之所以成為一個(gè)重要的話題，無非有兩方面的原因：一方面是吸取、借鑒西方體制經(jīng)驗(yàn)所帶來的促動(dòng)；另一方面則是現(xiàn)實(shí)中冤獄累累，法制的缺失使得很多受害者無法得到補(bǔ)償。起初是中華律師協(xié)會(huì)先后于1931年和1933年兩次建議當(dāng)局對于過誤裁判應(yīng)實(shí)行國家賠償制度，并應(yīng)該為之立法，但都未被國民政府采納，于是中華民國律師協(xié)會(huì)決定在全國開展冤獄賠償運(yùn)動(dòng)，在1934年11月至1937年7月的運(yùn)動(dòng)期間，中華民國律師協(xié)會(huì)及其各地方律師公會(huì)做了大量的組織和宣傳工作，使得整個(gè)運(yùn)動(dòng)在國內(nèi)產(chǎn)生了很大的影響。律師協(xié)會(huì)在冤獄賠償運(yùn)動(dòng)宣言中明確指出：“本會(huì)凜于法弱國弱之訓(xùn)，深以法院府怨為憂，爰乘司法長官整綱飭紀(jì)之會(huì)，一致本救焚拯溺之精神，亟求冤獄賠償制度，以保障我國人民生存之權(quán)利，即以健全我國家之組織?！备鞯芈蓭煿珪?huì)紛紛響應(yīng)律師協(xié)會(huì)的倡議，要求實(shí)行冤獄賠償制度。正是在巨大的社會(huì)壓力下，立法院才不得不著手起草相關(guān)法規(guī)，1937年6月，起草工作完畢，其草案名稱為“無罪被捕受刑賠償法”，但隨后立法院做出決議，將草案重新交付審查。不久，抗日戰(zhàn)爭爆發(fā)，這一立法工作便不了了之。與前兩個(gè)法規(guī)得以成功立法相比，冤獄賠償運(yùn)動(dòng)的目的并沒能達(dá)到，但在此運(yùn)動(dòng)期間，律師協(xié)會(huì)以及各地律師公會(huì)所付出的努力卻是值得充分肯定的。上述這三個(gè)法規(guī)所針對的具體人群有所不同，他們或是貧困者，或是刑事被告，或是被誤判遭受傷害的人，但無論他們是誰，在一個(gè)強(qiáng)調(diào)權(quán)利平等和法律平等的法治社會(huì)中，他們的權(quán)利就應(yīng)該受到保護(hù)。這就是律師協(xié)會(huì)積極倡導(dǎo)為之立法所體現(xiàn)出的基本宗旨。在這里且不論在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下是否真的能通過相關(guān)立法達(dá)到目的，但這卻是當(dāng)時(shí)的律師們所希望達(dá)到的。透過民國律師的這些行動(dòng)，我們可以看到他們對權(quán)利平等的熱切追求。

在對外交涉及維護(hù)國家主權(quán)問題上，律師的作用同樣值得稱贊。我們說，近代中國社會(huì)變遷有著它的外緣性，這是指近代中國社會(huì)的演進(jìn)主要借鑒了外來的經(jīng)驗(yàn)，然而問題還在于，這種借鑒并不是一個(gè)平和而又美好的過程，它從一開始就伴隨著激烈的戰(zhàn)火和強(qiáng)權(quán)的欺凌，國人對外來經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)知正是在這種嚴(yán)酷的現(xiàn)實(shí)中開始的。正是由于這一不容忽視的因素，近代社會(huì)變遷在借鑒外來經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，還面臨著如何維護(hù)民族利益，捍衛(wèi)國家主權(quán)的重要課題。在這一方面，民國時(shí)期的律師群體以他們的法律專長做出了自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)，例如1925年，在五卅慘案發(fā)生不久之后，上海公共租界會(huì)審公廨因巡捕房起訴被捕的愛國學(xué)生而開庭審理此案，法庭上就出現(xiàn)了中國律師出庭為學(xué)生辯護(hù)的場景。針對巡捕房指控學(xué)生的愛國抗議活動(dòng)為暴動(dòng)，他們予以堅(jiān)決駁斥，明確指出學(xué)生的行動(dòng)是正當(dāng)?shù)?，而巡捕則過度處置。正是由于他們的有力辯護(hù)，使得學(xué)生并未受到任何處罰。這不僅保護(hù)了愛國青年，同時(shí)也維護(hù)了民族的利益及民族的尊嚴(yán)。更具典型意義的是，民國時(shí)期的律師群體以他們的法律專長為收回法權(quán)運(yùn)動(dòng)做出了積極的努力。當(dāng)時(shí)的全國律師協(xié)會(huì)于1929年派宣傳主任吳邁前往各地宣傳收回領(lǐng)事裁判權(quán)，歷經(jīng)江西、安徽、江蘇、浙江、山東、遼寧、河北、湖北、湖南9省，及天津、大連、青島、煙臺(tái)、上海、寧波、九江、漢口等重要城市商埠，歷時(shí)8個(gè)月，所到之處都得到了民眾的積極響應(yīng)，取得了較好的宣傳效果。在上海，收回法權(quán)的首要目標(biāo)就是租界的會(huì)審公廨。因?yàn)樾梁ヒ郧?，?huì)審公廨作為一個(gè)帶有半殖民地色彩的審判機(jī)構(gòu)，盡管有外方人員會(huì)審，但原則上還是屬于中國，并在中國政府的控制之下。但辛亥以后，外國使團(tuán)趁社會(huì)動(dòng)蕩之機(jī)，取得了上海租界會(huì)審公廨的控制權(quán)，這對我國的司法主權(quán)是一種極大的傷害。因此，當(dāng)民國初年局勢恢復(fù)后，上海的有識(shí)之士就開始為此奔波，先后多次晉京敦促政府與外國使團(tuán)交涉，著手收回分別位于公共租界和法租界的兩處會(huì)審公廨。上海律師公會(huì)也積極參與其間，為收回法權(quán)奔走呼吁，獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，并敦促當(dāng)時(shí)政府“收回公廨刻不容緩”。1926年5月份開始，駐滬領(lǐng)事團(tuán)與江蘇省政府的代表在上海進(jìn)行了多次協(xié)商，最終簽署了《收回上海公共租界會(huì)審公廨暫行章程》，并于1927年1月1日開始實(shí)施。其主要內(nèi)容是：將公共租界會(huì)審公廨改設(shè)為臨時(shí)法院，除照條約屬于各國領(lǐng)事裁判權(quán)之案件外，其它一切民刑案件均由臨時(shí)法院審理；中國的法律，適用于臨時(shí)法庭；領(lǐng)事派代表觀審，限于觸犯租界治安的刑事案件，以及有領(lǐng)事裁判權(quán)國家僑民所雇華人為刑事被告的案件。這一暫行章程的簽訂使上海地方收回了不少已失去的諸多司法主權(quán)，毫無疑問這是收回法權(quán)運(yùn)動(dòng)的一個(gè)重要成果，但其中仍有一些法權(quán)沒有收回，因此問題當(dāng)然也不會(huì)就此完結(jié)。1929年2月，荷蘭副領(lǐng)事范登堡在觀審一則案件的審理過程中，沒有經(jīng)過中國審判官的同意，令捕房捕頭制止中國律師朱樹楨進(jìn)行法庭陳述，并強(qiáng)行將其帶離法庭，而且還擅自提出將朱律師停職3個(gè)月。這一嚴(yán)重的越權(quán)事件激起了上海律師公會(huì)的強(qiáng)烈不滿，隨即向領(lǐng)事團(tuán)提出強(qiáng)烈抗議，當(dāng)時(shí)上海律師公會(huì)就決定聯(lián)合上海各社會(huì)團(tuán)體一致抗?fàn)?，?wù)必達(dá)到取消領(lǐng)事觀審的目的，從而激起了新一輪收回法權(quán)的抗?fàn)幮袆?dòng)。隨后，律師公會(huì)發(fā)表《關(guān)于收回法權(quán)運(yùn)動(dòng)之宣言》，明確地提出取消觀審制度，并得到了社會(huì)各界的積極響應(yīng)。1929年12月16日，由公會(huì)執(zhí)監(jiān)會(huì)議推定的代表董康委員前往南京，向司法、外交當(dāng)局提出改組臨時(shí)法院的要求，并為此與相關(guān)部門進(jìn)行商討。在所帶去的呈文中，公會(huì)明確提出取消觀審制度及會(huì)審制度、將上海臨時(shí)法院改為上海地方法院分院等一系列具體辦法。1930年2月國民政府與英、美、荷蘭等國公使正式簽訂了《關(guān)于上海公共租界內(nèi)中國法院之協(xié)定》。依據(jù)協(xié)議，徹底廢除了“領(lǐng)事委員或領(lǐng)事官員出庭觀審，或會(huì)同出庭于公共租界內(nèi)現(xiàn)有中國審判機(jī)關(guān)之舊習(xí)慣”。從這一新協(xié)議的內(nèi)容來看，上海律師公會(huì)所提出的改組臨時(shí)法院的辦法在這一新協(xié)定中得到了明顯的體現(xiàn)。公共租界會(huì)審公廨所遺留的法權(quán)問題至此得以基本解決。至于法租界會(huì)審公廨的收回要稍晚一些。1927年當(dāng)公共租界會(huì)審公廨被收回并改組為臨時(shí)法院之時(shí)，法租界當(dāng)局只是將純屬華人的民事案件改歸華人審判人員獨(dú)自審理，其它事務(wù)并未做出任何變化。因此，同年6月，上海律師公會(huì)就有會(huì)員湯應(yīng)嵩等7人向江蘇司法廳提出，應(yīng)該派員接收法租界會(huì)審公廨。1929年12月，當(dāng)上海律師公會(huì)進(jìn)一步向司法行政部、外交部提出改組公共租界臨時(shí)法院辦法的同時(shí)，還尖銳地指出：法租界會(huì)審公廨侵害我國主權(quán)的狀況“較之從前公共租界會(huì)審公廨尤有過之”，“亟應(yīng)交涉收回”。1930年2月公會(huì)又致電司法行政部、司法部、外交部，建議立即收回法租界會(huì)審公廨，“與行將實(shí)現(xiàn)之公共租界地方法院一律行之，以免同域畸形之譏”。對此，三個(gè)政府部門都給律師公會(huì)作了回復(fù)，表示要積極進(jìn)行交涉。其中外交部更明確表示：上海律師公會(huì)對具體情況比較熟悉，因此希望公會(huì)能隨時(shí)提供意見以便參考。1931年5月，上海律師公會(huì)又先后兩度電呈司法部、外交部，要求收回法租界會(huì)審公廨。1931年7月28日中國政府最終和法國方面簽訂了《關(guān)于法租界內(nèi)設(shè)置中國法院之協(xié)定》。8月1日，根據(jù)以上協(xié)議，在法租界設(shè)立了上海第二特區(qū)地方法院，法租界會(huì)審公廨就此結(jié)束，上海各界民眾收回公廨的愿望終于實(shí)現(xiàn)了。在整個(gè)收回會(huì)審公廨的過程中，上海律師公會(huì)一方面以其鮮明的民族立場進(jìn)行宣傳鼓動(dòng)，另一方面又以其所具有的法律專門知識(shí)為政府部門提供十分有價(jià)值的意見，它所起的促進(jìn)作用是積極的，也是十分有效的。

律師群體作為一支非官方的社會(huì)力量能夠發(fā)揮上述作用，這在傳統(tǒng)中國是無法想象的，表明社會(huì)與國家之間正呈現(xiàn)出一種與傳統(tǒng)時(shí)代十分不同的新的趨向。

結(jié)語

盡管我們論述了律師作為一個(gè)社會(huì)群體在轉(zhuǎn)型時(shí)代所起的獨(dú)特作用，并且也充分肯定了律師制度作為近代司法制度的一個(gè)重要方面所具有的積極意義，但這并不說明律師執(zhí)業(yè)在當(dāng)時(shí)就是完美無缺的。相反，民國時(shí)期在律師制度實(shí)施的過程中存在著很多問題，而且當(dāng)時(shí)人們對律師也有很多負(fù)面評論，有的甚至十分尖銳。這其中既有律師制度實(shí)施過程中存在的諸多問題，同時(shí)也有人們對律師制度的認(rèn)知不夠所導(dǎo)致的誤解，以及律師職業(yè)本身所存在的矛盾性。從這些不同問題中我們可以看到律師制度在近代中國的曲折發(fā)展。

民國時(shí)期，民間對于律師的負(fù)面評論往往是因?yàn)槁蓭熡袃敺?wù)的商業(yè)性質(zhì)。由于在當(dāng)時(shí)的律師隊(duì)伍中有一些利欲熏心者，通過法律服務(wù)來斂財(cái)，當(dāng)時(shí)就有人指出：這些利欲熏心者“只顧到自己生活上的享樂，忘卻了他們對于社會(huì)上應(yīng)有的服務(wù)性，故于現(xiàn)有的酬報(bào)之外，還用了種種方法，攫取訴訟當(dāng)事人的非法金錢，這與以前的惡訟，是先后相輝映”。這類行徑引起了人們的諸多不滿，在當(dāng)時(shí)一些人的眼里，律師職業(yè)所謂的正當(dāng)性與合理性只是在文字上有意義，而在實(shí)際上則相去甚遠(yuǎn)。一些文學(xué)作品對此所作的刻畫可謂入木三分。就此現(xiàn)象，有人專門撰寫了《律師道德論》，強(qiáng)調(diào)律師在工作過程中應(yīng)恪守職業(yè)道德，政府的相關(guān)部門及律師公會(huì)組織也應(yīng)采取相應(yīng)的措施。所有這些都表現(xiàn)了律師制度來到中國后所呈現(xiàn)的真實(shí)狀況。

不管怎么說，現(xiàn)實(shí)中維護(hù)正義的律師大有人在，貪財(cái)?shù)穆蓭熗瑯硬环ζ淙?，這種現(xiàn)象在今天的社會(huì)中恐怕也是避免不了的。但在一個(gè)相對比較完備的法律制度約束下，律師作為當(dāng)事者的辯護(hù)人，當(dāng)然也是社會(huì)法律秩序的維護(hù)人，是人們享有的合法權(quán)利的保護(hù)者，這應(yīng)該是不容置疑的。

（責(zé)任編輯：陳煒祺）endprint