劉超

〔摘要〕頁巖氣是我國近兩年來能源發(fā)展戰(zhàn)略重點。頁巖氣的成功開發(fā)利用除了要從關鍵技術環(huán)節(jié)進行突破，也需要探究頁巖氣開發(fā)的法律制度需求。波蘭是繼美國之后力促頁巖氣商業(yè)性開發(fā)并進行了系統(tǒng)制度建設的國家，其在完善頁巖氣資源權屬制度、細化礦業(yè)權特許取得制度以及構建環(huán)境風險規(guī)制制度等幾個方面有其特色，我們可以歸納其制度經(jīng)驗并予以借鑒，完善我國頁巖氣開發(fā)管理的制度架構，包括完善頁巖氣資源國家所有權制度和頁巖氣資源特許權制度，并從機構設置上改進當前的環(huán)境風險預防與管理制度。

〔關鍵詞〕頁巖氣；波蘭；礦業(yè)權特許；環(huán)境風險預防

〔中圖分類號〕DF462〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2015）02-0085-07

頁巖氣是一種非常規(guī)天然氣資源，它以吸附或游離狀態(tài)存在于泥巖、高碳泥巖、頁巖及粉砂質巖類夾層中?！?〕加快頁巖氣開發(fā)，對于保障國家能源安全、改善能源結構、帶動經(jīng)濟社會發(fā)展、保護環(huán)境等都具有十分重要的意義?！?〕我國是世界上頁巖氣儲量最為豐富的國家①，與此同時，我國發(fā)展過程中面臨傳統(tǒng)能源供需結構嚴重失衡，能源危機凸顯。因此，如何更好地開發(fā)利用頁巖氣資源是改進我國當前能源結構、應對能源短缺危機的迫切需要。我國既有的研究多注重于頁巖氣自身的自然屬性及開發(fā)利用技術。僅此不夠，我們還必須探究頁巖氣開發(fā)管理的法律制度需求，設計完善的制度架構以保障頁巖氣產(chǎn)業(yè)健康迅速發(fā)展。波蘭的頁巖氣儲量豐富且在歐洲率先進行了大規(guī)模商業(yè)開發(fā)。在此過程中，為了保障和規(guī)范頁巖氣的開發(fā)利用，波蘭構建了一系列法律制度，可以為我國提供一些有益的經(jīng)驗和借鑒。

一、頁巖氣開發(fā)管理的法律制度需求

本世紀以來，由美國“頁巖氣革命”所掀起的頁巖氣勘探開發(fā)的熱潮席卷全球，世界上48個已發(fā)現(xiàn)頁巖氣巖層的國家，很多已經(jīng)開始正式開發(fā)利用頁巖氣資源。我國國家決策層面已經(jīng)逐步重視頁巖氣的勘探開發(fā)工作。國土資源部于2011年發(fā)布公告將頁巖氣列為新發(fā)現(xiàn)礦種，將對其按單獨礦種進行投資管理。國家能源局隨后密集發(fā)布《頁巖氣發(fā)展規(guī)劃（2011-2015年）》、《關于出臺頁巖氣開發(fā)利用補貼政策的通知》和《國土資源部關于加強頁巖氣資源勘查開采和監(jiān)督管理有關工作的通知》等政策文件以推動頁巖氣產(chǎn)業(yè)發(fā)展。在實踐層面，國土資源部于2011年和2012年實施兩輪頁巖氣招標出讓，分別出讓4個和19個頁巖氣區(qū)塊的探礦權。在我國的頁巖氣開發(fā)規(guī)劃中，我國將逐步推行頁巖氣大規(guī)模開發(fā)利用。

但是，頁巖氣豐富儲量僅為我國勾畫了一個緩解能源危機的美好前景，到大規(guī)模開發(fā)利用還有漫漫長路。頁巖氣資源的成功開發(fā)利用，首先受制于頁巖氣開發(fā)的水力壓裂技術和水平鉆井技術等核心技術的成熟，而且，確定頁巖氣儲層地質構造、成藏條件并準確評估儲量和可采資源量以及開發(fā)并推廣核心技術，有賴于政府出巨資完成基礎工作以形成龐大數(shù)據(jù)庫并向公眾完全開放?！?〕同時，還必須應對與解決國際能源署（IEA）提出的一系列可能會影響全球非常規(guī)天然氣資源的開發(fā)問題，包括有：世界各地的非常規(guī)天然氣潛力研究有限，環(huán)境問題，財政狀況，土地所有者的承認，地方當局的干擾，管道和基礎設施方面的問題，技術、設備的可用性和熟練勞動力，燃氣工作者的經(jīng)驗，等等。〔4〕頁巖氣能否被成功開發(fā)利用，就不僅僅取決于關鍵技術問題的解決與突破，還取決于在制度設計上能否為頁巖氣開發(fā)利用確立有效的權利規(guī)范、利益配置與風險分擔體系，而進行這一項工作之前，必須深入探析頁巖氣開發(fā)中的法律制度需求。

（一）頁巖氣資源權屬制度

頁巖氣是地下礦產(chǎn)資源，世界各國在對資源進行大規(guī)模開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展之前，隱含的前提是必須明晰資源權屬。就世界各國的資源權屬法律體系所提供的資源權屬制度經(jīng)驗而言，無非有兩種：第一，私有化，將自由獲取的資源轉變?yōu)樗饺怂袡?；第二，管制，包括外部管制（政府管制）和內部管制（使用者的自我管制），這在法律上經(jīng)常體現(xiàn)為在該資源上確立公共財產(chǎn)權。現(xiàn)實中各國的頁巖氣資源權屬制度的規(guī)定整體上是鑲嵌在其自身的所有權制度框架中，是其所有權理念與制度的邏輯延伸，但也并非完全如此，有些國家會基于礦產(chǎn)資源以及頁巖氣等新型能源的特殊自然屬性，以及這些資源在當前經(jīng)濟社會發(fā)展中的重要社會意義而制定一些特殊性的所有權或勘探開采權獲取的特殊規(guī)則。比如，頁巖氣是從地下頁巖層中開采的，針對礦權與土地所有權、使用權的主體很難統(tǒng)一的問題，美國在土地私有制制度語境下適用“天空法則”處理這二者關系，土地所有權人對其土地下的石油和天然氣資源享有所有權，并享有開采權，但隨著石油天然氣開采技術的發(fā)展成熟以及頁巖氣大規(guī)模商業(yè)性開發(fā)，美國以獲取法則（the rule of capture）取代天空法則，油井經(jīng)營者可以開采另一土地所有者的土地下的原油卻不承擔責任，以運行和鼓勵以最大的開采能力開采原油和天然氣。參見胡德勝編著《美國能源法律與政策》，鄭州：鄭州大學出版社，2010年，100頁?？梢?，頁巖氣資源的權屬制度的規(guī)定，首先是政治與政策選擇，其次才是立法技術的選擇。

（二）頁巖氣礦業(yè)權取得制度

不管世界各國對于自然資源權屬進行了何種制度設計，都會面臨一個的問題是，如何設計制度以賦予特定主體獲取頁巖氣資源的探礦權與采礦權。頁巖氣資源開發(fā)是一項專業(yè)要求非常高的工作，無論是自然資源公共所有或者私人所有，有成熟技術和經(jīng)濟基礎的有資質主體基本不會與頁巖氣資源所有權人完全重合。因此，每個國家均需規(guī)定完善的頁巖氣探礦權與采礦權制度，以賦予有資質主體開發(fā)利用頁巖氣資源的權利。比如在我國，一切自然資源屬于國家所有，國土資源部先后兩次以招標方式出讓頁巖氣探礦權，吸引三大國有油企以及民營企業(yè)、地方國企和非油氣央企等近百家單位參與角逐以獲取探礦權?！?〕在實行自然資源私人所有的制度體系中，也會存在如何將頁巖氣的探礦權和采礦權向所有權人之外的其他主體讓渡的問題。

（三）環(huán)境風險預防與管理制度

國際能源機構（IEA）在2011年12月發(fā)布的《世界能源展望：非常規(guī)天然氣特別報告》中宣稱，天然氣的“黃金時代”的來臨仰仗頁巖氣的成功開發(fā)，但其對比于傳統(tǒng)能源優(yōu)勢實現(xiàn)的前提是頁巖氣資源開發(fā)所帶來的環(huán)境風險能夠得到有效規(guī)制管理?！?〕雖然從理論上而言頁巖氣是清潔能源，世界上已經(jīng)探明頁巖氣儲量豐富的國家均認可頁巖氣開發(fā)利用在解決能源危機、推進清潔生產(chǎn)中的功能。但一直未能平息的是頁巖氣資源開發(fā)可能引致的環(huán)境風險的爭議，且頁巖氣本身是否為清潔能源也受到質疑?！?〕由此，如何應對頁巖氣資源開發(fā)的自然規(guī)律設計出有效的環(huán)境風險預防與管理制度，是能否成功開發(fā)頁巖氣資源的重要的制度保障。

二、波蘭頁巖氣開發(fā)管理中的制度安排

根據(jù)美國能源信息署（EIA）的數(shù)據(jù)，波蘭頁巖氣儲量達到53萬億立方米，位列歐洲第一。與此同時，波蘭傳統(tǒng)的石油和天然氣資源極度匱乏，波蘭在每年消耗的140億立方米天然氣中，本國僅能滿足30%的能源需求，70%的天然氣依賴于從鄰國俄羅斯進口。

因此，為滿足國內能源需求、改變能源結構單一現(xiàn)狀、追求能源獨立、擺脫對俄羅斯天然氣的依賴性以及削減二氧化碳排放量等多重訴求，波蘭致力于推進頁巖氣開發(fā)，并為頁巖氣的大規(guī)模開發(fā)利用而突破技術瓶頸的同時，積極出臺政策或創(chuàng)新制度以力促頁巖氣開發(fā)。概括而言，波蘭為促進頁巖氣開發(fā)利用中的制度安排，擇其要者可以歸納為以下幾個方面。

（一）波蘭對頁巖氣資源國家所有的一般和特殊制度

波蘭系統(tǒng)規(guī)范礦產(chǎn)資源權屬與礦業(yè)行為的法律規(guī)范是1994年頒布的《地質與采礦法》。該法律第7條第1款規(guī)定，礦產(chǎn)資源并不屬于土地房產(chǎn)的一部分，而是屬于國家財產(chǎn)。在符合法律規(guī)定的情況下，國家可以通過授予采礦使用權來利用、處置該權利。根據(jù)《地質與采礦法》第9條，在采礦使用權協(xié)議及其他法規(guī)規(guī)定的范圍內，采礦使用權能排除他方勘探指定的礦物。不過，礦產(chǎn)資源的所有權由國家保留。〔8〕質言之，在波蘭已經(jīng)確立的礦產(chǎn)資源法律制度體系中，礦產(chǎn)資源的所有權屬于國家所有。

與此同時，兼之上述新能源的勘探、開發(fā)和利用對波蘭追求能源獨立的特殊價值，波蘭針對頁巖氣這一新能源的權屬制度制定專門規(guī)則，以重申和突出國家的能源利益。要言之：第一，通過具體規(guī)定，國家實現(xiàn)對戰(zhàn)略資源的唯一控制權；第二，通過現(xiàn)有的監(jiān)管，勘探、發(fā)掘、利用資源的控制權在波蘭也由國家保留；第三，國家對勘探者在他們的活動中獲得的珍貴地質信息也保留控制權以保護國家的能源利益；第四，在波蘭能源依賴受到行為實體持有優(yōu)惠的探索、前景，或利用資源損害的情況下，國家可以通過條款捍衛(wèi)自己的利益?！?〕

（二）波蘭對頁巖氣勘探開采特許權的體系化規(guī)定

波蘭的礦產(chǎn)資源所有權由國家保留，且為頁巖氣國家所有權的實現(xiàn)制定了專門規(guī)則。同時，美國頁巖氣成功商業(yè)性開發(fā)昭示的經(jīng)驗是，要通過礦業(yè)權制度設計以開放市場吸引大量企業(yè)參與勘探開發(fā)。美國“頁巖氣革命”中頁巖氣市場高度開放，有7900家油氣公司、油田服務公司和設備供應商進入頁巖氣行業(yè)。具體內容參見趙川《頁巖氣美國模式：7900家中小企業(yè)分羹盛宴》，《21世紀經(jīng)濟報道》2012年12月28日第22版。所以，當波蘭預期推進頁巖氣開發(fā)時，必須設計出體系完整的頁巖氣勘探特許權制度，以同時兼顧實現(xiàn)上述兩種制度目標。具體而言，在波蘭《地質與采礦法》框架下，其頁巖氣勘探與開采特許權制度可以歸納為以下幾個方面：

1.設定專門的特許機構。波蘭《地質與采礦法》第16條規(guī)定：“除第二項以外，特許權均由環(huán)境保護、自然資源和森林部授予?！币布床ㄌm立法賦權其環(huán)境保護、自然資源和森林部作為礦產(chǎn)資源勘探與開采特許權的特許機構，根據(jù)該法第103條規(guī)定，該部人員的資格由部長會議批準。

2.取得特許權的資質要求。企業(yè)預期在波蘭進行頁巖氣的勘探與開發(fā)，必須從波蘭環(huán)境保護、自然資源和森林部部長取得特許權。該機構作為國家授權機關負責許可證的頒發(fā)。為了取得這一許可，企業(yè)必須符合特定的法律要求，特別是《地質與采礦法》和《經(jīng)濟活動自由法案》的資質要求。

3.特許權的程序要求。該程序性要求可以概括為：（1）招標，依據(jù)《地質與采礦法》第11條規(guī)定，在預期開放設定探礦權與采礦權的礦區(qū)應先進行招標程序。（2）申請，社會主體特許申請的內容規(guī)定于《地質與采礦法》第18條，包括：申請人的名稱；對經(jīng)營活動的類型和指定范圍；申請人已申請在該區(qū)域將要進行活動的內容；特許權授予的期限，企業(yè)只能在該期限內進行活動；申請在指定范圍內的開采資源的名稱。（3）簽訂采礦使用權協(xié)議，即特許機構在審查的基礎上與特定主體簽訂采礦權適用協(xié)議，根據(jù)《地質與采礦法》第9條規(guī)定，在采礦使用權協(xié)議及其他法規(guī)規(guī)定的范圍內，采礦使用權能排除他方勘探指定的礦物。在波蘭，采礦使用權協(xié)議是以書面形式設立并由國家財政部審議，該協(xié)議規(guī)定各方當事人對地下資源開發(fā)活動時的權利和義務。 〔10〕

（三）波蘭對頁巖氣勘探開采中環(huán)境風險預防與管理的制度規(guī)范

波蘭重視礦產(chǎn)資源開發(fā)利用的同時，也非常注重在此過程中的環(huán)境保護與環(huán)境風險管理：（1）從立法規(guī)定上看，波蘭《地質與采礦法》第17條規(guī)定：“特別是與環(huán)境保護有關的問題，則要授予特許權必須對因進行特許權所包括的活動所造成的后果簽訂擔保書，提交保證金?！保?）從機構設置上看，波蘭設置環(huán)境保護、自然資源和森林部作為職能部門代表國家行使礦產(chǎn)資源的所有權與管理權。（3）從特許條件上看，作為特許機構，波蘭的環(huán)境保護、自然資源和森林部在審查采礦使用權申請主體的勘探開采特許權申請時，如果該主體申請在礦區(qū)范圍內進行的活動可能影響到環(huán)境時，作為授權機關可以拒絕特許權申請，禁止資源開發(fā)。（4）對環(huán)境風險的全過程監(jiān)控，波蘭基于對礦產(chǎn)資源的所有，即使授予了企業(yè)勘探采礦特許權，但也能作為礦產(chǎn)資源所有權人對礦產(chǎn)資源勘探開采的全過程監(jiān)管以保持國家對頁巖氣對勘探、開發(fā)、利用波蘭資源的人的控制。

三、完善我國頁巖氣開發(fā)管理的制度架構——波蘭經(jīng)驗的啟示

頁巖氣資源開發(fā)利用是近幾年才進入世界各國的視野，在資源開發(fā)技術和制度保障上都面臨全新的挑戰(zhàn)。波蘭為促進頁巖氣資源商業(yè)化開發(fā)的制度保障體系可以為我國正在積極推進的頁巖氣發(fā)展規(guī)劃的實施提供一些有助益的啟示。

（一）頁巖氣資源國家所有權制度的完善

我國國務院已經(jīng)批準將頁巖氣列為新發(fā)現(xiàn)的獨立礦種。根據(jù)我國《憲法》第9條第1款和《物權法》第46條的規(guī)定，礦藏專屬國家所有。我國《礦產(chǎn)資源法》第3條也規(guī)定礦產(chǎn)資源屬于國家所有。質言之，在我國立法理路中，國家對于一切關系到國計民生的自然資源概括地享有所有權。全國人大常委會根據(jù)當前自然資源開發(fā)利用的新進展，將自然資源的范圍界定為土地資源、水資源、礦產(chǎn)資源、生物資源、氣候資源、海洋資源等?！?1〕在此立法思路和制度邏輯下，尚未進入立法視野的頁巖氣等新型能源也當然屬于國家所有權的客體。

但問題的關鍵是現(xiàn)行的僅止步于所有權宣示性的規(guī)定，能否承載與實現(xiàn)頁巖氣國家所有的制度目標與社會功能？作為自然資源的頁巖氣國家所有應當承載的社會價值有：生態(tài)價值保障功能、能源公益屬性的實現(xiàn)功能、任何個體獨占的排除功能以及控制所有權與收入所有權的兼顧功能?！?2〕但是，現(xiàn)實中，我國礦產(chǎn)資源所有權制度運行的實踐卻經(jīng)常會出現(xiàn)制度實施邏輯錯位、制度功能異化和制度運行目標落空等問題?，F(xiàn)實中礦產(chǎn)資源國家所有權制度的實踐困境主要有：（1）礦產(chǎn)資源國家所有基本上是屬于宣示性的規(guī)定，并沒有系統(tǒng)的法律制度與經(jīng)濟制度來予以落實。（2）根據(jù)我國《礦產(chǎn)資源法》第5條規(guī)定，國家實行探礦權、采礦權有償取得制度，開采礦產(chǎn)資源，必須按照國家有關規(guī)定繳納資源稅和資源補償費。美國的資源補償費率是125%，澳大利亞、馬來西亞是10%，而我國石油、天然氣的補償費率僅為1%〔13〕，資源補償費率的低下使得國家基于礦產(chǎn)資源所有權所享有的經(jīng)濟利益受損，同時也滋生了權力尋租的空間。（3）現(xiàn)實中，國家的礦產(chǎn)資源所有權主要通過收取資源稅和資源補償費轉讓礦產(chǎn)資源使用權的方式實現(xiàn)，基于執(zhí)法監(jiān)管力量等的限制，沒有有效地實現(xiàn)全過程監(jiān)督，現(xiàn)實中采富棄貧、采大棄小、采易棄難等造成礦產(chǎn)資源貧化和浪費的現(xiàn)象時有發(fā)生。（4）我國自然資源實行分級分條塊管理，國土資源部門、各級地方政府及國有企業(yè)代表國家分別行使不同形式與類型的自然資源所有權，但是，現(xiàn)實中地方政府和國有企業(yè)在開發(fā)利用礦產(chǎn)資源時，更多注重的是經(jīng)濟利益而忽視生態(tài)利益與能源公益屬性。

借鑒波蘭對于頁巖氣國家所有權的規(guī)定，我們可以采取的制度完善路徑有：（1）在立法思路上，矯正當前法律體系僅在《憲法》、《物權法》和《礦產(chǎn)資源法》中宣示性規(guī)定礦產(chǎn)資源國家所有的立法思路，進一步歸納與設計出系統(tǒng)的實現(xiàn)礦產(chǎn)資源國家所有權的法律制度與政策工具。（2）借鑒波蘭在《地質與采礦法》中區(qū)分基礎礦產(chǎn)與普遍礦產(chǎn)的分別立法思路①，實現(xiàn)國家（通過國務院地質礦產(chǎn)主管部門）對基礎礦產(chǎn)和戰(zhàn)略資源的唯一控制權，且不能通過授權地方政府的方式實現(xiàn)。（3）應當通過立法保障國家基于對礦產(chǎn)資源享有所有權而實現(xiàn)其多重價值，不僅是經(jīng)濟價值，而且包括生態(tài)價值與勘探中獲取的珍貴地質信息。（4）國家對于礦產(chǎn)資源享有的所有權的權能與效力還應當體現(xiàn)在全過程控制中，即使通過特許協(xié)議轉讓礦產(chǎn)資源的勘探開采權，也應當進行全過程控制以避免上述可能會導致礦產(chǎn)資源貧化、效率低下和浪費現(xiàn)象的出現(xiàn)。（5）對于頁巖氣等新型能源除了適用既有的礦產(chǎn)資源國家所有權的一般規(guī)定，還應當借鑒波蘭的做法，針對頁巖氣資源自身的自然規(guī)律、勘探需求而制定專門的規(guī)則體系。

①波蘭《地質與采礦法》第5條中規(guī)定了普通礦產(chǎn)是基礎礦產(chǎn)之外的礦產(chǎn)，該法第16條第2項規(guī)定：普通礦產(chǎn)之普查、勘探及開采的特許權由市鎮(zhèn)長授予，其余的均由國家授予。波蘭的這種公共權力的國家整體性在層級上的明確，當不再夾雜著中央和地方的財產(chǎn)利益時，更容易形成權力的向心力。參見康紀田《波蘭礦業(yè)法給我國礦業(yè)立法的啟示》，《中國礦業(yè)》2006年第7期。

（二）頁巖氣資源特許權制度的完善

在我國《物權法》的框架中，探礦權和采礦權屬于用益物權。探礦權和采礦權被合稱為礦業(yè)權，與取水權、養(yǎng)殖權、捕撈權等一起被稱為特別法上的物權，也基于其需要通過行政許可的方式取得，而稱之為特許物權?！?4〕質言之，《物權法》上的礦業(yè)權是特許物權，由行政許可取得，其具體法律依據(jù)還來源于我國《行政許可法》第12條第2款的規(guī)定。我國《礦產(chǎn)資源法》的相關條文對于礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)的行政許可進一步細化規(guī)定，設定具體的礦產(chǎn)資源特許制度。

在筆者檢索的文獻中，鮮見對我國當前礦業(yè)特許權的專門研究?？傮w上而言，我國環(huán)境法學界對當前礦業(yè)特許權的批評，在于我國《物權法》將礦業(yè)權等有性質爭議的權利界定為用益物權，使之民法物權化。〔15〕行政法學者對于自然資源特許權的批評，集中于反思當前的制度忽視自然資源特許權的私權屬性，特許權取得以審批方式為主，從而導致利害關系人的利益保護不周和對特許權人救濟不充分?！?6〕其實，我國《行政許可法》第53條已經(jīng)規(guī)定了行政許可權的取得可以通過招標、拍賣等市場經(jīng)濟手段，并非只有行政審批的方式。事實上，我國國土資源部在已完成的兩輪頁巖氣探礦權招標出讓中均采用的是市場公平競爭的方式?；谡撌瞿康暮椭黝}，筆者在本文中不預期系統(tǒng)討論當前自然資源特許權制度的得失，僅從波蘭在頁巖氣勘探開采特許權的規(guī)定及對于勘探特許權與開采特許權之間的關系的角度，探究我國頁巖氣特許權的體系化完善。

1.明確規(guī)定并普遍實施頁巖氣等礦產(chǎn)資源特許權取得的招標制度。我國雖然在《行政許可法》第53條規(guī)定對于行政許可要“通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定”，但《礦產(chǎn)資源法》中第二章規(guī)定的礦業(yè)權特許權的取得只規(guī)定了行政審批的方式。而波蘭《地質與采礦法》第11條明確規(guī)定了開放設定探礦權與采礦權的礦區(qū)應先進行招標程序，并在第18條對于該程序實施規(guī)定了具體規(guī)則。雖然我國在《頁巖氣發(fā)展規(guī)劃（2011-2015年）》中規(guī)定“要制定準入門檻和資質，推動礦權招投標制度、區(qū)塊退出機制及合同管理”，但該規(guī)劃僅為部門規(guī)章，效力層次不高且規(guī)定較為宏觀簡略，難以為我國正在積極推進的頁巖氣招標提供完善的規(guī)則依據(jù)。故此，建議修改《礦產(chǎn)資源法》，明確將招標、拍賣等市場機制與行政審批程序并重，并且在行政立法與部門規(guī)章中細致規(guī)定這些市場機制手段的具體規(guī)則。