劉宗武

內(nèi)容摘要：盜竊和詐騙犯罪是常見的兩種犯罪，一般情況下通過行為人取得財(cái)物的方法即可區(qū)分，但在“拾物平分”案件中盜竊和詐騙行為相互交織，處分行為存在與否，成為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：盜竊 詐騙 拾物平分

[基本案情]2014年6月3日上午8時(shí)許，被告人甘某、陳某到佛山市高明區(qū)某電子廠前路段，由陳某在被害人邱某旁邊假裝掉錢包，甘某在后面假裝撿到錢包并慫恿邱某到偏僻處一起分錢，陳某再假裝錢包被撿走要求檢查二人身上財(cái)物，邱某便把手機(jī)和錢包拿了出來，錢包里有一張中國郵政儲(chǔ)蓄銀行的銀行卡。陳某稱其掉的錢包里也有一張中國郵政儲(chǔ)蓄銀行的銀行卡，要求拿銀行卡去銀行查詢銀行卡的歸屬，還以撥打銀行客服電話查詢銀行卡的歸屬為由騙邱某說出了銀行卡密碼。甘某將撿到的錢包交給邱某，并用一部假蘋果牌iphone5手機(jī)以方便聯(lián)系為由與邱某的蘋果牌iphone4S白色手機(jī)（價(jià)值3150元）進(jìn)行了交換，之后示意邱某先離開現(xiàn)場(chǎng)。甘某和陳某隨即逃離現(xiàn)場(chǎng)，后持邱某的銀行卡在某銀行自動(dòng)取款機(jī)取走3300元，并將蘋果牌iphone4S白色手機(jī)銷贓。[1]

一、司法實(shí)務(wù)分歧

本案甘某、陳某實(shí)施了兩個(gè)行為：一是盜竊邱某銀行卡并騙取密碼后取款的行為（以下簡(jiǎn)稱“前行為”）;二是以方便事后聯(lián)系為由獲取邱某蘋果牌iphone4S手機(jī)的行為（以下簡(jiǎn)稱“后行為”）。對(duì)于本案甘某、陳某的行為定性，有四種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，甘某、陳某的行為構(gòu)成盜竊罪。甘某、陳某通過“拾物平分”[2]手段竊取邱某的銀行卡并利用騙取的銀行卡密碼到銀行自動(dòng)取款機(jī)取款（“前行為”）是“盜竊信用卡并使用”的行為，根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照《刑法》第264條的規(guī)定定罪處罰，即以盜竊罪定罪處罰。同時(shí)邱某將手機(jī)交付給甘某、陳某，該行為的用意并非要將手機(jī)轉(zhuǎn)移給被告，而是為了方便事后聯(lián)系，暫時(shí)交換手機(jī)，換言之，當(dāng)這一行為完成后，手機(jī)仍然在被害人的監(jiān)視控制之下，其對(duì)手機(jī)的占有在學(xué)理上稱為“占有弛緩”。因此，甘某、陳某獲取手機(jī)的行為（“后行為”）亦應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。甘某、陳某盜竊數(shù)額為人民幣6450元。

第二種意見認(rèn)為，甘某、陳某的行為構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪。甘某、陳某的“前行為”是“盜竊信用卡并使用”的行為，應(yīng)定性為盜竊罪。甘某、陳某的“后行為”是隱瞞真相（用一部假蘋果牌iphone5手機(jī)與被害人的手機(jī)交換，使被害人陷入了自己財(cái)物價(jià)值比對(duì)方給予的財(cái)物價(jià)值低得多的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，繼而交付了財(cái)物），騙取他人財(cái)物的行為，應(yīng)定性為詐騙罪。

第三種意見認(rèn)為，甘某、陳某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪和盜竊罪。甘某、陳某的“前行為”是“騙取他人信用卡并使用”的行為，根據(jù)《刑法》第196條第1款第（3）項(xiàng)規(guī)定，“冒用他人信用卡”[3]進(jìn)行信用卡詐騙行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。甘某、陳某的“后行為”并不構(gòu)成詐騙罪中的“處分行為”，被害人與被告人交換手機(jī)，只是為了方便聯(lián)系，并無處分手機(jī)的意思。甘某、陳某獲取手機(jī)后逃離現(xiàn)場(chǎng)的行為構(gòu)成盜竊罪。

第四種意見認(rèn)為，甘某、陳某的行為應(yīng)定性為詐騙罪。甘某、陳某詐騙他人財(cái)物數(shù)額為人民幣6450元。

二、法理評(píng)析

筆者同意第四種意見，即甘某、陳某的行為應(yīng)定性為詐騙罪。理由如下：

（一）甘某、陳某的“前行為”不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)定性為信用卡詐騙罪

1.以盜竊罪定罪處罰不能完全反映“前行為”的性質(zhì)。要厘清甘某、陳某的“前行為”是盜竊還是信用卡詐騙，需要以確定財(cái)物占有歸屬為認(rèn)定財(cái)物犯罪的基礎(chǔ)。按照當(dāng)前理論界的通說，盜竊罪和信用卡詐騙罪均為取得型犯罪，需要轉(zhuǎn)移占有才構(gòu)成犯罪。換言之，銀行卡存款歸屬是認(rèn)定其“前行為”性質(zhì)的關(guān)鍵。對(duì)于銀行卡存款歸屬可以從民法上進(jìn)行認(rèn)定。

從我國民法理論來看，對(duì)存款法律性質(zhì)的認(rèn)定大致存在三種觀點(diǎn)：第一，存款行為不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，該說現(xiàn)鮮有人主張;第二，存款合同是一種混合合同。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，存款合同是存款人與接受存款的金融機(jī)構(gòu)雙方目的契合的產(chǎn)物，在結(jié)算賬戶基礎(chǔ)上形成的存款合同，是委托代理合同、消費(fèi)寄托合同、消費(fèi)借貸合同的混合合同，其他合同則是消費(fèi)寄托合同和消費(fèi)借貸合同的混合合同;[4]第三，存款合同是消費(fèi)寄托合同。[5]后兩種理論雖然不盡一致，但在認(rèn)定存款歸銀行占有和所有上是相同的?？梢?，我國民法理論在此問題上一般認(rèn)為存款人只是占有該存款債權(quán)，存款對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金則由銀行占有并所有。

從國外民法理論來看，大陸法系一般認(rèn)為存款合同屬于消費(fèi)借貸合同，或認(rèn)定其為消費(fèi)寄托合同但準(zhǔn)用消費(fèi)借貸的規(guī)定，存款人將存款存入銀行后，其所有權(quán)歸銀行所有，銀行有義務(wù)支付存款人的利息，存款人與銀行之間屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而英美法系與大陸法系幾乎殊途同歸，“在英美法系國家，存款直接定性為存款人對(duì)銀行的貸款”，[6]存款人和銀行仍屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

因此，對(duì)于銀行卡中的存款的占有可以按照民法理論認(rèn)定，即銀行卡的現(xiàn)金歸銀行占有，存款人取得對(duì)銀行的債權(quán)。如果以盜竊、詐騙等方式使該債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，就可構(gòu)成上述犯罪。而單純盜竊、詐騙、搶劫銀行卡并沒有使該債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，該債權(quán)仍然歸原權(quán)利人占有，持此卡消費(fèi)或取款的構(gòu)成盜竊罪或者信用卡詐騙，其侵犯的是銀行對(duì)現(xiàn)金的占有，而非權(quán)利人的債權(quán)。[7]

回到本案中，“前行為”僅僅構(gòu)成對(duì)銀行卡本身的盜竊。根據(jù)前文分析可知，盜竊銀行卡并不等于盜竊了銀行卡所記載的存款，被害人喪失銀行卡也不意味著同時(shí)喪失了存款債權(quán)。易言之，對(duì)存款的占有歸屬，存款人僅占有債權(quán)，而存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金，則由銀行管理者占有。所以，本案中以普通盜竊方式竊得銀行卡，如果不將銀行卡本身評(píng)價(jià)為財(cái)物，便難以認(rèn)定盜竊銀行卡的行為構(gòu)成盜竊罪。而事實(shí)上，在本案“前行為”中，“盜竊”僅是從行為，“冒用”才是主行為。銀行卡本身價(jià)值不大，單純盜竊銀行卡并不能立即達(dá)到占有他人財(cái)物的目的，不足以構(gòu)成盜竊罪，盜竊行為只是為冒用行為創(chuàng)造條件的手段。因銀行卡設(shè)有密碼，甘某、陳某要想占有銀行卡中存儲(chǔ)的財(cái)產(chǎn)，不通過“冒用”行為是不可能實(shí)現(xiàn)的。也就是說，騙取他人銀行卡密碼后冒用他人銀行卡的詐騙行為才是甘某、陳某構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。而認(rèn)定信用卡詐騙罪是對(duì)甘某、陳某犯罪行為作出的整體性評(píng)價(jià)，能夠完全反映出該行為的性質(zhì)，因此，本案中甘某、陳某的“前行為”應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。

2.“前行為”以盜竊罪定罪處罰有違罪刑相適應(yīng)原則。與盜竊罪相比，信用卡詐騙罪的法定刑較重，附加刑更重，若定盜竊罪會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。[8]本案中甘某、陳某通過“拾物平分”手段騙取他人銀行卡密碼并用竊得的銀行卡到銀行冒用騙取存款的行為，若以盜竊罪定罪處罰，其受到的刑罰可能會(huì)更輕，這顯然違背了罪刑相適應(yīng)原則。因此，從有利于打擊犯罪的角度來看，宜認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

（二）甘某、陳某的“后行為”不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)定性為詐騙罪

1.甘某、陳某的“后行為”符合詐騙罪的行為特征，而不符合盜竊罪的行為特征。根據(jù)我國《刑法》第266條的規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物的行為。根據(jù)我國《刑法》第264條的規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物的行為。根據(jù)詐騙罪和盜竊罪的概念，一般情況下，若采用“虛構(gòu)和蒙騙”的手段取得他人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，若采用“秘密竊取”為手段取得他人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。本案中，甘某、陳某以方便事后聯(lián)系為由與被害人交換手機(jī)的行為（“后行為”），雙方都明知，不符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征，甘某、陳某隱瞞以假的蘋果牌iphone5手機(jī)與被害人交換手機(jī)的事實(shí)，符合詐騙罪虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為特征。

2.區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵在于被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。盜竊罪和詐騙罪是常見的兩種犯罪，一般情況下通過行為人取得財(cái)物的方法即可區(qū)分這兩類犯罪，但在盜竊和詐騙行為交織的案件（在“拾物平分”案件中盜竊和詐騙行為往往存在交織）中，卻不能一律簡(jiǎn)單地認(rèn)為，盜竊罪是秘密竊取公私財(cái)物的行為，詐騙罪是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取公私財(cái)物的行為，或是根據(jù)起決定作用的是偷還是騙，來區(qū)分盜竊與詐騙，即認(rèn)為主要手段是偷，成立盜竊罪，主要手段是騙，便成立詐騙罪。[9]

盜竊罪是違反被害人意志取得財(cái)物的行為，不要求被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤;反之，詐騙罪是基于被害人有瑕疵的意志取得財(cái)物行為，被害人存在處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與處分行為。易言之，處分行為存在與否，成為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。而通說認(rèn)為，詐騙罪中的處分行為是指轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有：一方面，處分行為的成立只要求受騙者將財(cái)物的占有轉(zhuǎn)移給行為人或占有人，不要求轉(zhuǎn)移所有權(quán)或本權(quán)的意思表示;另一方面，經(jīng)過受騙人的處分行為之后，財(cái)物的占有必須發(fā)生終局性的轉(zhuǎn)移，即被害人事實(shí)上失去對(duì)財(cái)物的控制和支配，同時(shí)轉(zhuǎn)歸行為人控制和支配。[10]

本案中，被害人邱某將手機(jī)交付給被告人離開現(xiàn)場(chǎng)后即失去了對(duì)財(cái)物的控制和支配，同時(shí)手機(jī)已轉(zhuǎn)歸被告人控制和支配。換言之，本案被害人出于貪心，認(rèn)為被告人給其的假蘋果5手機(jī)的價(jià)值比自己的手機(jī)價(jià)值高，才放心將自己的財(cái)物交給被告人，陷入被告人的詐騙圈套之中，產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)和處分自己財(cái)物的行為，致使自身財(cái)物被騙。因此，本案甘某、陳某的“后行為”應(yīng)定性為詐騙罪。

（三）甘某、陳某的行為應(yīng)定性為詐騙罪

綜上，甘某、陳某的“前行為”是“騙取他人信用卡并使用”的行為，應(yīng)定性為信用卡詐騙行為，“后行為”是以非法占有為目的，用隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物的行為，應(yīng)定性為詐騙行為。由于甘某、陳某冒用他人信用卡詐騙數(shù)額為3300元，未達(dá)到信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”（5000元以上）的追訴標(biāo)準(zhǔn)，僅“前行為”并不構(gòu)成信用卡詐騙罪。僅“后行為”也不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)樵p騙他人3150元，也未達(dá)到詐騙罪“數(shù)額較大”（6000元以上）的追訴標(biāo)準(zhǔn)。但是信用卡詐騙是詐騙犯罪的一種，和詐騙罪之間是特殊和一般的關(guān)系，當(dāng)“前行為”單獨(dú)不構(gòu)成犯罪時(shí)，可以將“前行為”抽象評(píng)價(jià)為詐騙行為（因符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成必然也符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成），即“前行為”和“后行為”作為一個(gè)整體均是詐騙行為，甘某、陳某詐騙他人財(cái)物合計(jì)人民幣6450元，數(shù)額較大，構(gòu)成詐騙罪，所以本案甘某、陳某的行為應(yīng)定性為詐騙罪。

注釋：

[1]參見廣東省佛山市高明區(qū)人民檢察院明檢公訴刑訴[2014]444號(hào)起訴書，廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2014）佛明法刑初字第472號(hào)刑事判決書。

[2]“拾物平分”作案過程一般分為三步：一是通常先將標(biāo)有價(jià)格的（一般是現(xiàn)金或飾品或錢包）貴重物品故意扔在地上，當(dāng)有人撿了之后，犯罪嫌疑人聲稱自己也看到，以平分為藉口，誘騙其到僻靜處;二是提出交換“拾到物”的要求，讓被害人取出身上比“拾到物”價(jià)值低很多的現(xiàn)金、黃金首飾等值錢的物品給對(duì)方，并趁被害人不注意調(diào)換或是出現(xiàn)丟錢的路人，以不相信被害人為由，要求查詢銀行卡并套取卡與密碼等;三是拿到被害人財(cái)物后，犯罪嫌疑人往往借口上廁所或邊打電話邊開溜，或是借機(jī)去銀行所謂查詢，離開被害人視線后隨即逃離現(xiàn)場(chǎng)。

[3]2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定，刑法第196條第1款第（3）項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的;（二）騙取他人信用卡并使用的;（三）竊取、收買、騙取或者其他非法方法獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的;（四）其他冒用他人信用卡的行為。

[4]汪鑫、劉穎：《金融法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第203-204頁。

[5]強(qiáng)力：《金融法》，法律出版社2004年版，第147頁。

[6]李健男：《存款行為法律性質(zhì)新論》，載《暨南學(xué)報(bào)》2008年第6期。

[7]張繼峰：《論銀行卡中存款的占有》，載《中國檢察官》2014年第9期。

[8]吳杰、劉揚(yáng)：《盜竊銀行卡并冒用騙取存款的行為如何定性》，載《人民法院報(bào)》2014年12月4日。

[9]張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第155-159頁。

[10]吳雨豪：《論詐騙罪中的“處分行為”》，載《中國檢察官》2014年第9期。