摘要：在美國，不自證己罪特權(quán)的適用狀況始終與司法權(quán)的運作密切相關(guān)。通過1966年的施梅伯案，聯(lián)邦最高法院歷史性地將特權(quán)的適用范圍限定在“證述或表達(dá)”，從而明確認(rèn)可一系列針對人身的強(qiáng)制取證行為。該標(biāo)準(zhǔn)一直沿用至今，但也在強(qiáng)制提交文件、強(qiáng)制取證過程中的附帶陳述、強(qiáng)制精神病鑒定和制定法申報義務(wù)等案件中遭遇挑戰(zhàn)，再起波瀾。實踐表明，美國聯(lián)邦最高法院對不自證己罪特權(quán)的司法適用有所保留，更多只是將其作為口供任意性的保障。關(guān)注不自證己罪特權(quán)在美國刑事司法的適用狀況，會對我們理解《刑事訴訟法》關(guān)于“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定有所啟發(fā)。

關(guān)鍵詞：不自證己罪特權(quán)；適用范圍；證述或表達(dá)；口供任意性

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.18

美國憲法第五修正案規(guī)定公民享有不自證己罪特權(quán)，“任何人于任何刑事案件中，不得被強(qiáng)迫成為對自己不利的證人”?！癗o person shall be…compelled in any criminal case to be a witness against himself.” See Amendment Ⅴ to the U.S. Constitution.然而憲法權(quán)利的實現(xiàn)形式和程度，最終都取決于司法機(jī)關(guān)的闡釋。二十世紀(jì)五十年代、六十年代是聯(lián)邦最高法院掀起“正當(dāng)程序革命”的關(guān)鍵時期，許多憲法權(quán)利通過第十四修正案從聯(lián)邦適用到各州，極大地提升了刑事程序的人權(quán)保障水平。但在1966年，以施梅伯案（Schmerber v. California）為里程碑，最高法院持保守的解釋立場，將不自證己罪特權(quán)的適用范圍限定在“證述或表達(dá)”，雖然歷經(jīng)爭議卻得以沿用至今。參見：林輝煌.論證據(jù)排除——美國法之理論與實務(wù)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006： 60.

不得強(qiáng)迫自證己罪是一項國際通行的刑事司法準(zhǔn)則，2012年中國在新修改的《刑事訴訟法》中對其首次予以確認(rèn)。長期以來，理論界對不得強(qiáng)迫自證己罪的研究集中在對沉默權(quán)的立法提倡及對犯罪嫌疑人如實回答義務(wù)的批判等方面。多數(shù)學(xué)說認(rèn)為不得強(qiáng)迫自證己罪與如實回答義務(wù)之間存在難以調(diào)和的沖突，因此應(yīng)在立法上確立沉默權(quán)，有關(guān)如實回答義務(wù)的規(guī)定則應(yīng)予以廢除。參見：樊崇義.從“應(yīng)當(dāng)如實回答”到“不得強(qiáng)迫自證其罪”[J].法學(xué)研究，2008，（2）；顧永忠.《刑事訴訟法修正案（草案）》中無罪推定原則的名實辨析[J].法學(xué)，2011，（12）；卞建林.中國特色刑事訴訟制度的重大發(fā)展[J]，法學(xué)雜志，2012，（5）；陳瑞華.論被告人口供規(guī)則[J].法學(xué)雜志，2012，（6）. 然而修改后的《刑事訴訟法》在第50條中增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”，又在第118條中保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答?！笔沟么饲傲⒎ㄕ摰臓幾h正式轉(zhuǎn)化為解釋論的課題。如果不深入探究不自證己罪特權(quán)的基本理論問題，《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定就無從貫徹，新規(guī)定與如實回答義務(wù)之間的“疑似沖突”也無從化解?；谝陨蠁栴}，本文嘗試將注意力轉(zhuǎn)向不得強(qiáng)迫自證己罪在美國刑事司法實踐中的適用情況，以期對我國理論界的深入研究提供更多素材。

一、施梅伯案以前特權(quán)的適用情況二十世紀(jì)六十年代以前，不自證己罪特權(quán)在美國司法中已經(jīng)形成大致清晰的適用規(guī)則。

首先，特權(quán)的享有主體只能是自然人。作為憲法性權(quán)利，不自證己罪特權(quán)只保護(hù)公民個人，商業(yè)實體、社會組織等都不在特權(quán)主體之列。法人及其管理者不能主張?zhí)貦?quán)，因此大陪審團(tuán)以傳票強(qiáng)制公司提交其商業(yè)記錄和文件的行為并不構(gòu)成對特權(quán)的侵犯[1]。此外，主體只能為自己利益主張?zhí)貦?quán)，只能是避免自我歸罪情形的發(fā)生，而不能為保護(hù)他人利益而主張。Rogers v United States， 340 U.S. 367 （1951）.

其次，適用特權(quán)需要具備一些實質(zhì)條件。第一，存在達(dá)到一定程度的政府強(qiáng)迫行為。憲法修正案立意防止公民權(quán)利受政府侵犯。因此，具有任意性的自我歸罪陳述并不產(chǎn)生特權(quán)保護(hù)的問題。聯(lián)邦最高法院在1958年強(qiáng)調(diào)只有政府作為實施強(qiáng)迫的一方，才產(chǎn)生特權(quán)適用的問題。Knapp v .Schweitzer， 357 U.S. 371 （1958）.第二，存在實質(zhì)的刑事追訴的危險：（1）個人只有在面臨刑事追訴危險的條件下才能主張?zhí)貦?quán)，非刑事追訴不適用特權(quán)，如民事案件的當(dāng)事人不能因為擔(dān)心敗訴的不利后果而主張。 Garner v United States， 424 U.S. 648 （1976）.刑事追訴只限于本國的刑事追訴，但不以已經(jīng)發(fā)動的為限，也可以是將來的。（2）刑事追訴的危險性不是任意的，必須達(dá)到一定的程度。這種危險必須是真實而非想象的；Rogers v. United States， 340 US 367 （1951）. 不僅包括會直接造成自我歸罪后果的危險，還涵蓋了會提供間接證據(jù)的危險。Hoffman v. United States， 341 U.S. 479 （1951）.

現(xiàn)代法學(xué)張薇薇：美國憲法不自證己罪特權(quán)的適用范圍考察——施梅伯案及其以后 再次，特權(quán)適用的程序條件不以刑事程序為限。特權(quán)可以在任何程序中主張，只要證人被強(qiáng)迫做出的陳述有可能在今后對其發(fā)起的刑事追訴中被作為對其不利的證據(jù)。這一點，聯(lián)邦最高法院1892年就通過康塞爾曼案（Counselman v. Hitchcock）予以明確。Counselman v. Hitchcock， 142 U.S. 547 （1892）.

最后，有兩種情況公民不能再主張?zhí)貦?quán)：第一，特權(quán)不保護(hù)偽證行為。特權(quán)只能保護(hù)當(dāng)事人不因沉默而受藐視法庭罪的追究，但并未賦予證人作偽證的權(quán)利。United States v. Wong， 431 U.S. 174 （1977）.證人有權(quán)保持沉默，但一經(jīng)宣誓作證就不得作虛假陳述。第二，一旦政府承諾豁免，主體將不能再主張不自證己罪特權(quán)。這一原則1896年在布朗案（Brown v. Walker）被確立。特權(quán)無法保證主體不因信息披露而遭受可能引發(fā)的一切不利后果，例如名譽受損或受到非議等，它只能保證主體不受刑事追訴。Brown v. Walker， 161 U.S. 591 （1896）.endprint

二、施梅伯案對特權(quán)適用范圍的劃定（一）“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)的提出

1.案情及時代背景

1966年，聯(lián)邦最高法院通過施梅伯案歷史性地劃定了不自證己罪特權(quán)的適用范圍。被告施梅伯酒后駕車，發(fā)生交通事故被送入醫(yī)院。在事故現(xiàn)場和醫(yī)院，警察均注意到其存在醉酒跡象，于是宣布將其逮捕并按米蘭達(dá)規(guī)則完成告知。被告聽從律師的建議拒絕接受抽血檢測，警察不顧反對，指導(dǎo)醫(yī)師完成了對被告血樣的采集。血樣檢測報告在隨后指控被告醉酒駕駛的審判中被認(rèn)為具有可采性，進(jìn)而成為了定罪的關(guān)鍵證據(jù)。被告提出上訴，上訴法院駁回被告基于憲法第十四修正案之正當(dāng)程序，第五修正案之不自證己罪特權(quán)，第四修正案之不受非法搜查扣押的權(quán)利，以及第六修正案律師權(quán)所提出的上訴，維持有罪判決。鑒于該案涉及的憲法問題，聯(lián)邦最高法院簽發(fā)了移交令，并最終以5：4的微弱判決，駁回了被告人的上訴。布倫南（Brennan）大法官代表多數(shù)意見撰寫的判決書指出：不自證己罪特權(quán)只保護(hù)被告人的證述或表達(dá)，強(qiáng)制抽血檢測和使用血樣檢測報告都不能認(rèn)為是強(qiáng)迫被告給出使其自我歸罪的證述，因此不受特權(quán)保護(hù)。Schmerber v. California， 384 U.S.761 （1966）.沃倫（Warren）、布萊克（Black）、道格拉斯（Douglas）和福塔斯（Fortas）四位大法官則撰寫了反對意見。

強(qiáng)制抽血檢測的問題在此前布賴特豪普特案中（Breithaupt v. Abram）也曾被提出Breithaupt v. Abram， 352 U.S. 432 （1957）.，當(dāng)時憲法第五修正案尚未適用到州，因而所爭議的只是強(qiáng)制抽血檢測與第十四修正案正當(dāng)程序之關(guān)系。而本案發(fā)生時，第五修正案已經(jīng)在1964年通過馬洛伊案（Malloy v. Hogan）被適用到州Malloy v. Hogan， 378 US 1 （1964）.，于是強(qiáng)制抽血檢測與第五修正案不自證己罪特權(quán)之間的緊張關(guān)系旋即成為聯(lián)邦最高法院無可回避的憲法問題。二十世紀(jì)六十年代是美國刑事訴訟程序經(jīng)歷 “正當(dāng)程序革命”的關(guān)鍵時期，《人權(quán)法案》所確立的基本權(quán)利得以推廣至州，這一時期聯(lián)邦最高法院做出的米蘭達(dá)案（Miranda v. Arizona）、馬普案（Mapp v. Ohio）等經(jīng)典判例都充分體現(xiàn)了強(qiáng)化保護(hù)刑事被告人憲法權(quán)利保障的價值傾向，其中米蘭達(dá)案更是直接著眼于嫌疑人在羈押性訊問階段的不自證己罪特權(quán)的保障。在如此時代背景之下，施梅伯案的判決卻保守地解釋了第五修正案不自證其罪特權(quán)的適用范圍，“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)的提出，使得一系列針對人身的強(qiáng)制取證手段均被排除特權(quán)的適用?！?Schmerber has subsequently been the basis for holding various physical identification procedures to be outside the privilege against self-incrimination. ” See Steven L. Emanuel. Criminal Procedure[M]. Aspen Publishers， 2005：258.

2.“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)（evidence of a testimonial or communicative nature）

為了澄清強(qiáng)制抽血檢測與特權(quán)的緊張關(guān)系，聯(lián)邦最高法院在判決書中進(jìn)行了如下論證。

首先，本案的確存在一定程度的政府強(qiáng)迫行為，也損害了特權(quán)所保護(hù)的價值。不顧被告的反對，強(qiáng)迫他屈服于一項取證行為，所得證據(jù)在之后的刑事追訴中對其不利，這就已經(jīng)構(gòu)成了特權(quán)意義上的強(qiáng)迫。援引米蘭達(dá)案的判決，法院指出特權(quán)的價值目標(biāo)在于強(qiáng)調(diào)政府必須尊重公民的人格尊嚴(yán)。為維持國家和個人的平衡，確保政府獨立承擔(dān)發(fā)現(xiàn)犯罪的責(zé)任，對抗制的刑事司法制度要求政府在追訴犯罪時依靠自己的獨立勞動，而不能用簡單粗暴的方法強(qiáng)迫從被告的口中獲取證據(jù)。強(qiáng)制提取被告血樣需要刺穿被告的皮膚，有傷公民人格尊嚴(yán)之不可侵犯性，在此意義上政府未能獨立獲取證據(jù)，的確有損特權(quán)的保護(hù)價值。Schmerber v. California， 384 U.S.761 （1966）.

其次，并非所有損害特權(quán)保護(hù)價值的場合都能一概地主張?zhí)貦?quán)，歷史上不自證己罪特權(quán)的適用范圍從未全面涵蓋其所保護(hù)的價值，因此有必要為特權(quán)的適用劃分出不同層次。法院摘引了霍姆斯（Holmes）大法官此前在霍爾特案（Holt v. United States）中所舉的例子，如果強(qiáng)迫被告試穿襯衫也是對特權(quán)的侵犯，那么干脆就禁止陪審團(tuán)看到被告，以防陪審員將其容貌與證據(jù)中的照片相比對。 Holt v. United States， 218 U.S.245 （1910）.顯然對特權(quán)的保護(hù)一旦極端化就難免得出荒謬結(jié)論。特權(quán)只是禁止強(qiáng)迫從人的口中獲取信息，而不是禁止將人的身體作為證據(jù)來源。為此，法院還援引了威格莫爾（Wigmore）教授的觀點，他將特權(quán)的適用劃定為三個層次：（1）自我歸罪的供述；（2）涉及證人配合的一切自我歸罪證據(jù)；（3）一切從證人處獲得的使其自我歸罪的證據(jù)。不自證己罪特權(quán)的適用范圍應(yīng)該嚴(yán)格限定在第一個層次，只有從證人口中強(qiáng)制獲取有罪供述，才構(gòu)成對特權(quán)的侵犯。Schmerber v. California， 384 U.S. 764， FN8 （1966）.特權(quán)無法禁止所有的政府強(qiáng)制行為，只能禁止政府強(qiáng)迫獲取自我歸罪的證述。至此，法院得出結(jié)論，不自證己罪特權(quán)只適用于受強(qiáng)迫的證述或表達(dá)，強(qiáng)制抽血檢測不在特權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。

最后，最高法院還審慎地預(yù)見了“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)可能存在問題的情形，包括：（1）判斷證據(jù)“證述或表達(dá)”，不應(yīng)以特定載體或表達(dá)方式為限，而要進(jìn)行實質(zhì)判斷，點頭、搖頭等肢體語言在一定背景下也可等同于表達(dá)。因此記錄在文本、紙張上的內(nèi)容也能被認(rèn)為是表達(dá)。法院回顧了博伊德案（Boyd v. United States）的判決Boyd v. United States， 116 U.S. 616 （1886）.，認(rèn)為如果用傳票強(qiáng)迫被告提供包含使其自我歸罪內(nèi)容的私人文件，同樣是侵犯特權(quán)的表現(xiàn)。（2）測謊儀的使用問題。使用測謊儀雖然是為了獲取人的生理反應(yīng)，屬于為獲取物理性證據(jù)而不適用特權(quán)保護(hù)，但測謊儀所檢測到的人體反應(yīng)本質(zhì)上很可能具有“證述或表達(dá)”特征，檢測結(jié)果還在很大程度上直接影響著對被告犯罪成立與否的認(rèn)定，此情況下第五修正案的保護(hù)價值都將被觸及。（3）在強(qiáng)制人身檢查的過程中附帶產(chǎn)生自我歸罪的陳述。雖然強(qiáng)制人身檢查本身不受特權(quán)保護(hù)，但檢查的過程中仍然有可能出現(xiàn)自我歸罪陳述，特權(quán)是否適用則需再行判斷。法院還預(yù)見到：“當(dāng)強(qiáng)制人身檢查所造成的疼痛、危險性和嚴(yán)重性達(dá)到一定程度，有可能使得被告人因畏懼而寧愿選擇自白?！薄癐ndeed， there may be circumstances in which the pain， danger， or severity of an operation would almost inevitably cause a person to prefer confession to undergoing the ‘search， and nothing we say today should be taken as establishing the permissibility of compulsion in that case.” Schmerber v. California， 384 U.S.766 （1966）.endprint

（二）對該標(biāo)準(zhǔn)的評說

1.反對意見大法官的批評

對多數(shù)意見形成的判決，沃倫、布萊克、道格拉斯和福塔斯四位大法官撰寫了反對意見，其中布萊克大法官對 “證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)提出了最直接的批評：一是將特權(quán)的適用范圍限于“證述或表達(dá)”，這在先前的判例中難以找到依據(jù)，明顯是受威格莫爾教授著述的影響，而后者對特權(quán)適用范圍的解讀恰恰是過于嚴(yán)苛的；二是“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)背后的保守解釋立場令人遺憾——“對憲法條款的解讀如果過于保守且囿于字面含義，就會有損其保護(hù)機(jī)能，進(jìn)而減損其實際保障的權(quán)利。法院的職責(zé)是慎重保護(hù)公民的憲法權(quán)利，防止其遭到無形的侵犯?！?“A close and literal construction deprives them of half their efficacy， and leads to gradual depreciation of the right， as if it consists more in sound than in substance. It is the duty of courts to be watchful for the constitutional rights of the citizen， and against any stealthy encroachments thereon.” Boyd v. United States， 116 U.S. 635 （1886）.“過于狹窄和技術(shù)化的解釋，長此以往，會為今后弱化《人權(quán)法案》中不自證己罪特權(quán)的憲法保護(hù)提供便利。而由獨立的司法機(jī)關(guān)對憲法條款進(jìn)行自由建構(gòu)以保證人民基本權(quán)利不受政府侵蝕，始終是憲法起草者的美好愿望。” Schmerber v. California， 384 U.S. 778 （1966）.

2.該標(biāo)準(zhǔn)之歷史意義

施梅伯案初步澄清了強(qiáng)制抽血檢測與第五修正案不自證己罪特權(quán)之間的緊張關(guān)系，歷史性地劃定了特權(quán)的適用范圍，也使得一系列以人身作為證據(jù)來源的強(qiáng)制取證手段的合法性得到肯定。此后，包括人別辨認(rèn)、抽血檢測、筆跡鑒定、聲音鑒定等一系列強(qiáng)制性的人身檢查，都依據(jù)“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)，相繼被最高法院排除了特權(quán)的適用。參見：林輝煌.論證據(jù)排除——美國法之理論與實務(wù)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006： 60.

在韋德案（United States v. Wade）中United States v. Wade， 388 U.S. 218 （1967）.，被告因涉嫌搶劫銀行而被逮捕，在人別辨認(rèn)程序中被迫在面部佩戴劫匪所使用的布帶，另外還被要求重復(fù)劫匪在現(xiàn)場所述的句子。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，不論是人別辨認(rèn)程序本身還是辨認(rèn)過程中被告被要求的配合行為都沒有侵犯不自證己罪特權(quán)，理由是：第一，被迫參與的人別辨認(rèn)程序，被告只被強(qiáng)迫展示了其身體特征，而沒有被強(qiáng)迫披露其所知曉的信息，這與此前案件中的被告被強(qiáng)制抽血，或被強(qiáng)迫試穿衣服的性質(zhì)一樣，都是不受第五修正案特權(quán)保護(hù)的；第二，被迫在辨認(rèn)過程中復(fù)述劫匪在現(xiàn)場的陳述，被告也不是被迫提供證述，而只是將其聲音作為一項身體特征供人辨認(rèn)。法院同時借該案澄清，在審前人別辨認(rèn)程序中所涉及的指紋采集、拍照、試穿比對、聲音字跡辨認(rèn)、按要求站立、做出特定姿勢手勢等活動都不適用第五修正案特權(quán)保護(hù)。類似的案件還有：吉爾伯特案（Gilbert v. California）， 最高法院肯定政府得強(qiáng)迫被告提供筆跡樣本；Gilbert v. California， 388 U.S. 263 （1967）.狄奧尼修案（United States v. Dionisio），最高法院肯定政府得強(qiáng)迫被告提供聲音樣本。United States v. Dionisio， 410 U.S. 1 （1973）.筆跡、聲音都是表達(dá)手段和載體，但只要政府的強(qiáng)制取證的目標(biāo)并非針對表達(dá)的內(nèi)容，聲音、筆跡等就都可被視為一種人體外在的物理特征，而不再受到第五修正案特權(quán)的保護(hù)。

三、施梅伯案之后：“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)的適用（一）一般情況

1988年，聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步明確了“證述或表達(dá)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——某種語言或行為要被認(rèn)為是特權(quán)意義上的表達(dá)，本身必須明示或暗含著一定信息的披露。 “In order for an accused's communication to be testimonial， and thus protected by the Federal Constitution's Fifth Amendment privilege against self-incrimination， the communication whether an act or an oral or written statement must itself， explicitly or implicitly， relate a factual assertion or disclose information.” Doe v United States， 487 U.S. 201 （1988）.所謂“信息”，主要關(guān)涉以下兩類：一類是直接或間接的關(guān)乎被告對于所指控犯罪事實之認(rèn)識；一類是關(guān)乎被告的內(nèi)心和思想活動。在多伊案（Doe v. United States）中，法庭命令上訴人簽署一份針對不特定的外國銀行的聲明，聲明的內(nèi)容為：如當(dāng)事人在該銀行開設(shè)有賬戶，則其授權(quán)銀行得將有關(guān)賬戶信息向大陪審團(tuán)開示。上訴人隨后援引不自證己罪特權(quán)拒絕簽署，下級法院駁回了特權(quán)主張并判定其藐視法庭罪。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，根據(jù)是否“明示或暗含一定的信息披露”的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)迫被告簽署同意聲明并非特權(quán)意義上的“證述或表達(dá)”，因為：其一，該同意聲明本身是精心假設(shè)的，無涉任何具體的賬戶信息；其二，被迫簽署行為本身并未傳達(dá)相關(guān)賬戶的確存在之信息。

1990年的穆尼茲案（Pennsylvania v. Muniz），犯罪嫌疑人因酒后駕車被捕，警方未履行米蘭達(dá)警告就開始訊問，被告言語不清并且未能通過醉酒身體測試，也無法正確回答自己六歲生日的具體日期。欠缺米蘭達(dá)警告即推定了羈押性訊問的強(qiáng)制性，因此在該案中，政府獲取的證據(jù)是否屬于“證述或表達(dá)”成為了不自證己罪特權(quán)適用的關(guān)鍵。法院最后判定，證明被告言語不清的錄音屬于物理性證據(jù)，具有可采性；而有關(guān)被告無法正確說出其六歲生日當(dāng)天日期的證據(jù)則屬于特權(quán)意義上的證述，不具有可采性。Pennsylvania v. Muniz， 496 U.S. 582 （1990）.endprint

（二）具有爭議的情形

1.強(qiáng)制提交文件

根據(jù)此前博伊德案的要旨，強(qiáng)制公民提交可能使其自我歸罪的私人文件是侵犯不自證己罪特權(quán)的表現(xiàn)。施梅伯案也曾強(qiáng)調(diào)，記載在文件中的信息亦應(yīng)屬于“證述或表達(dá)”，然而這一立場卻在其后的案件中被逐漸推翻。

在費希爾案（Fisher v. United States）中， 聯(lián)邦最高法院駁回納稅人的特權(quán)主張，肯定了大陪審團(tuán)采用傳票強(qiáng)制納稅人提交稅務(wù)文件的做法具有合法性。法院認(rèn)為，納稅人被強(qiáng)行要求提交文件的行為本身不是特權(quán)意義上的證述或表達(dá)，因為包含歸罪信息的內(nèi)容只存在于稅務(wù)文件，而非提供文件的行為之中，此前該文件存在的事實已經(jīng)由政府的獨立勞動得以查明。稅務(wù)文件的制作者是會計師，既然文件是由第三人在自愿、任意的情況下完成的，納稅人就不能僅憑文件中可能包含對他不利的內(nèi)容就主張?zhí)貦?quán)。Fisher v. United States， 425 U.S. 391 （1976）.之后的安德烈森案（Andresen v. Maryland），聯(lián)邦最高法院又指出，通過合法的搜查、扣押獲取的含有自我歸罪信息的商業(yè)記錄，即使是由被告本人親自制作的，也并未侵犯其不自證己罪特權(quán)。因為該商業(yè)記錄中的內(nèi)容是由被告自愿記錄的，具有任意性，而在政府的強(qiáng)制取證過程中被告也從未被迫做出證述，即使在訴訟過程中對該商業(yè)記錄的真?zhèn)芜M(jìn)行過鑒定，也是由專家證人而非被告本人完成的。 Andresen v. Maryland， 427 U.S. 463 （1976）.

在與多伊案同名的另一個案件中（United States v. Doe），同樣是由大陪審團(tuán)簽發(fā)傳票，要求文件的唯一持有人提交涵蓋諸多方面信息的有關(guān)商業(yè)文件，地區(qū)法院卻支持了當(dāng)事人援引不自證己罪特權(quán)主張，理由是服從傳票，提交文件的行為會傳達(dá)文件存在并且是由其所持有的信息，因此符合特權(quán)意義上的“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)邦最高法院隨后支持了地區(qū)法院的判決。不過，奧康納（O'Conner）大法官在協(xié)同意見中，明確反對博伊德案的解讀，指出第五修正案本身并不保護(hù)任何形式的包含有隱私內(nèi)容的文件。United States v. Doe， 465 U.S. 605 （1984）.

在博伊德案的基本精神已被推翻的背景下，判斷政府強(qiáng)制提供文件的行為是否受到特權(quán)保護(hù)，無法一概而論?；镜姆治雎窂绞牵喝绻庠谧C明文件的存在，則被迫提交文件的行為屬于特權(quán)意義上的“證述或表達(dá)”，因為提交行為能夠傳遞該文件存在且確為特定主體所占有的信息；如果政府意在獲取文件的內(nèi)容，則只要該文件的作者在完成時是自愿、任意的，那么不論是商業(yè)記錄還是私人文件，法院一般都會排除特權(quán)的適用。

2.被告人對檢查的拒絕及其過程中的附帶陳述

如果針對人身的強(qiáng)制取證行為不受特權(quán)保護(hù)，又該如何處理犯罪嫌疑人、被告人對檢查的拒絕，以及其在檢查過程中的附帶陳述呢？在法庭審判中，檢察官能否評價被告人對強(qiáng)制檢查的拒絕？又能否在法庭上引入被告人在取證過程中所做的陳述？在施梅伯案的注釋中，布倫南大法官曾表明，如果政府試圖強(qiáng)制當(dāng)事人接受取證獲取有罪證據(jù)，就應(yīng)放棄在取證過程中附帶產(chǎn)生的供述。 Schmerber v. California， 384 U.S.765 （1966）.不過對此問題實踐中仍然充滿爭議。

（1）被告人對強(qiáng)制檢查的拒絕

1965年的格里芬案（Griffin v. California）中，聯(lián)邦最高法院曾認(rèn)定不自證己罪特權(quán)禁止檢察官對被告拒絕出庭作證而保持沉默的事實做出消極評價。法院認(rèn)為，一旦陪審團(tuán)從被告拒絕作證的事實中得出對被告不利的結(jié)論，不自證己罪特權(quán)就將遭到實質(zhì)性的破壞。 Griffin v. California， 380 U.S. 609 （1965）.然而與行使沉默權(quán)不同的是，如果針對人身的強(qiáng)制檢查已經(jīng)不受特權(quán)保護(hù)，行為人對檢查的拒絕在之后的訴訟中又能否作為對其不利的證據(jù)？

1983年的內(nèi)維爾案（South Dakota v. Neville），聯(lián)邦最高法院就面臨上述問題。被告酒后駕車，警察攔阻后發(fā)現(xiàn)其不僅無法正常行走，也未能出示駕照。隨即他被逮捕，并被告知米蘭達(dá)警告。被告表示愿意在沒有律師在場的情況下進(jìn)行交談。警察要求其進(jìn)行血液酒精度測試，并告知如果拒絕其將可能被吊銷駕照，但未說明如果拒絕可能被用作對其不利的證據(jù)。被告拒絕了檢測，并且表示“我喝多了，肯定無法通過測試?！弊罱K，法院以7比2的表決推翻了下級法院的判決，認(rèn)定被告對抽血檢測的拒絕具有可采性。在奧康納大法官撰寫的判決書中，法院巧妙地回避了施梅伯案所確立的“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)，而是另辟蹊徑地指出，盡管被告人面臨艱難選擇，或者接受抽血檢測或者其拒絕檢測的事實將作為對其不利的證據(jù)，但政府沒有強(qiáng)迫當(dāng)事人進(jìn)行選擇，更沒有強(qiáng)迫當(dāng)事人拒絕檢查，拒絕是被告人自由意志的產(chǎn)物，因此不產(chǎn)生不自證己罪特權(quán)的適用問題。法院強(qiáng)調(diào)，并非所有的艱難處境都受到第五修正案的保護(hù)，不自證己罪特權(quán)只保護(hù)被告人不至于陷入自我控訴或作偽證或藐視法庭的殘忍處境。 South Dakota v. Neville， 459 U.S. 553 （1983）.

目前司法實踐中對于被告人拒絕檢查的處理仍然存在較大差異：有些州的制定法明確賦予了被告人對人身檢查的拒絕權(quán)，被告人的拒絕在之后的刑事審判中不具有可采性；有些州則明確肯定被告人的拒絕具有可采性[2]。

（2）被告在檢查過程中的附帶陳述

在內(nèi)維爾案中，被告人在警察告知其進(jìn)行抽血檢測時做出的“我喝多了，肯定無法通過測試”的表述是否具有可采性？是否屬于特權(quán)所保護(hù)的“證述或表達(dá)”呢？奧康納大法官并未直接回答此問題，而只是在判決書的注釋中暗示：單純要求嫌疑人進(jìn)行抽血檢測的行為并不具有強(qiáng)制性，不產(chǎn)生特權(quán)適用的問題。被告的陳述是其自愿表達(dá)，具有任意性，因此該陳述具有可采性[3]。對于取證過程中附帶產(chǎn)生的陳述是否受特權(quán)保護(hù)的問題，還缺乏統(tǒng)一的立場，需結(jié)合具體情形對該陳述的任意性進(jìn)行個案的判斷，如陳述出現(xiàn)的場合，取證行為的強(qiáng)制性等因素都在考慮范圍之內(nèi)。endprint

3.強(qiáng)制精神病鑒定

刑事被告人在審判中主張精神失常辯護(hù)的場合，有必要考察被告人的作證能力的場合，以及在量刑程序中，被告人都可能被強(qiáng)迫接受精神病鑒定。精神病鑒定與其他針對人身的取證手段不同，它指向人的心理活動。因此，一般情況下，被告在精神病鑒定中的陳述只能用于考量與確定罪責(zé)無關(guān)的程序性事項。在埃斯特爾案（Estelle v. Smith）中，在量刑程序中為證明被告的作證能力，控方欲請出此前為被告進(jìn)行精神病鑒定的專家證人出庭，法院判定政府試圖使用被告在精神病鑒定中披露的信息對其不利，被告在鑒定過程中的陳述屬于特權(quán)意義上的表達(dá)，受到不自證己罪特權(quán)的保護(hù)。 Estelle v. Smith， 451 U.S. 454 （1981）.例外的情況出現(xiàn)在布砍南案（Buchanan v. Kentucky），被告人被控謀殺，其本人沒有出庭作證，辯方請出了一位社工，朗讀被告在另案中所做心理評估的內(nèi)容，檢察官隨即引入了此前被告的精神鑒定報告，報告中包含有關(guān)于被告心理狀態(tài)的信息，但沒有涉及被告在鑒定過程中的陳述。最高法院認(rèn)為，如果是被告主動要求進(jìn)行的精神病鑒定或是首先引入提出有關(guān)精神病鑒定的證據(jù)，則控方至少得將精神鑒定報告用作彈劾證據(jù)。 Buchanan v. Kentucky ， 483 U.S. 402 （1987）.

4.制定法的申報義務(wù)

許多聯(lián)邦或州制定法都規(guī)定了特定主體的申報義務(wù)，申報無疑會帶來相當(dāng)程度的信息披露，由此產(chǎn)生的問題是：如果所申報的信息會使義務(wù)主體面臨刑事追訴的威脅，當(dāng)事人可否援引特權(quán)而拒絕履行制定法的申報義務(wù)？在當(dāng)事人主張?zhí)貦?quán)而拒絕履行義務(wù)的情形下，還能否對義務(wù)主體施加懲罰？實踐中，對于制定法的申報義務(wù)與不自證己罪特權(quán)是否抵觸的問題，法院得出的結(jié)論并不一致。

聯(lián)邦最高法院肯定特權(quán)主張的案例包括：馬凱蒂案（Marchetti v. United States），一項聯(lián)邦法律要求賭博活動的莊家進(jìn)行注冊并繳納營業(yè)許可稅，法院認(rèn)為，由于聯(lián)邦和各州法律大多禁止賭博活動，依法履行該申報義務(wù)很有可能會為政府提供會使義務(wù)主體自我歸罪的大量信息，從而產(chǎn)生實質(zhì)的追訴危險。Marchetti v. United States， 390 U.S. 39 （1968）. 海恩斯案（Haynes v. United States）中，法院認(rèn)定，依法履行槍支信息申報義務(wù)會為各州槍支持有型犯罪的刑事追訴提供有用的信息，從而使義務(wù)主體面臨自我歸罪的實質(zhì)危險。 Haynes v. United States， 390 U.S. 85 （1968）. 利里案（Leary v. United States）認(rèn)定，當(dāng)事人從事運輸、隱藏大麻活動或為之提供便利的，可以援引特權(quán)對抗制定法關(guān)于繳納大麻稅款的申報義務(wù)。Leary v. United States， 395 U.S. 6 （1969）.

聯(lián)邦最高法院拒絕適用特權(quán)的案例包括：舒爾茨案（California Bankers Asso. v. Shultz），銀行秘密法對存款人科以申報義務(wù)，法院認(rèn)定當(dāng)事人的特權(quán)主張是不充分的，理由是難以從該申報義務(wù)中顯現(xiàn)出自我歸罪的危險性；California Bankers Asso. v. Shultz， 416 U.S. 21 （1974）. 拜爾斯案（California v. Byers）中，州法律要求造成財產(chǎn)損害的交通事故發(fā)生之后，駕駛員應(yīng)在現(xiàn)場等待并且留下姓名和地址，法院認(rèn)為該制定法的目的在于交通保險理賠和訴訟的便利，并非針對特定潛在刑事追訴中的犯罪嫌疑人，因此認(rèn)定該義務(wù)與特權(quán)不相抵觸。 California v. Byers， 402 U.S. 424 （1971）.

制定法申報義務(wù)，一方面可能與不自證己罪特權(quán)存在沖突，另一方面又負(fù)擔(dān)著相當(dāng)程度的公共政策職能，因此法院在處理此類問題時相當(dāng)謹(jǐn)慎。法院遵循的標(biāo)準(zhǔn)是：如制定法申報義務(wù)只在于完成行政管理職能，則第五修正案特權(quán)不能用于對抗相應(yīng)申報義務(wù)；反之，如申報義務(wù)自始即針對有可能卷入刑事追訴的特定人群，則特權(quán)保護(hù)特定主體不因違反申報義務(wù)而被追究。這也解釋了為何銀行存款人、車輛駕駛員的特權(quán)主張被法院駁回，而槍支持有人、博采業(yè)主的特權(quán)主張卻得到支持。此外，一旦制定法規(guī)定申報所得的信息不得對州或聯(lián)邦公開，或不得用于刑事追訴，則危險性得以消除，義務(wù)主體的特權(quán)主張便不能再得到支持。

四、對美國實踐的評述和借鑒美國憲法修正案中的不自證己罪特權(quán)與中國《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定無疑存在著本質(zhì)差別，前者是由聯(lián)邦最高法院所保障的一項憲法權(quán)利，而后者只是《刑事訴訟法》在證據(jù)章的具體規(guī)定。然而只要立法者對《刑事訴訟法》第50條“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的修正不是一句沉睡的口號，那么“不得強(qiáng)迫自證己罪”在中國刑事程序中就仍然面臨理解、適用，并與其他法律規(guī)定相協(xié)調(diào)的課題。圍繞這一問題，美國的實踐經(jīng)驗仍然可能在以下方面對中國的理論和實務(wù)有所啟發(fā)。

第一，在美國，不自證己罪特權(quán)實際適用范圍在很大程度上受制于司法機(jī)關(guān)的具體闡釋。

立法只能宣示特權(quán)的存在，真正決定特權(quán)的實現(xiàn)形式和程度的是司法運作過程。這也意味著，不得強(qiáng)迫自證己罪的適用范圍可能會隨著不同歷史時期的司法運作發(fā)生變化。例如，在“正當(dāng)程序革命”時期，聯(lián)邦最高法院對特權(quán)的闡釋基本是張弛有度，一方面通過米蘭達(dá)案確立了沉默權(quán)規(guī)則，強(qiáng)化了羈押性訊問階段的特權(quán)的保障；另一方面又通過施梅伯案將特權(quán)的適用范圍控制在自我歸罪的證述或表達(dá)，將針對人身的強(qiáng)制取證行為排除在外。又如，“證述或表達(dá)”的具體范疇在不同時期也可能發(fā)生微妙的變化。記載在私人文件里和發(fā)生在強(qiáng)制抽血過程中的“證述或表達(dá)”在施梅伯案以后很可能都不再受特權(quán)的保護(hù)。因此，《刑事訴訟法》第50條有關(guān)規(guī)定的實現(xiàn)形式和程度，也主要取決于特定時期司法實踐的運作狀況。

第二，施梅伯案以來圍繞“證述或表達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的爭議表明，美國聯(lián)邦最高法院對不自證己罪特權(quán)的司法適用保持謹(jǐn)慎，而且始終側(cè)重于口供任意性的保障。在美國刑事程序中口供任意性規(guī)則最初與第五修正案不自證己罪特權(quán)無關(guān)，但是隨著傳統(tǒng)口供任意性標(biāo)準(zhǔn)的缺陷逐漸凸顯，不自證己罪特權(quán)才開始被作為口供任意性的保障根據(jù)。（參見： Joshua Dressler and George C. Thomas III. Criminal Procedure： Investigating Crime[M]. West Group， 2003： 558.）這種保守解釋立場背后，是對憲法不自證己罪特權(quán)的價值目標(biāo)長期存在的分歧?！白宰C己罪條款始終是第五修正案中未解的難題，是《人權(quán)法案》中的戈爾迪之結(jié)。”“The self-incrimination clause of the fifth amendment is an unsolved riddle of vast proportions， a Gordian knot in the middle of our bill of rights”. （參見：Akhil Reed Amar. the Constitution and Criminal Procedure[M]. Yale University Press， 1997：46.）這種復(fù)雜性尤其值得中國理論界予以關(guān)注：（1）米蘭達(dá)案所確立的沉默權(quán)規(guī)則并不能代表不自證己罪特權(quán)在美國適用情況的全貌。脫離特權(quán)的價值目標(biāo)和適用情況，忽視其與口供任意性規(guī)則的關(guān)聯(lián)性，片面強(qiáng)調(diào)立法上確立沉默權(quán)的必要，可能是過去國內(nèi)研究值得反思之處。（2）修改后的《刑事訴訟法》第50條將“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”與“嚴(yán)禁刑訊逼供”一并規(guī)定于證據(jù)章，因此可以肯定的是“不得強(qiáng)迫自證己罪”在中國的適用也與口供任意性保障密切相關(guān)。（3）當(dāng)前口供任意性的保障機(jī)制應(yīng)當(dāng)在中國背景下構(gòu)建。一方面要正視現(xiàn)行法沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的事實；另一方面在解釋論上對“如實回答義務(wù)”的解讀，也應(yīng)當(dāng)從確?？诠┤我庑缘牧龀霭l(fā)。修法過后與其在立法論上論證沉默權(quán)的必要，不如著眼于現(xiàn)行法律的規(guī)定，借助非法證據(jù)排除規(guī)則，探索細(xì)化相應(yīng)的程序規(guī)則確?？诠┤我庑裕攀沁@一時期《刑事訴訟法》規(guī)定的“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的有效實現(xiàn)方式。endprint

第三，隨著刑偵技術(shù)進(jìn)步，刑事取證手段多樣化，對不得強(qiáng)迫自證己罪與針對嫌疑人、被告人人身的強(qiáng)制取證行為之間的緊張關(guān)系，仍然存在理論探討的空間。施梅伯案所傳達(dá)的價值評判是，相較于被告人的身體，特權(quán)在刑事程序中更傾向于保障被告人的供述。國家可以強(qiáng)迫公民接受具有侵犯性的身體檢查，卻不能強(qiáng)迫公民做出自我歸罪的供述。就連美國聯(lián)邦最高法院也不得不承認(rèn)，不自證己罪特權(quán)無法涵蓋一切有損其憲法價值的場合，它只代表著理性刑事司法制度的底限，只能保護(hù)被告免于面臨某些極端不人道的艱難選擇，或自我控訴，或藐視法庭，或作偽證[3]34，而不是所有的艱難處境。這樣的妥協(xié)并不完美，卻生動呈現(xiàn)了刑事訴訟的難題：作為程序主體的犯罪嫌疑人、被告人固然享有意志自由，作為人的尊嚴(yán)不容侵犯；作為證據(jù)來源的犯罪嫌疑人、被告人卻又不能幸免于部分具有侵犯性的政府取證手段。在我國，修改后的《刑事訴訟法》也明確認(rèn)可了包括血液、尿液采集等在內(nèi)的人身檢查，以及技術(shù)偵查措施，這也預(yù)示了施梅伯案及其之后面臨的種種拷問，也可能會在中國語境下再次出現(xiàn)。對于“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”與強(qiáng)制偵查行為的關(guān)系，仍然有必要從解釋論上予以協(xié)調(diào)。

總之，美國的實踐表明，“不得強(qiáng)迫自證己罪”不是一句簡單的立法宣示，它需要在司法運作過程中使特權(quán)的適用與偵查程序相協(xié)調(diào)，小心謹(jǐn)慎地劃定基本適用范圍，使得刑事訴訟打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)的價值目標(biāo)得到不斷地平衡。在我國，《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定也只是一個新的起點，“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的適用范圍，對口供任意性的保障，與其他強(qiáng)制偵查行為之間的關(guān)系，都值得理論界的深入研究。ML

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[3]Love Phipps . Caution！ Refusal to Take a Blood-Alcohol Test May Be Hazardous to Your Trial[J]. Fla. St. U. L. Rev.， 1984， （12）：181.

Abstract：The Fifth Amendment of U.S constitution guarantees that no person shall be compelled to be a witness against himself. However， the scope of the privilege is influenced severely by judicial system. In the decision of Schmerber v. California， the Supreme Court limited the privilege to evidence which has a “testimonial or communicative” nature. Therefore physical examinations are ruled out of the scope of the privilege. The decision of Schmerber v. California is followed even it was also challenged in some cases regarding private paper， refusal to examination， psychiatric examination and obligation to register. It seems that the U.S. Supreme Court is inclined to take the privilege as protection to voluntary confession. To focus on practice of privilege to selfincrimination in the United States， it is helpful to interpret relevant terms of the Criminal Procedure Law in China.

Key Words： privilege against selfincrimination； scope； testimony； voluntary confessionendprint