馬力生 趙然

這是一篇描述九龍縣彝族婚姻習慣法的調(diào)研報告，是根據(jù)對四川西部甘孜州九龍縣的實地考察而寫成的。報告旨在說明彝族婚姻習慣法（彝族人的婚姻傳統(tǒng)、禮俗）對于解決彝族社會婚姻問題的功能，同時延伸說明習慣法不僅沒有與國家制定法產(chǎn)生矛盾，而是與之相輔相成的。對現(xiàn)代法律的發(fā)展有借鑒意義。

這個調(diào)研的范圍并不大。目前，調(diào)查者收集到的資料如下：14位受訪者的訪談記錄，25份九龍縣人民調(diào)解協(xié)議書，13份九龍縣人民法院調(diào)解書。但感到慶幸的是，在一個特定的區(qū)域內(nèi)婚俗的差異不大，不會因為彝族在九龍縣的婚俗是這樣，到了另一個縣就是那樣；不過云南、貴州地區(qū)的彝族婚俗與四川彝族婚俗在形式和內(nèi)容上會有些差別。這個研究只能說是對少數(shù)民族習慣法甚至是對中國國家制定法宏觀研究一點微不足道的補充，從了解到分析這些傳統(tǒng)、習俗，調(diào)查者發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)對維護社會秩序的重要性。

中國農(nóng)村習俗與傳統(tǒng)遭受著城市化與現(xiàn)代化的沖擊，它原有的互助體系、內(nèi)部解決問題的機制出現(xiàn)失衡。以前有大隊公社、村長等去處理村里的瑣事，但是現(xiàn)在他們都不能再擔任這些角色，村里的瑣事沒有人去處理了，原有的干預機制真空出現(xiàn)真空。但尋求司法途徑解決，當事人不一定接受裁判的結(jié)果，反而有可能加劇矛盾。

研究彝族婚姻習慣法，因為彝族的婚姻傳統(tǒng)保持的較為完善，還發(fā)揮著穩(wěn)定彝族社會的作用，這也得益于國家對少數(shù)民族傳統(tǒng)的尊重而保留下來的，所以現(xiàn)在我們有機會去研究傳統(tǒng)的力量和價值，也可稱其為法治的本土資源。

一、調(diào)研區(qū)域

（一）調(diào)研區(qū)域的界定

為了對彝族婚姻習慣法進行深入細致的研究，研究人員有必要把自己限定在一個較小的區(qū)域來進行。這種考慮是更為實際的。調(diào)查者需要容易接近被調(diào)查者，這樣可以近距離的觀察和訪談，建立信任關(guān)系。另一方面，調(diào)查的區(qū)域也不宜太小，區(qū)域太小就妨礙獲得人們生活完整的切片。

曾有學者討論過調(diào)研范圍這個基本問題，基本上達成一致意見，在調(diào)研初期，把調(diào)研范圍限定在村一級的單位最為合適。但村只是作為一個中心，在后期還可以擴大到村臨近的市鎮(zhèn)。以村為單位進行調(diào)查，可以更好地觀察村民的親屬關(guān)系、權(quán)力的分配、各類經(jīng)濟組織、宗教及信仰的皈依等種種社會聯(lián)系，及各種關(guān)系如何發(fā)生影響?，F(xiàn)在，村的情況發(fā)生了很大的變化，交通條件和信息傳播條件的改善降低了農(nóng)村人口流動到城市的成本，這也導致了農(nóng)村老齡人口比例的增高，同時也破壞了農(nóng)村原有的社會聯(lián)系。農(nóng)村人在市鎮(zhèn)中又形成新的聯(lián)系，我們要研究各種社會聯(lián)系就要順著他們的流動路徑來到市鎮(zhèn)進行調(diào)查。

對一個小的單位進行調(diào)研得出的結(jié)論并不一定適合其他單位。這個結(jié)論可以作為一個假設(shè)，也可以在調(diào)研其他單位或更大的單位時作為一個比較材料。這是獲得更為客觀的科學結(jié)論的可靠方法。

（二）地理狀況

我選擇的調(diào)查地點是九龍縣，位于甘孜藏族自治州東南部，處在雅安、涼山、甘孜三市州的結(jié)合部。九龍縣面積有6770平方公里，轄1鎮(zhèn)17鄉(xiāng)，總?cè)丝?.2萬。在中東部省份，一個鄉(xiāng)的人口規(guī)模差不多和這個縣是一樣的。

九龍縣位于攀西平原與青藏高原過渡地帶，多高山、河谷，地形復雜、雨量充沛、日照充足，呈典型立體氣候。良好的氣候為當?shù)氐姆N植也提供良好的條件，但地形卻使當?shù)氐慕煌ê懿环奖?，從縣城到我調(diào)研的另外一個鄉(xiāng)要花費兩個多小時車程，這還是天氣較好的狀況下，而同樣的距離花在平原地區(qū)卻只要不到20分鐘。山地地貌限制了區(qū)域間的交流，而且為人口提供的土地非常有限，使彝族人不得不分開居住從而獲得更大空間進行土地開發(fā)。

九龍縣民族構(gòu)成以藏、漢、彝為主體，還有回、苗、白、瑤、羌、土等其他十二個少數(shù)民族，藏、漢、彝幾乎每個占三分之一，各民族混雜聚居為民族文化的傳播提供了便利，少數(shù)民族與漢族的生活方式以及習俗都趨向同一。

（三）經(jīng)濟背景

九龍縣地處山區(qū)，擁有較為豐富的礦產(chǎn)資源和動植物資源，有瓦灰山、洪壩兩個省級自然保護區(qū)。全縣河流眾多，水資源很豐富，現(xiàn)在九龍縣的水資源全部開發(fā)完畢。

當你坐車穿梭在九龍縣的山路上，你幾乎看不到成片的莊稼地，道路兩旁的人家在門口種上少量的玉米和其他糧食作物以及蔬菜，供自己家里食用。有人會在院子里養(yǎng)兩到三頭豬，有的人家還有果樹。村里的大部分人都在工作，老年人也一樣，所以在鄉(xiāng)村里小賣部很多。山上有梨樹、核桃樹、葡萄樹等經(jīng)濟林，一些家庭會選擇進行商業(yè)交易。

九龍縣的氣候較為濕潤，又有充足的光照，各種經(jīng)濟作物相對來說都比較豐富。但因為土地有限，縣城的蔬菜都要從成都和西昌那邊運輸過來，所以縣城餐飲的價格相對就高一些。

縣政府正在對交通進行改善，道路修好后從九龍到成都的時間會進一步縮短，而縣域內(nèi)人們的出行也變得更加方便。

（四）選擇該調(diào)查區(qū)域的理由

九龍縣有下列值得注意和研究之處：

1.九龍縣主要由藏、漢、彝三個主要的民族構(gòu)成，這三個民族的人口數(shù)量都基本上分別占總?cè)丝诘娜种?。三個民族長期混居在一起，各民族的文化相互交流很充分，彝族人自己認為漢化程度都非常高了。在這樣一個多民族的地區(qū)進行彝族婚姻習慣法調(diào)研，會讓調(diào)研內(nèi)容更加豐富，有的人一直堅守自己的傳統(tǒng)文化，另外一些人會保持一種開放的態(tài)度，具有多文化的特點。他們會對自己民族的文化和其他民族文化進行對比，會告訴你對比后的感受與認識。與單純在一個單一的民族聚居區(qū)調(diào)研相比較，這里的感受就更為豐富了。

2.九龍縣距離成都較近，交通相對發(fā)達。交通條件的改善確實使居住在本地的民眾有更多機會了解外界信息，而在思想上更為“開化”，否則，長期受到交通閉塞的限制，人們逐漸認為自己的價值、經(jīng)驗才是正確的，與外界交流起來就變得困難。

3.特殊的便利條件。由于時間、經(jīng)費有限，要在短時間內(nèi)完成調(diào)研是件困難的事情。和我一起進行調(diào)研的調(diào)查者對這里非常熟悉，他幫助介紹熟人，我和訪談對象接觸起來就順利多了，他們愿意告訴你他們的想法。

本次調(diào)研歷時一周。在這段時間內(nèi)，調(diào)查者自然不能對彝族的婚姻習慣法有非常細致的認識和分析，但是這一周的調(diào)研卻有重要的意義。我所收集的材料，足以對彝族婚姻習慣法進行初步的分析。

（五）選擇這種調(diào)研方法的理由

調(diào)研最重要的就是要使用科學的方法，由于我對問卷調(diào)研方法存在某種偏見，所以選擇了定性研究中的非結(jié)構(gòu)式訪談法。這種調(diào)研方法的結(jié)果在數(shù)據(jù)上并不怎么讓人覺得靚麗，同時有人也對其調(diào)研結(jié)論的普遍性、代表性產(chǎn)生懷疑，但這種方法能夠幫我們找到問卷所問不出的細節(jié)，而且使調(diào)查者有機會去感受調(diào)查對象現(xiàn)實生活。

在這個大數(shù)據(jù)時代，人們會更青睞耀眼的各種代表性的數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)是怎樣得來的，卻讓我感到憂慮，因為我們看到，一些有名望的學者也會胡編一個數(shù)據(jù)放到自己的論文里，一些不負責任的媒體東拉西扯把各種數(shù)據(jù)塞到自己的文章中吸人眼球。我并不是說今后我們就不要搞定量研究，不講數(shù)據(jù)了，這個時代畢竟是數(shù)據(jù)的時代，但是我們要學會分辨真?zhèn)?，要培養(yǎng)這樣的能力，不要別人說了一個什么數(shù)字，就輕易相信了。同時也不能忽視定性研究，對于搞社會科學研究的人來說，定性研究也非常有價值。

二、九龍縣彝族婚姻習慣法之概述

（一）結(jié)婚

1.彝族人結(jié)婚習慣的基本概況。21世紀以前，彝族人為子女尋找配偶的方式在外人來看，存在很多不合理、守舊的成分，如娃娃親、父母或家族包辦婚姻等現(xiàn)象廣泛存在。在我的受訪者中就有一位，他就是定的娃娃親。很長時間以來，人們對娃娃親是有偏見的，認為這是一種干涉婚姻自由的做法，對婚姻雙方都是不公平的。雖然，現(xiàn)在彝族依然有定娃娃親現(xiàn)象，但并不是常人想的那樣男女之間的婚戀自由被無端干涉。即便放在以往，也沒有客觀的數(shù)據(jù)表明娃娃親男女的幸福指數(shù)就低于婚戀自由男女的幸福指數(shù)。而當我問起被訪者對娃娃親的看法時，他并未認為對自己有什么不好的影響，娃娃親沒有使自己的生活變得糟糕?，F(xiàn)在，包辦婚姻的現(xiàn)象正在減少，婚姻自由的新氣象相對普遍。大部分家庭都尊重子女的婚戀自由，不去干涉，因為兩個人非要被家長撮合到一起，以后過起日子來不幸福也是件麻煩的事情。彝族社會的經(jīng)濟、文化發(fā)生了重大的改變，這都得益于交通發(fā)展、經(jīng)濟條件改善、城市建設(shè)、網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)展等因素。這些因素的出現(xiàn)或改善為彝族人離開農(nóng)村進入城市接受新事物提供了便利。人們的觀念變得更為開放。

男女雙方接觸以后，覺得對方可以成為伴侶，然后會告知家長，家長們再通知族人商量。兩家人都覺得合適，男方會帶著自己的族人代表來女方家中提親，女方族人在提親的日子會商量一個聘金數(shù)，男方可以全部把聘金給女方或給部分聘金。除了給聘金，男方還要帶著酒以及其他禮品。女方家族成員在與男方交流過程中對男方的印象很好，有可能還會減免男方的聘金，這就要看男子的表現(xiàn)了。

雙方家族成員交流愉快，他們會選擇一個良辰吉日定為結(jié)婚的日子。結(jié)婚時，女方的父母及其女性家族成員是不參加婚禮的，只有女方的舅舅和叔叔參加婚禮，他們是女方家族重要的人。婚禮辦完后，女方會過一段時間才和男方生活在一起，可能是幾個星期或幾個月，甚至是兩三年。不過現(xiàn)在一般都是個把星期，兩人就正式生活了，當有了孩子之后，年輕夫婦就和家長正式分家了，從此他們有了自己的共同財產(chǎn)。

2.彝族人結(jié)婚習俗中的聘金制度。傳統(tǒng)社會，男女之間結(jié)婚前要定婚約，而實現(xiàn)婚約關(guān)鍵性的一步是給對方聘金。一旦給了對方聘金，就對雙方形成了約束力。長期以來，學者們對聘金給予了不同的理解，大致形成兩種學說，一個是贈與說，一個是定金說。聘金，也稱為彩禮、定禮、聘財?shù)取?/p>

漢族也叫彩禮、聘禮，彝族叫聘金，其實都是一樣的意義。聘金是在訂婚當天談妥的，數(shù)額是女方家族定的，男方?jīng)]有討價還價的可能。當然，聘金數(shù)額也是要根據(jù)男方家庭情況而定，定的太高，對方給不起也不行；定的太低，有損女方家族的面子，女方父母也怕女子嫁到男方得不到好的對待，因為你是花很便宜的錢娶來的。所以聘金的數(shù)額既要符合男方實際，也要體現(xiàn)女方價值。

雖說漢族男子也給女方家里一定的聘禮，數(shù)額高低不等，但與彝族的意義卻是不同的。起初，據(jù)彝族人說，聘金是男方給女子父母的撫養(yǎng)費，父母養(yǎng)育了女子這么多年，現(xiàn)在嫁出去了，男方自然要對女方的父母進行一定的補償。很多人認為聘金就是買賣女子的“身價錢”，是男女不平等的原因之一，因為這會讓人們覺得，女子是被男子買來的，在家庭中女子地位就低。雖然這種看法有一定道理，或許古時候彝族社會確實就是這樣認為的，但現(xiàn)在的彝族人并不這么認為，他們覺得聘金是婚姻關(guān)系的“保證金”，是面子的體現(xiàn)，是女子價值的衡量。不管怎么說，“身價錢”這種說法帶有很大的偏見，站在他們的角度考慮，女子的父母怎么可能把自己的女兒賣給別人呢，這對家族的榮譽也是一種詆毀呀，賣女子本身就表示自己要把自己的地位降低，哪個家族會這么做。而且，男女結(jié)婚后第一年，新婚夫婦要回到女方家中拜年，女方的親友代表都會到現(xiàn)場來，男方給這些親友拜年時，親友們都會給男方紅包，有的男方收到的紅包可能還要超過當時付出的聘金。

況且，我們從一些現(xiàn)象就能看出，聘金并不是“身價錢”。我的訪談對象中有四位，女方都沒有要男方的聘金，直接就結(jié)婚了，不過其中一位是娃娃親，他的妻子是他的表妹。這幾位訪談對象認為不要聘金也很正常，因為女方是喜歡男方這個人，覺得男方是有發(fā)展前途的，所以可以不要聘金。還有一位訪談對象，對方提出的聘金數(shù)額對他來說有點承受不起，所以女方要給他降低聘金，但他還是堅持一開始的數(shù)額，因為他覺得這個女子對他來說是很寶貴的，他想盡辦法也要弄到那個數(shù)額的聘金。從這些案例中，我們很清楚地看出，聘金并不是“身價錢”。

聘金在彝族還有很深的寓意。彝族有句俗話說，“聘金是一輩子的事情”。就是說，這個聘金你可以用一輩子的時間來支付，寓意兩個人在一起要一生一世。這就是古彝族社會對聘金的理解，對美好婚姻的向往。當然，買賣婚姻在彝族社會是存在的，靠婚姻借機斂財或是想要飛黃騰達的現(xiàn)象也是存在的。但漢族在傳統(tǒng)社會也是這樣的，這也是生產(chǎn)力不發(fā)達造成的，婚姻是有它自己任務(wù)的，并不是兩性之間的事情，它肩負著整個社會發(fā)展的責任，它對個人之間的感情有時是不去考慮的或者是不應(yīng)該考慮的。

我們不能一說到錢就聞到銅臭味，這是社會規(guī)則的一部分，錢對人們的行為有一定的約束作用。聘金也不一定非要一次性支付，當然我們理想中的效果是用一輩子的時間來支付的，但這還要由現(xiàn)實情況來定。如果女方對男方的印象好，有的會降低聘金的數(shù)額甚至是免去聘金，這都是談出來的，有很濃厚的人情在里面。不過彝族人結(jié)婚也出現(xiàn)了不好的風氣，聘金數(shù)額越來越高，經(jīng)濟條件不好的人家是很難拿出錢來的。訂婚時的聘金都是有不成文的規(guī)定的，初中畢業(yè)的女孩子就能要到9萬的聘金，大學及以上學歷畢業(yè)的女孩子的聘金數(shù)額會更高，對此政府內(nèi)部達成協(xié)議，在政府機關(guān)工作的人員訂婚時的聘金不能超過9萬元。雖然政府對內(nèi)部人員是這樣規(guī)定的，但很難保證有人私底下會送更多的錢來獲得更大的優(yōu)勢。這種風氣也是近幾年才出現(xiàn)的，究其原因，據(jù)我的一位訪談對象說，這是男多女少造成的。

在離婚的時候，聘金是作為賠償/補償對方的一個標準。如果是女方提出離婚，男方是要收回聘金的，而且還要按照聘金的倍數(shù)進行賠償/補償；如果是男方提出離婚，男方的聘金收不回來，還要按照聘金的數(shù)額的倍數(shù)對女方進行賠償/補償。聘金在這個時候可以作為婚姻的“保證金”，所以彝族社會的離婚率很低，人們輕易不敢離婚。

（二）離婚

1.彝族人離婚制度的基本介紹。婚姻對于彝族人來說不是兒戲，彝族有一句俗語“什么事情都能開玩笑，只有婚姻不能用來開玩笑”，雖然說家族和家庭對年輕男女戀愛不會去干涉，但結(jié)婚也不是那么容易，主要擔心民族習俗間產(chǎn)生沖突。有人認為彝族婚姻不自由，男女因為純真的愛情想在一起就應(yīng)該在一起。有些家庭干涉婚姻其實也是對其婚后生活的考慮，因為彝族社會一些習俗是其他民族不能理解的，如果兩個人在一起生活很容易因為這些生活瑣事而產(chǎn)生矛盾，導致婚姻雙方不幸福。

離婚更是彝族人不敢輕慢的事情，這關(guān)系到兩個家族各方面的問題，所以離婚在某種程度上不是兩個人之間的事情，而是兩個家族的事情。一旦雙方提出離婚，家族就會介入進來，至于怎樣介入也要看情況而定。如果這個彝族人是在城里工作的政府工作人員，或者是其他有較高社會地位的職業(yè)的從業(yè)人員，其能夠經(jīng)濟獨立，家庭在家族內(nèi)也有一定影響力，那么家族就不干涉他們的離婚自由；還有就是雙方能夠協(xié)商好，彼此都比較通情達理，那么男女之間把孩子撫養(yǎng)問題、財產(chǎn)分割問題協(xié)商好，只要告知家族，家族一般也不會干涉；但大部分的離婚事宜都要家族出面，男女雙方會選擇家族出面來處理此事，從某種程度上我們也可以說這是“離婚不自由”，但這是我們所謂的具有現(xiàn)代人權(quán)觀念的現(xiàn)代人主觀刻意要認為這個不自由還是事實上的不自由，這個還值得討論。報告中會對這個問題有所闡述。

那些雙方能夠協(xié)商好的，家族也不會出面的離婚問題暫且就不討論，該調(diào)研更關(guān)注的是家族干預離婚的情況。某一方提出離婚后，家族內(nèi)部先進行討論，首先是勸和不勸離，這是人之常情了，經(jīng)過內(nèi)部討論取得一致意見后，雙方家族關(guān)系處理好的話，兩個家族的知名人士或族長會到一起協(xié)商此事，是離還是不離。這里有一個誰主動提出離婚的問題，如果女方主動提出離婚，這可能是對男方家族的不尊重，對其聲譽有不好的影響，女方就會被認為是過錯方。當然，如果男方主動提出離婚也是這種情況，女方家族也認為自己受到不尊重甚至是侮辱，大家一般就不能心平氣和地坐下來協(xié)商了。這和漢族（也僅指我了解的漢族）不一樣，漢族男方或女方的親屬會置身事外，從一個中立者的角度參與進來——如果他們愿意的話，有的情況下，他們不是責備對方，反而會把責任放到自己這一方的孩子身上，教導他們家庭和睦要多付出，還要主動去讓自己這一方的孩子安慰對方。漢族一般家庭都是單獨過的，沒有什么家族意識，一個漢族家的女兒嫁出去了，她就很少再參與家里的事情了。但彝族卻不是這樣，為了維護家族的聲譽與穩(wěn)定，家族內(nèi)部成員一般會認為主動提出離婚的一方是錯的，當然也不是絕對，只是說普遍上是這樣一個情況。

如果一方在勸和的情況下還堅持要離婚，兩家族就很難再坐下來談了，他們會各自找中間人作為溝通的橋梁，幫助兩個家族傳情達意。中間人了解情況之后會嘗試調(diào)解，調(diào)解不成就開始處理撫養(yǎng)與財產(chǎn)分割的問題。撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割不是小問題，只有雙方達成一致意見后，離婚的整個程序才算完成，他們可能因這些問題產(chǎn)生較大的爭議，如果中間人都不能處理好離婚這個事情，就只能尋求法院解決了。法院的調(diào)解或判決一般會接受，但有的人也會爭來爭去，很不好達成一致。一位九龍縣前法院院長說，法院在處理離婚案件時，彝族的離婚案件是最難處理的，因為他們總是不好達成一致意見，但現(xiàn)在彝族離婚案件已經(jīng)比較少了，大多數(shù)還是通過家族解決的。

這里還要談一下離婚的理由。主動提出離婚的人有可能成為過錯方，這要分析具體情況了。離婚都會有不同的理由，而每種離婚理由會產(chǎn)生不同的后果。我們前面已經(jīng)提到了婚姻對彝族人來說是非常嚴肅的、重要的。非常保守的家族，家族中的年輕人的婚姻是不能由自己做主的，也就是說，婚姻不再是個人的事情，而是家族的事情，要聽從家族的安排，你的離婚問題也要家族來安排。甚至也可以這樣理解，有時候家族就是個人，個人就是家族。除了以感情不和為由提出離婚的，彝族婚姻離婚的正當理由與婚姻法規(guī)定的可以離婚情形都是契合的，如虐待家庭成員、吸毒、賭博、有不正當男女關(guān)系的，都是離婚的正當理由。但彝族婚姻習慣法實施起來更加有效，而我們經(jīng)常為國家制定法處理離婚問題繁瑣不盡人意而惱火，彝族基本上不存在這些問題。彝族社會是一個熟人社會，大家都生活在一個村子里，你做什么村子里的人也都一清二楚，如果犯了錯很難掩蓋，農(nóng)村社會就是這樣的。你也不能隨意欺負對方，因為對方有家族的保護，雖然姑娘結(jié)婚后被認為是“潑出去的水”，可一旦鬧離婚，這就關(guān)系的家族的榮譽了。如果男女一方有上述行為，另一方主動提出離婚就不會成為過錯方。如果沒有上述行為而以感情不和或其他理由提出離婚的，一方主動提出離婚就會成為過錯方，過錯方可能承擔不同的賠償/補償責任。如果主動提出離婚的是男方，男方付出的代價最高可能是凈身出戶。有的也要根據(jù)男方家族的實力，如果男方家族要比女方家族強大的多，賠償是肯定的，但可能不至于凈身出戶，結(jié)果好壞主要還是看家族的背景了。如果有一方出現(xiàn)了上述那幾種行為而導致另一方提出離婚，過錯方就要不定額度的賠償了，這屬于離婚的正當理由，過錯方家族就沒有任何怨言了。

我國《婚姻法》第四十六條規(guī)定，無過錯方可以向過錯方提出損害賠償，在法律規(guī)定的四種情形內(nèi)，無過錯方享有損害賠償權(quán)。相比較起來，彝族婚姻習慣法對過錯方含義的范圍比《婚姻法》要寬，可見，習慣法對婚姻的規(guī)范更嚴格。在彝族社會，以感情不和為由提出離婚是過錯方，是要付出比較大的代價。在他們看來，兩個人的性格、情感都是可以通過相互付出得到改善的，這里面蘊含了對待家庭的責任問題。反觀現(xiàn)實狀況，尤其在城市，很多年輕人都是因為性格不和、生活習慣沖突而輕率離婚。而《婚姻法》卻不管不問，離婚成本很低，使人們不再為家庭的完整負責任。

2.彝族人離婚習慣中的中間人制度。中間人是兩個家族處理離婚問題時的一個關(guān)鍵人物，發(fā)揮著很大的作用。中間人的挑選需要一些條件，首先中間人一定是外姓，不能同兩個家族一個姓氏，這也是其中立性的一個體現(xiàn)；其次中間人在當?shù)厥枪J的公正的、有威信的、講信用的人。這樣的人參與到解決離婚問題是能夠起到很好的效果的，他在人們的心中樹立了公正的形象，彝族人對中間人信任，中間人調(diào)解的結(jié)果，兩個家族一般都是接受的，只有極少數(shù)的情況不能接受。

兩個家族會約定一個地點協(xié)商事宜，但雙方一般不見面，中間人在兩方中間傳達意見，清楚地了解情況之后他們會進行調(diào)解，調(diào)解不成后協(xié)調(diào)賠償/補償?shù)氖乱耍灰獩]有超出雙方家族不可接受的條件，中間人最后協(xié)商的解決辦法，雙方都會尊重。兩個家族在離婚這件事情上，情緒都是比較激動的，中間人的出現(xiàn)避免了雙方因為情緒激動而大打出手，結(jié)果可能是不堪設(shè)想的，中間人恰恰避免了雙方直接面對面的沖突，起到良好的調(diào)解效果。這是彝族社會長久以來，經(jīng)過不斷總結(jié)經(jīng)驗，發(fā)展出來的一種調(diào)解矛盾的機制，我們不能小看這個機制的作用，在我們外人看來，兩家人因為離婚就發(fā)生械斗是不敢想象的，但卻是對彝族人來說，婚姻是非常嚴肅的事情，代表著很多意義，隨便提出離婚就是對對方的不尊重，是不能輕易接受的。

中間人并不是志愿者也不是義工，他的付出也是要收費的，他們會按照一方給另一方的賠償/補償額度抽取百分之十上下的費用。他們的角色和現(xiàn)代司法系統(tǒng)的法官很相似，或者說是起到的作用是相似的。他們具有法官的地位和價值，在調(diào)解矛盾的過程中盡可能的起到公正的作用，解決問題化解矛盾。同時，中間人還扮演了律師的角色，他收了委托人的錢是要為委托人辦事的，例如，對方要的賠償/補償額度過高，這一方的中間人就要壓低這個額度，就要尋求一個對自己這一方家族更合理的數(shù)額，或者是一個較為公正的對待。這就是中間人比法官發(fā)揮功能多的地方，由此他們看起來也更像律師。

3.家族在離婚制度中的作用。研究彝族婚姻習慣法就不能不研究家族在彝族社會的角色及其作用。

彝族家族非常重視信用，可以說是一諾千金，不管是結(jié)婚還是離婚，一旦族長之間達成協(xié)議，就必須履行約定，違約將會付出很大代價，可能一個家族在彝族社會都無法立足生存，所以即便是口頭協(xié)議，也絕不違反。家族對內(nèi)部成員會進行懲罰，如果在離婚問題上，過錯方是自己內(nèi)部成員，然而過錯方又不按照家族達成的協(xié)議進行賠償/補償，家族很有可能開除其家族成員的資格，并且在彝族社會進行公告。

家族與個人間有一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在，個人有得到家族保護的權(quán)利，個人也要對家族承擔相應(yīng)的義務(wù)，比如婚姻，個人要遵從家族的意愿，但這取決于你受家族影響大小決定。當個人遇到困難的時候，家族內(nèi)部成員會分擔其困難，以便讓成員渡過難關(guān)，彝族內(nèi)部生成一種特有的保障體系，這種互助體系也是家族能夠發(fā)揮影響的原因之一。

家族對個人的婚姻，不管是結(jié)婚還是離婚會有一定的干涉，但家族并不是外界想象的那樣不近人情，或者認為家族是落后、封建、守舊的一種現(xiàn)象或代表。家族既是一個政治、文化共同體也是經(jīng)濟共同體，而經(jīng)濟共同體的特質(zhì)可能還是更加突出的。如果個人在經(jīng)濟上獨立、有一定的社會地位和比較完整的社會關(guān)系，也可以說是圈子，個人的事情家族也不會干涉；如果你的社會地位、經(jīng)濟條件很好，家族不但不能干涉你的個人事務(wù)可能還會聽從你的意見和想法。家族參與解決離婚問題，其實是對弱勢者的保護，這里的弱勢者一般指女性，如果女性遇到離婚問題，這個問題就不需要你出面解決，家族會幫你解決問題爭取權(quán)益。

彝族每年會召開彝族大會，各家族就會聚到一起開會，即便你只是一個乞丐，如果你的輩分高，你坐的位置也比有錢的那位家族成員要靠上；不管它是形式上要這么做還是實質(zhì)上對家族規(guī)則的尊重，在這里我們看不到錢的作用和功能了。

4.離婚后共同財產(chǎn)的分割、賠償/補償。男女雙方結(jié)婚之后，女方要在家里過一段時間才到男方家去，直到女方和男方共同生活后，男女雙方才產(chǎn)生共同財產(chǎn)。但共同財產(chǎn)的概念未必準確，并不是所有彝族人都有這樣的概念。對于他們來說，共同生活只是和男方父母分家的開始，他們也很少考慮共同財產(chǎn)的問題，這在農(nóng)村社會確實是比較普遍的。只在發(fā)生離婚的情形下，才會進行分割財產(chǎn)，他們對財產(chǎn)的分割比法律規(guī)定的共同財產(chǎn)的范圍更廣泛，彝族婚姻習慣法不會考慮夫妻個人財產(chǎn)或共同財產(chǎn)問題，也不會考慮照顧婦女的原則。而按照婚姻法的規(guī)定，男女雙方離婚主要是對共同財產(chǎn)進行分割，過錯方要補償另一方，秉持照顧女方的原則。

彝族人分割財產(chǎn)的方式和婚姻法規(guī)定的方式有區(qū)別的。彝族人離婚的財產(chǎn)分割問題是建立在聘金的基礎(chǔ)之上，過錯方要給對方賠償/補償聘金的倍數(shù)的錢，而雙方的動產(chǎn)及不動產(chǎn)要折合成錢來賠償/補償給對方。

假如女方為過錯方，那么女方要歸還聘金還要賠償/補償給男方一定聘金的倍數(shù)的錢，一般是兩倍到三倍。男方舉辦婚宴、定親那天送禮的花費，女方都要賠償給男方。有人認為賠償聘金的倍數(shù)的錢有點過高了，但從另一個角度來看，這既是對悔婚一方給予一定的懲罰又是對對方一定的補償。有其合理之處。這種情況一般發(fā)生在以感情不和為由提出離婚的，或是以其他彝族人認為不必非要離婚的理由而提出的離婚情況，這樣主動提出離婚的一方就要賠償/補償對方了。彝族人認為感情不和或是性格不和并不構(gòu)成離婚的正當理由，因為感情和性格都是可以通過相處而改善的，執(zhí)意要以此為理由離婚，那就要承擔賠錢的風險。男方以感情不和或其他非必要的理由主動提出離婚的話，就要面臨凈身出戶的風險。我的一位訪談對象就因為夫妻之間三年沒有孩子，就主動提出離婚，然后他被凈身出戶了。但是他認為女方有意要整他，所以讓他凈身出戶，他試圖通過法院訴訟解決，但女方家族不同意，最終男方家族接受了讓男方凈身出戶的結(jié)果。我的訪談對象認為這非常不公平，他討厭家族勢力干涉男女的離婚自由，他本可以選擇訴訟解決，當然訴訟離婚的方式在財產(chǎn)分割上可能對他更有利，但離婚的訴求不能如愿。不過要指出一點，凈身出戶這種情況在彝族社會比較少見。

三、調(diào)查結(jié)果分析與反思

（一）調(diào)查前的假設(shè)

調(diào)查之初，我和我的同伴都是帶著問題進入的。這個問題就是，彝族的婚姻習慣法與國家制定法是沖突的，這里的沖突既有原則上的沖突，又有規(guī)則上的沖突。我們假設(shè)在調(diào)研后能否找到一種方法解決彝族婚姻習慣法與國家制定法之間的矛盾，從實質(zhì)上推動國家制定法向少數(shù)民族地區(qū)普及應(yīng)用?？墒窃谡{(diào)查實踐中，事實情況跟我們想象的卻完全相反，彝族婚姻習慣法不僅沒有和國家制定法沖突，反而兩者能夠互相彌補之不足。當?shù)厝思葧x擇家族之間私下解決離婚問題，也會選擇走司法訴訟途徑解決。

（二）彝族婚姻習慣法的效率與成本

在彝族社會，70%-80%的離婚問題都要由彝族婚姻習慣法來解決，下面分析彝族婚姻習慣法處理離婚問題的優(yōu)勢在哪里。

彝族的婚俗傳統(tǒng)認為主動提出離婚者將成為過錯方，要承擔賠償/補償?shù)呢熑?。但其婚姻習慣法中也有規(guī)定——非成文的——離婚的正當理由：一方有外遇、賭博、吸毒、家庭暴力等惡習。還包括男方“不學無術(shù)”等行為導致家庭生活困難的，女方也可以主動提出離婚，不會成為過錯方。

如夫妻一方出現(xiàn)彝族婚姻習慣法認為有上述情形的，經(jīng)調(diào)解無效，一方就可以提出離婚。這些做法與國家婚姻法規(guī)定的離婚情形基本上是一致的，由于二者處理問題方式的差別，出現(xiàn)的結(jié)果是不一樣的。例如我的那位訪談對象，他極力要求通過法律訴訟解決兩人的離婚問題，從財產(chǎn)分割來看他不至于凈身出戶。但他選擇訴訟離婚的結(jié)果是他并不能離婚，因為女方不愿意離婚，法官也不會接受他的離婚理由。假設(shè)我的受訪者與其妻子不是彝族人，從我的受訪者態(tài)度能夠看得出來，他是非離婚不可了，那么他就要想盡辦法把這個婚給離了，其中的波折可想而知，消耗的時間會比較漫長。但選擇彝族婚姻習慣法來解決離婚問題就不會有這么多程序波折，如果你執(zhí)意要離婚，對方家族提出條件，只要這個條件不過分（這個不過分是按照彝族人普遍認為的那個程度），如其凈身出戶，在彝族就不是過分的要求，況且這種情況也很少發(fā)生，滿足對方的條件，兩個人就能離婚了。這個問題的解決就很有效率，不需要當事人走復雜的訴訟程序，所以彝族人離婚一般不會選擇訴訟離婚。這并不是說彝族人有多么厭訴，而是兩者相比較，彝族婚姻習慣法效率更高、成本更低。

（三）彝族婚姻習慣法中的救濟功能

婚姻男女的結(jié)合是權(quán)利義務(wù)的結(jié)合，婚姻是擔負著很多責任的，有撫育孩子的責任、延續(xù)后代的責任、社會穩(wěn)定的責任。離婚帶來很多負作用，一是單親家庭的孩子更容易出問題，二是起訴離婚又增加了訴訟成本，浪費訴訟資源。從維護女性權(quán)益的角度看，離婚對女性的傷害比較大，會涉及到撫養(yǎng)孩子與再婚的問題，沒有工作的女性這個問題會比較突出。下面筆者進一步分析，彝族婚姻習慣法對女性的救濟功能。

彝族的婚姻習慣法對悔婚和主動提出離婚者的懲罰力度是很大的，除了正當理由外。主動提出離婚的男方最大的風險就是凈身出戶，女方則是賠償數(shù)倍的聘金等，這樣是考慮到對主動離婚者給予一定的懲罰，而對被離婚者——非過錯方——給予一定的補償。所以男女雙方不會輕易離婚，因為成本太高。那么國家制定法要不要搞一個離婚賠償金制度來規(guī)制人們隨意離婚呢？我認為這倒不是不可以。加大離婚成本并不是侵犯個人自由，而是要遏制不負責任的個人自由，而是要讓更多的年輕男女在領(lǐng)結(jié)婚證書之前考慮清楚——不能不合適就離婚。離婚自由通常要讓女性付出很大的代價，而她們戀愛的時候很少考慮到這些問題：再婚問題、生活質(zhì)量下降問題、再生育問題。彝族婚姻習慣法的賠償/補償制度有效維護了家庭的穩(wěn)定，其實也保護了女性的利益。

聘金賠償/補償制度的有效執(zhí)行，是有家族強制力作為保障的，如果你悔婚還不賠償/補償?shù)脑?，你這個家族在彝族社會中的聲譽將大大受損，如果你沒有錢賠償/補償對方，家族也只能為你承擔起這個責任了。而且在調(diào)研中，我了解到這樣一個情況，在這個制度下，通常男方都是“吃虧的”，男方主動提出離婚，女方要求其凈身出戶在彝族是合理的要求，對方家族不會有任何怨言。但女方卻不存在凈身出戶的風險，她最多只賠償/補償男方一定倍數(shù)的聘金和結(jié)婚前的花銷即可，如果女方不是非要離婚的話，她們將不會有什么損失。而在其他地方的農(nóng)村，如果男方提出離婚，女方一般也不會得到房子或某種程度的補償；如果在城市，并不存在誰主動提出離婚的問題，誰先提出離婚都可以，但從實踐看，即便男方有錯，法律也不會讓男方凈身出戶。從這種賠償/補償制度可以看出，彝族的婚姻習慣法其實對女方保護更多一些。彝族社會中城鎮(zhèn)化相對低一些，大部分還是農(nóng)村社會，農(nóng)村女性一般是沒有經(jīng)濟來源的，一旦男方要和女方離婚，女方常常處于不利地位。出于對女性的保護、家庭穩(wěn)定的因素考量，我認為彝族婚姻習慣法中的賠償/補償制度是適當?shù)摹?/p>

從另一個角度看，當離婚事實發(fā)生，男女當事人其實都要“靠邊站”，這個問題的解決——子女撫養(yǎng)，財產(chǎn)分配——不再需要當事人參與，而是由家族出面解決。從訴訟實踐看，女性要花費精力、時間、智慧去應(yīng)對訴訟，如果訴訟請求不能得到法院的支持，很有可能人財兩空。而彝族的做法是，家族會替女方出面解決問題，女性不再需要花費精力和時間去應(yīng)對這個問題，家族使女性在離婚事件中的成本降低了，這種做法其實是家族保護了女性。

（四）彝族婚姻習慣法中類似的“判例法制度”與“陪審團制度”

彝族婚姻習慣法中引用判例的做法與美國的判例法制度有相似之處。判例法是基于法院的判決形成的具有法律效力的判定，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。判例法并不是立法機構(gòu)創(chuàng)制的，而是司法者創(chuàng)造的。彝族解決離婚糾紛引用先例的做法，恰恰與判例法在形式上和內(nèi)涵上有很多不謀而合。彝族解決離婚糾紛的先例能夠成為裁判的依據(jù)，同時這種規(guī)則是“司法者”們在實踐中創(chuàng)造，而不是“立法者”在立法機構(gòu)中創(chuàng)制的。

從不同的角度看，中間人具備多個角色，除了律師、法官，在我看來，還有陪審團的角色。美國學者弗萊徹和謝潑德認為，陪審團制度對陪審員的要求是公正和中立，對某一方不存在偏見；另外，陪審團的裁決要在內(nèi)部獲得一致通過。之所以家族選擇這個人成為中間人，就是在他們這個地區(qū)，這樣的人是被認為具備公正、中立等特質(zhì)的人物，所以他們做出的裁決具有效力。只是現(xiàn)在，中間人只有一個，但我們是否能大膽的設(shè)想，經(jīng)過多長時間的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)單個人可能還不夠公正，同時在某個地區(qū)有威信的人物是越來越少了，可能人們就會選出更多的人形成一個類似陪審團一樣的團體處理社區(qū)內(nèi)部的糾紛，這不是不可能的。

總之，我們了解到的彝族婚姻習慣法和國家制定法并不沖突。首先，當事人離婚有選擇習慣法解決的權(quán)利，同時也有選擇婚姻法解決的權(quán)利；其次，兩種做法對可以離婚的情形的規(guī)定基本上是一致的，只不過彝族婚姻習慣法對離婚的限制還要更多。因感情不和或性格不和導致感情破裂已經(jīng)成為現(xiàn)代人離婚的主要理由，而在彝族社會這個理由并不成立，國家制定法在這方面往往難以調(diào)解，彝族婚姻習慣法相對“做的好一些”；最后，上文我們已經(jīng)分析，彝族習慣法效率高，而且其做法無形中保護了女性的權(quán)益，這一點是國家制定法做不到的，所以，彝族習慣法彌補了國家制定法在這方面的缺憾。

基金項目：中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目。

作者簡介：馬力生（1986- ），男，藏族，西南民族大學法學院2013級法學理論碩士研究生，研究方向：民族法；趙然（1987- ），男，漢族，西南民族大學法學院2013級法律碩士研究生，研究方向：婚姻法。