宋昱穎

摘 要：刑法的謙抑性作為刑法的一種精神，一種原則，是現(xiàn)代刑法制度的價值追求，也是現(xiàn)代法治文明的發(fā)展方向。刑法謙抑性是貫穿于刑事立法、司法以及刑罰執(zhí)行的整個過程和各個環(huán)節(jié)的基本理念和指導(dǎo)思想，其實(shí)質(zhì)是刑法的人道主義，主要內(nèi)容包括刑法的緊縮性、補(bǔ)充性和經(jīng)濟(jì)性。要在我國刑法中貫徹刑法謙抑性理念，必須革新刑法理論，在立法上實(shí)行非犯罪化和非刑罰化，在司法上實(shí)行輕刑化和刑事和解制度，在執(zhí)行上實(shí)行人道化。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益和保障人權(quán)的價值訴求。

關(guān)鍵詞：刑法；謙抑性；實(shí)現(xiàn)路徑

一、刑法謙抑性的概念

謙抑，顧名思義，即謙和抑制。最早將謙抑和刑法聯(lián)系起來進(jìn)行研究的是日本學(xué)者平野龍一，但他對“什么是刑法謙抑性？”，卻沒有明確的回答。目前我國學(xué)者對刑法謙抑性的概念界定尚未形成定論，主要有如下觀點(diǎn)：

（1）陳興良教授認(rèn)為刑法的謙抑性是指“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效的預(yù)防和控制犯罪?！?/p>

（2）張明楷教授認(rèn)為刑法的謙抑性是指“刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪，凡是使用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為時，足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。”

（3）王明星認(rèn)為刑法謙抑性是指“貫穿整個刑事領(lǐng)域，國家按照一定的規(guī)則，控制刑法的調(diào)整范圍、調(diào)控程度以及行刑人性化的一種基本精神?！?/p>

（4）還有學(xué)者認(rèn)為刑法的謙抑性是指“刑法應(yīng)秉持謙讓、抑制的立場，在必要及合理的最小限度范圍內(nèi)予以使用的屬性?！?/p>

筆者認(rèn)為，可以對刑法謙抑性進(jìn)行這樣的界定：刑法謙抑性是指貫穿于整個刑事立法、司法以及刑罰執(zhí)行的整個過程和各個環(huán)節(jié)的刑法基本理念和基本指導(dǎo)思想。就是說，在刑事立法、刑法解釋，偵查、起訴階段，定罪、量刑、行刑都應(yīng)自覺踐行謙抑思想，適當(dāng)調(diào)整其嚴(yán)厲性，發(fā)揮刑法的人道主義和寬容精神，從而使行刑人性化，最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益、保障人權(quán)的價值訴求。這樣界定的根據(jù)是：從歷史的動態(tài)來看，刑法無疑處于發(fā)展變化之中，因此應(yīng)注入新的理念使其與時俱進(jìn)；從靜態(tài)觀點(diǎn)看，刑法謙抑性是一個規(guī)定性而非描述性的術(shù)語，即刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，刑法謙抑性要始終貫穿于刑事法律的各個環(huán)節(jié)，它應(yīng)該內(nèi)化為刑法的重要品格。

二、刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)路徑

1.立法上的非犯罪化和非刑罰化

在立法上，非犯罪化和非刑罰化是實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性的重要途徑。

（1）犯罪圈的緊縮。本質(zhì)上講，刑法的干預(yù)范圍是立法者對成本與效益的衡量所形成的主觀評價和取舍，刑法謙抑性表達(dá)著刑法介入社會生活所持的謙和謹(jǐn)慎的態(tài)度。犯罪圈的緊縮是刑法謙抑性在刑事立法上的體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)罰的緊縮的前提。那么如何緊犯罪圈呢？最重要的就是將刑法與其他的社會調(diào)控規(guī)范相區(qū)分，實(shí)現(xiàn)刑法的可替代性。社會生活中的大量行為都可以由民事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，甚至由道德進(jìn)行調(diào)控。

市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化，我們必須重新定位刑法觀念，樹立為市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的服務(wù)觀。目前我國刑法分則中關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定較多，可見我國刑法的觸角已經(jīng)涉及到社會經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，對經(jīng)濟(jì)生活實(shí)行如此嚴(yán)密的刑法控制，在世界范圍內(nèi)還是比較罕見的?！霸S霆案”和“梁麗案”都是財產(chǎn)型犯罪，這兩個案子之所以引起全國范圍的熱議，很大程度上和刑法規(guī)范對經(jīng)濟(jì)生活的過分干預(yù)有關(guān)。

（2）刑罰圈的緊縮。刑罰圈的緊縮是指國家有關(guān)機(jī)關(guān)采用立法或司法的方式，對于較輕微的犯罪適用非刑事制裁措施，以在社會可接受程度內(nèi)盡可能的節(jié)省刑法成本。緊縮刑罰圈體現(xiàn)了保障人權(quán)的價值理念，其意義不僅在于尋找刑罰替代措施，更在于緩和刑罰。緩和的實(shí)質(zhì)是人道，人道在現(xiàn)代的要求便是保障被告人的權(quán)利，以有尊嚴(yán)的方式對待犯罪人。通過限制死刑的使用、給被剝奪自由的人以人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇、對大量微罪進(jìn)行非刑罰化處理、基于犯罪人的實(shí)際情況易科刑罰以外的制裁、確立緩刑、假釋、赦免等制度。

我國非刑罰化可以嘗試以下幾種做法：①社區(qū)服務(wù)令、社區(qū)矯正。②應(yīng)允許符合條件的易科罰金和公益勞動。③充分發(fā)揮損害賠償?shù)姆切塘P化作用。④在嚴(yán)格限制的情況下，在較大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)不同刑罰和非刑罰處理方式的并科。⑤理解免除刑罰和不處罰宣告制度的意義，扭轉(zhuǎn)“有責(zé)即有刑”的觀念，增加并完善我國刑法中免除處罰規(guī)定的情形?？梢?，非刑罰化是在劃定刑罰圈時所要考慮的問題，而輕刑化是在刑罰圈劃定之后在刑罰的設(shè)定上所要考慮的問題。從這個角度而言，非刑罰化的問題是第一層次的，輕刑化的問題是第二層次的，前者是根本，是出發(fā)點(diǎn)；后者是前者所派生、發(fā)展的產(chǎn)物。因此，筆者以為，在進(jìn)行刑罰改革時，自應(yīng)先考慮非刑罰化；在非刑罰化與輕刑化二者之間，自應(yīng)以非刑罰化為重。

2.司法上的輕刑化

（1）規(guī)范量刑。量刑是定罪之后的刑事審判工作，量刑規(guī)范化是實(shí)現(xiàn)刑罰謙抑的重要舉措，具體是指在刑法謙抑精神的指導(dǎo)下，法官合理行使自由裁量權(quán)，在刑法必定性的范圍內(nèi)約束刑罰的殘酷性，寬和的對待犯罪情節(jié)輕微和情有可原的當(dāng)事人。

目前，我國的刑罰體系是以自由刑為中心，死刑占據(jù)了重要的比重。死刑的存廢是刑法制度中爭論較大的一個問題。廢除死刑符合現(xiàn)代人權(quán)觀念的法治理念，以剝奪人的生命為代價實(shí)現(xiàn)犯罪的控制和預(yù)防是不現(xiàn)實(shí)的，也不符合刑法謙抑的要求。

（2）適用刑事和解制度。刑事和解制度是在刑法謙抑理念指導(dǎo)下的一項(xiàng)符合實(shí)際的司法實(shí)踐活動，這一制度不僅體現(xiàn)了刑罰權(quán)運(yùn)作的謙抑性，也較好的解決我國現(xiàn)階段出現(xiàn)的司法問題，同時也是節(jié)省司法資源的一項(xiàng)舉措。

刑事和解是對刑法謙抑理念的回應(yīng)。刑事和解觀念的興起，應(yīng)從非國家的角度即社會公眾的角度審視，軟化刑法的強(qiáng)制性，增強(qiáng)刑法的誘導(dǎo)觀念，體現(xiàn)刑法的謙抑精神。刑法手段是重建社會主流價值觀的重要力量，而刑法的道德重建功能的發(fā)揮主要不是通過強(qiáng)制，而是基于刑法的誘導(dǎo)的結(jié)果。在現(xiàn)代法治社會，刑事和解則是公法的私法化的表現(xiàn)，是公權(quán)力對私權(quán)利的讓渡的結(jié)果，同時也是刑法謙抑性在刑事司法程序或者說在刑事司法制度層面的最好詮釋。

（作者單位：西北政法大學(xué)）