〔摘要〕 在刑法中增設(shè)、變更或者刪除一個(gè)罪刑規(guī)范，通常需要滿足法理的正當(dāng)性、技術(shù)的精準(zhǔn)性和時(shí)機(jī)的適宜性。將各種行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調(diào)整范圍，不違反刑法平等原則和刑法謙抑原則，具有充分的法理根據(jù)，而且專門規(guī)制法庭言語(yǔ)暴力并不違反立法不重復(fù)原則，細(xì)化兜底條款遵循了刑法明確性原則，基本滿足立法的技術(shù)要求。但是，這樣做帶有“應(yīng)急性立法”和“功績(jī)性立法”的明顯印記，欠缺立法時(shí)機(jī)的適宜性。在司法層面，應(yīng)嚴(yán)格限制擾亂法庭秩序罪的適用，將其負(fù)效應(yīng)降到最低，即嚴(yán)格解釋擾亂法庭秩序罪的構(gòu)成要件和要素，嚴(yán)格規(guī)范擾亂法庭秩序罪的訴訟程序，嚴(yán)格恪守刑法謙抑性原則。

〔關(guān)鍵詞〕 擾亂法庭秩序罪，妨害司法罪，鬧庭行為，《刑法修正案（九）》，司法公信力

〔中圖分類號(hào)〕D914 ? 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1004-4175（2015）06-0105-08

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)1979年刑法并未規(guī)定擾亂法庭秩序罪，1997年刑法修訂時(shí)，在刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中的第二節(jié)妨害司法罪之下增設(shè)第309條擾亂法庭秩序罪，包括“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和“毆打司法工作人員”兩種情形。① 2014年10月27日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議審議的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《一審稿》）第35條對(duì)刑法第309條予以擴(kuò)容，增加了一些追究刑責(zé)的情形，包括“毆打訴訟參與人”“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止”和“有其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為”的情形。② 對(duì)此修改，2015年6月24日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議審議的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案二次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱《二審稿》）第36條予以完整保留，僅在措詞和表述上作了文字上的調(diào)整。③

從《一審稿》到《二審稿》，草案針對(duì)刑法第309條的修改，引起理論界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。學(xué)者認(rèn)為，該項(xiàng)罪名的修改需要謹(jǐn)慎為之，律師對(duì)此罪名的修改表達(dá)出了強(qiáng)烈的不滿情緒，而作為該罪名的受保護(hù)者的法官卻深表贊同。④ 鑒于存在激烈的反對(duì)意見(jiàn)，2015年8月24日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議審議的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案三次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱《三審稿》）第37條對(duì)《二審稿》第36條進(jìn)行了修改，主要是將第4項(xiàng)的“其他擾亂法庭秩序的行為”這一兜底條款予以具體化，其他內(nèi)容則保持不變。⑤ 8月29日，全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議舉行閉幕會(huì)，會(huì)議以153票贊成、2票反對(duì)、4票棄權(quán)，表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑九》）?！缎叹拧返?7條關(guān)于擾亂法庭秩序罪的修改與《三審稿》第37條的表述完全一致，未動(dòng)一字。《刑九》的高票通過(guò)，意味著關(guān)于擾亂法庭秩序罪修改的各種爭(zhēng)論塵埃落定。盡管如此，回顧、審視該條的修改歷程，對(duì)于準(zhǔn)確理解法條及其司法適用，仍有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

在刑法中增設(shè)、變更或者刪除一個(gè)罪刑規(guī)范，通常應(yīng)當(dāng)滿足以下三個(gè)方面的條件：法理的正當(dāng)性、技術(shù)的精準(zhǔn)性和時(shí)機(jī)的適宜性。本次擾亂法庭秩序罪的立法修改，是否滿足這三方面的條件？如果不滿足或者不完全滿足，則對(duì)法律實(shí)效有何影響，在司法實(shí)踐中應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？筆者不揣冒昧，擬針對(duì)這些問(wèn)題發(fā)表陋見(jiàn)，以求教于方家。

二、將各種行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調(diào)整范圍，沒(méi)有違反刑事立法的基本原則，有較充分的法理根據(jù)

《一審稿》和《二審稿》對(duì)擾亂法庭秩序罪的修改，最具爭(zhēng)議的地方是第3項(xiàng)和第4項(xiàng)的規(guī)定，即所謂的“鬧庭”行為，包括“侮辱、誹謗、威脅”等言語(yǔ)暴力和“其他擾亂法庭秩序”（《三審稿》和《刑九》將其修改為“有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為”）的行為，但不包括第1項(xiàng)規(guī)定的“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和第2項(xiàng)規(guī)定的“毆打”等擾亂法庭秩序的行為。⑥ 將這些新的行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調(diào)整范圍，是否具有法理上的正當(dāng)性，是立法者首先要證成的問(wèn)題。

（一）對(duì)鬧庭行為動(dòng)用刑罰，不違反刑法平等原則

平等，意味著相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待?！靶淌铝⒎ㄊ且环N設(shè)置罪刑規(guī)范的活動(dòng)，這種罪刑規(guī)范不是針對(duì)個(gè)別人而是針對(duì)一般人而設(shè)，不是針對(duì)特定事件而是針對(duì)一般事件而設(shè)，具有普遍性、穩(wěn)定性的特點(diǎn)，因而應(yīng)當(dāng)受到平等原則的制約?！?〔1 〕147律師界普遍認(rèn)為，擾亂法庭秩序罪的修改是專門針對(duì)律師的，其立法目的就是要收拾不聽(tīng)話的死磕律師，因而是一條惡法。它將導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)利空間被削減，辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)大大增加，甚至關(guān)系到刑辯律師的生死存亡。簡(jiǎn)言之，本條修改是針對(duì)律師的歧視性立法，違反了刑法平等原則，因而缺乏正當(dāng)性。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)站不住腳。

首先，本條修改僅是擴(kuò)增了行為類型，并未涉及行為主體問(wèn)題?，F(xiàn)行刑法第309條規(guī)定的擾亂法庭秩序罪，其主體是一般主體，包括辯護(hù)人、訴訟代理人、當(dāng)事人、訴訟參與人、旁聽(tīng)人員、公訴人，甚至包括審判法官。其中的辯護(hù)人和訴訟代理人，也不限于律師。本條修改只是在現(xiàn)有的“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和“毆打司法工作人員”的行為類型上增加了以下類型：一是毆打訴訟參與人;二是侮辱、誹謗、威脅司法工作人員;三是侮辱、誹謗、威脅訴訟參與人;四是毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為。由此可見(jiàn)，本條修改只涉及行為對(duì)象和行為方式的擴(kuò)容，并不涉及行為主體的變更。如果說(shuō)現(xiàn)行刑法第309條的規(guī)定不存在針對(duì)律師群體的問(wèn)題，則《刑九》第37條也不存在同樣的問(wèn)題。

其次，判斷一個(gè)刑法條款是否屬于身份立法，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持形式判斷。從《刑九》第37條的表述來(lái)看，本罪的規(guī)制對(duì)象是相當(dāng)寬泛的，并不限于辯護(hù)律師，庭審中的任何人都可能成為規(guī)制對(duì)象，因此，所謂的身份立法、歧視立法是不存在的。至于認(rèn)為由于職業(yè)的關(guān)系，律師群體在法庭上更容易抗?fàn)帲赡苡|犯本條，而檢察官、法官因處于強(qiáng)勢(shì)地位，鮮有觸犯本條，因而構(gòu)成隱性的立法不平等。這種說(shuō)法也難以成立。律師的抗?fàn)?，?yīng)當(dāng)是在遵循法律規(guī)則和庭審程序前提下的抗?fàn)?，這必然有別于以擾亂法庭秩序?yàn)槟康牡聂[庭。立法是對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)照，如果在現(xiàn)實(shí)生活中，律師群體確實(shí)比司法人員更容易觸犯本條，則需要反思的是律師群體本身的職業(yè)素養(yǎng)問(wèn)題，而不應(yīng)當(dāng)懷疑立法的平等性。正如統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，窮人實(shí)施盜竊罪的數(shù)量和比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于富人，但沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為盜竊罪的立法是專門針對(duì)窮人的。

第三，立法動(dòng)因和立法目的雖有聯(lián)系，但并不等同。關(guān)于本條的修改動(dòng)因，一種比較流行的說(shuō)法是：近年來(lái)一批死磕派律師在法庭上公然與庭審法官對(duì)抗，給法院審判工作增添了不少麻煩。為此，最高人民法院提出立法動(dòng)議，建議修改刑法，以儆效尤。公允地說(shuō)，這種說(shuō)法雖然是一種主觀猜測(cè)，但也并非完全捕風(fēng)捉影。例如，據(jù)媒體報(bào)道，2012年5月，最高人民法院一名副院長(zhǎng)在全國(guó)高中級(jí)法院副院長(zhǎng)的培訓(xùn)班上稱，“更多的案件，是因?yàn)槌绦蛏锨饭?，該做的沒(méi)有做，那么導(dǎo)致炒作。包括對(duì)律師的一些不公正的情況，使得極個(gè)別的無(wú)良律師在法庭上控告法庭，嚴(yán)重違反庭審秩序，公布出來(lái)以后，沒(méi)人相信法官，誰(shuí)也不信法院，只相信那些律師的胡說(shuō)八道。” 〔2 〕這位領(lǐng)導(dǎo)的發(fā)言，率直地道破了在程序欠缺公正的背景下，司法權(quán)威之損與律師辯護(hù)之困之間的深刻矛盾。同年7月，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋（征求意見(jiàn)稿）》第250條第2款規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人嚴(yán)重違反法庭秩序，被強(qiáng)行帶出法庭或者被處以罰款、拘留的，人民法院可以禁止其在六個(gè)月以上一年以內(nèi)以辯護(hù)人、訴訟代理人身份出席法庭參與訴訟;辯護(hù)人、訴訟代理人是律師的，還可以建議司法行政部門依法給予停止執(zhí)業(yè)、吊銷律師執(zhí)業(yè)證書等處罰?！痹撘?guī)定被媒體披露后，引起律師界的強(qiáng)烈反對(duì)，最終迫使最高人民法院在正式稿中將其刪除。2015年1月，最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)在全國(guó)高級(jí)法院院長(zhǎng)會(huì)議上提及杜絕“把律師趕出法庭”現(xiàn)象，引發(fā)律師界的強(qiáng)烈共鳴。這些事實(shí)足以表明，對(duì)于律師鬧庭行為，最高人民法院一直在尋求應(yīng)對(duì)之道。然而，即使本條修改確實(shí)是司法部門推動(dòng)的結(jié)果，也不當(dāng)然得出立法目的欠缺正當(dāng)性。本條修改的立法目的，因缺乏詳細(xì)的立法資料，尚難全面判斷，⑦ 但從《刑九》第37條的條文表述來(lái)看，其應(yīng)是“維護(hù)正常的法庭秩序”，而非“打擊死磕派律師”。立法動(dòng)因和立法目的雖有密切關(guān)系，但二者絕不應(yīng)混同。許多刑法條款的修改，都是相關(guān)機(jī)構(gòu)、行業(yè)、團(tuán)體、組織推動(dòng)的結(jié)果，但最終出臺(tái)的條文卻都超脫于這些部門的利益。

（二）對(duì)鬧庭行為動(dòng)用刑罰，不違反刑法謙抑原則

謙抑，是指縮減或者壓縮?！靶谭ǖ闹t抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。” 〔3 〕76立法者在考慮是否將某種不法行為納入刑法調(diào)控時(shí)，必須考慮刑法的謙抑性。不少律師認(rèn)為，對(duì)律師鬧庭行為完全可以通過(guò)訓(xùn)誡、罰款、司法拘留等實(shí)現(xiàn)治理的效果。相反，直接定罪處罰，排斥行業(yè)紀(jì)律、主管部門的處理空間，則有違刑法的謙抑性。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)存在對(duì)刑法謙抑原則的誤解，有必要予以澄清。

首先，刑法謙抑原則是指刑罰的最后手段性，而不是指刑罰手段和其他手段的互斥性?！靶塘P謙抑原則并不意味著對(duì)某種危害行為類型只要已經(jīng)配置了行政處罰，就不能再配置刑罰;也不意味著，對(duì)某種危害行為類型，只要未用盡用足行政處罰，就不能再配置刑罰。” 〔4 〕對(duì)于律師鬧庭行為，雖然《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》《律師法》《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》等均有規(guī)定，分別予以行業(yè)紀(jì)律處罰、行政處罰、司法處罰等，但并不意味著對(duì)其不能配置刑罰。相反，這些法律法規(guī)本身均有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”之類的提示性規(guī)定。由此可見(jiàn)，本條修改，只是將程序法規(guī)定的內(nèi)容在實(shí)體法中加以落實(shí)而已，這不僅體現(xiàn)了立法政策的一貫性，而且也構(gòu)建了梯度有序的懲罰體系。

其次，情節(jié)特別嚴(yán)重的言語(yǔ)暴力，有嚴(yán)重破壞法庭秩序之虞，有入刑的必要性。有論者認(rèn)為，與“沖擊法庭”、“毆打司法工作人員”這類具體的肢體行為，以及對(duì)司法工作人員的生命健康造成實(shí)際侵害或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為相比，所謂的侮辱、誹謗、威脅等言語(yǔ)行為的社會(huì)危害性明顯要小得多。將這些社會(huì)危害性具有明顯差別的行為一律犯罪化，在一定程度上打破了罪與非罪的界限。〔5 〕言語(yǔ)暴力和肢體暴力，在社會(huì)危害評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，這無(wú)疑是正確的。但是，如果說(shuō)言語(yǔ)暴力的危害性一定輕于肢體暴力，則也不盡符合實(shí)際。例如，當(dāng)庭稱呼法官為“人渣”、“妓女”、“菜鳥”、“卑鄙的法官”等，則不僅是對(duì)法官人格的極大貶損，更是對(duì)法庭秩序的肆意破壞?？梢钥隙?，一些言語(yǔ)暴力也嚴(yán)重?cái)_亂了法庭秩序，挑戰(zhàn)了司法權(quán)威，使本應(yīng)文明說(shuō)理、平和交涉的莊嚴(yán)法庭成為一個(gè)暴力橫行的鬧場(chǎng)。這種“通過(guò)暴力奪取正義”的手法，在任何一個(gè)法治國(guó)家都是不被法律所容許的。正如有學(xué)者所言，“在全世界任何一個(gè)國(guó)家，法庭都是最嚴(yán)肅、最莊嚴(yán)的地方之一，任何一個(gè)國(guó)家都不可能允許咆哮公堂的現(xiàn)象發(fā)生。當(dāng)事人及辯護(hù)人在法庭上辱罵侮辱、污蔑司法工作人員或?qū)Ψ疆?dāng)事人及辯護(hù)人，顯然是一種不文明的舉動(dòng)，而且也是對(duì)法律的不尊重和對(duì)法庭的藐視?！雹嗯c國(guó)外相對(duì)寬泛的藐視法庭罪（如向法官扔雞蛋、西紅柿或直接言語(yǔ)冒犯，都可能被定罪）相比，立法機(jī)關(guān)在將言語(yǔ)暴力入刑時(shí)，增加了“不聽(tīng)法庭制止”和“嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”兩個(gè)要素加以限制，因而在犯罪圈擴(kuò)增方面還是比較有節(jié)制的，即只有后果極其嚴(yán)重、屢禁不止的言語(yǔ)暴力才可能被納入犯罪圈。

第三，律師鬧庭逐漸成為一種流行的辯護(hù)策略，且有不斷被模仿、克隆的趨勢(shì)，因此，有必要用刑罰規(guī)制。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師在法庭上當(dāng)庭侮辱、誹謗、威脅法官是一個(gè)極其罕見(jiàn)的小概率事件，因而沒(méi)有必要專門立法規(guī)制。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是似是而非的。一方面，“法律不理會(huì)稀罕之事”，如果某種行為的發(fā)生極具偶然性，可復(fù)制性極低，則當(dāng)然沒(méi)有必要專門立法規(guī)制。現(xiàn)實(shí)生活中，“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員”確實(shí)沒(méi)有大規(guī)模發(fā)生，但這種行為的可復(fù)制性很高，如果基于羊群效應(yīng)，這種行為真的大規(guī)模發(fā)生，律師、當(dāng)事人可以肆意地謾罵、侮辱法官，則一個(gè)國(guó)家的司法體系可能已經(jīng)岌岌可危、面臨崩潰。另一方面，對(duì)某種行為應(yīng)否犯罪化，取決于該行為的法益侵害性，而不是發(fā)生概率，發(fā)生概率只是一個(gè)參照因素。而且，從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員”雖然沒(méi)有大規(guī)模發(fā)生，但也絕非一個(gè)偶然事件，而是在一定范圍內(nèi)普遍存在，且有進(jìn)一步蔓延的趨勢(shì)。“法官是法律的喉舌”，對(duì)法官的不尊重就是對(duì)法律的不尊重，在法庭上侮辱、誹謗、威脅法官的行為足以動(dòng)搖國(guó)家的法治根基，其社會(huì)危害性不言自明。

三、將各種行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調(diào)整范圍，基本滿足立法技術(shù)的必要性和明確性要求

立法是一種規(guī)范的藝術(shù)，如果某一條文在設(shè)計(jì)上存在模糊、含混之處，則在技術(shù)上是不成熟的?！缎叹拧返?7條的增項(xiàng)規(guī)定，雖然在立法技術(shù)方面沒(méi)有達(dá)到最高的精準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)，但基本滿足立法必要性和明確性的要求。

（一）專門規(guī)制法庭言語(yǔ)暴力，并不違反立法不重復(fù)原則

立法不重復(fù)原則，是指對(duì)于某種具有法益侵害性的行為，如果現(xiàn)行刑法條文已經(jīng)將其涵括在內(nèi)，則除非有新的法益需要保護(hù)，否則不得又增設(shè)新罪予以規(guī)制。這一原則既有利于避免重復(fù)立法，節(jié)儉立法資源，又有利于減少法條競(jìng)合，克服刑法適用的困難。

對(duì)于《刑九》第37條第3項(xiàng)的規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，與“哄鬧”、“沖擊”、“毆打”具有相對(duì)明確的量化標(biāo)準(zhǔn)不同，“侮辱”、“誹謗”、“威脅”的含義模糊，留給法官太多的解釋裁量空間，從而可能給濫權(quán)者可乘之機(jī)，將律師的激烈辯護(hù)、合理抗?fàn)幣c“侮辱”、“誹謗”、“威脅”劃等號(hào)?！? 〕 筆者不贊同這一觀點(diǎn)。首先，從立法體系來(lái)看，本項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容基本上是明確的?！拔耆琛焙汀罢u謗”這兩種行為類型在現(xiàn)行刑法第246條已有規(guī)定，“威脅”這一行為類型在現(xiàn)行刑法中也多次出現(xiàn)，因而這些術(shù)語(yǔ)的涵義不僅在理論上是清晰的，在實(shí)踐中也比較容易把握。其次，法條濫用不是反對(duì)修法的理由。法條濫用的原因是多方面的，特別是與司法者的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)道德緊密相關(guān)。如果司法者內(nèi)心缺乏對(duì)法律的尊崇，再明確的法條，也有被濫用的可能。第三，本項(xiàng)規(guī)定與《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》有關(guān)“擾亂法庭秩序”的行為描述是一致的，是一種銜接性規(guī)定。如果說(shuō)三大訴訟法的規(guī)定內(nèi)容是明確的，則同樣的行為類型在刑法中作出規(guī)定時(shí)亦應(yīng)具有同等的明確性。

綜上，本項(xiàng)規(guī)定在明確性方面應(yīng)無(wú)問(wèn)題，關(guān)鍵在于修法本身有無(wú)必要，是否違反立法不重復(fù)原則？有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法第246條已經(jīng)規(guī)定了獨(dú)立的侮辱罪、誹謗罪等罪名，如果法庭上的侮辱、誹謗行為確實(shí)達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，可以直接適用相應(yīng)具體罪名，同時(shí)將“在法庭上實(shí)施該行為”作為加重的量刑情節(jié)。⑨ 按照這種觀點(diǎn)，本項(xiàng)規(guī)定屬于重復(fù)性立法，沒(méi)有增設(shè)的必要。本文認(rèn)為，雖然本項(xiàng)規(guī)定的行為類型可以納入刑法第246條予以調(diào)整，但立法者基于保護(hù)特殊法益的需要，仍然可以另行作出專門規(guī)范，這涉及到一般法條和特別法條的關(guān)系問(wèn)題。從整個(gè)刑法體系來(lái)看，刑法第246條侮辱罪和誹謗罪規(guī)定在刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪章中，屬于一般法條;《刑九》第37條第3項(xiàng)規(guī)定在刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第二節(jié)妨害司法罪中，屬于特別法條。立法者之所以在一般法條之外，還專門作出特別規(guī)定，顯然是認(rèn)為庭審中的侮辱、誹謗行為，除了保護(hù)被害人的人格利益外，還有法庭秩序這一法益需要保護(hù)。“雖然一般的侮辱、誹謗情節(jié)嚴(yán)重也構(gòu)成犯罪，但是法庭上擾亂秩序的行為更嚴(yán)重，法庭還是要權(quán)威。”⑩ 由此可見(jiàn)，基于維護(hù)法庭秩序的需要，將法庭上的侮辱、誹謗行為予以特別規(guī)定，有其客觀必要性。

問(wèn)題是，本項(xiàng)規(guī)定的法定刑設(shè)置是否科學(xué)？按照立法的基本原理，特別法條的法定刑應(yīng)當(dāng)重于一般法條的法定刑，以體現(xiàn)對(duì)特別法益的保護(hù)。但是，比較刑法第246條和《刑九》第37條，二者的法定刑基本相同，區(qū)別的僅在于附加刑，前者為“剝奪政治權(quán)利”，后者為“罰金”。這不僅在主刑輕重方面沒(méi)有體現(xiàn)區(qū)別，而且在附加刑的類型方面也沒(méi)能與行為的違法特征相聯(lián)系，從而在一定程度上使特別立法的價(jià)值大為降低。不過(guò)，如果考慮到罪名在行為評(píng)價(jià)和指引方面的宣諭意義，則本項(xiàng)規(guī)定仍然值得充分肯定。

（二）細(xì)化兜底條款，遵循了刑法明確性原則

明確性原則，是指規(guī)定犯罪的法律條文應(yīng)當(dāng)清楚明確，使公眾能夠確切地了解犯罪行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地圈定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障刑罰的觸須不會(huì)觸及刑法規(guī)范沒(méi)有明文規(guī)定的行為。對(duì)于《二審稿》第36條第4項(xiàng)的規(guī)定，有學(xué)者指出，這項(xiàng)規(guī)定對(duì)行為方式?jīng)]有限制，只在程度上進(jìn)行了限制。而擾亂法庭秩序的行為范圍非常寬泛，甚至交頭接耳、鼓掌、拍照、錄音都可以算是違反法庭秩序。這個(gè)“口袋”顯然太大，完全應(yīng)該取消。⑨ 但也有論者對(duì)本項(xiàng)修改表示肯定，認(rèn)為“例舉+兜底”的立法形式可以提高法條的實(shí)踐針對(duì)性和適用范圍，有助于打擊類似具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的擾亂法庭秩序的行為，可以最大限度滿足司法實(shí)踐需要。11

筆者贊同第一種意見(jiàn)。雖然明確性是一個(gè)相對(duì)的概念，并不排斥概括性，但絕對(duì)不允許存在含混性。正如學(xué)者所言：“把每一種違法類型都標(biāo)示出來(lái)是頗為困難的（不過(guò)這不能成為否定違法行為類型化本身的理由），特別是在刑法領(lǐng)域里?！?〔6 〕190 《二審稿》第36條第4項(xiàng)是人為有意設(shè)計(jì)的含混性，必須堅(jiān)決地予以反對(duì)。一方面，有前車之鑒。刑法中用“其他”來(lái)為行為類型兜底的罪名最典型的有兩個(gè)，一個(gè)是刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，另一個(gè)是刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪。前者是整個(gè)行為類型兜底，即采“其他”的立法模式;后者是部分行為類型兜底，即采用“例舉+其他”的立法模式。但不管哪一種立法模式，在實(shí)踐中都被濫用，成了名副其實(shí)的口袋罪。《二審稿》第36條采用的是“例舉+其他”模式，但由于“例舉”的行為缺乏類似性，無(wú)法提煉出一個(gè)共同的“質(zhì)”，因而對(duì)“其他”的界定不能提供任何有益的信息，從而導(dǎo)致司法人員對(duì)“其他”的判斷具有極大的主觀性和隨意性。另一方面，沒(méi)有必要?！抖徃濉返?6條前三項(xiàng)的規(guī)定，已經(jīng)比較全面地涵蓋了現(xiàn)實(shí)生活中常見(jiàn)的擾亂法庭秩序行為，足以滿足司法實(shí)踐需要，無(wú)需再增設(shè)新的行為類型。

值得注意的是，立法機(jī)關(guān)雖然聽(tīng)取了第一種意見(jiàn)，但并未完全吸收和采納，而是將“其他”這一兜底條款予以具體化，即細(xì)化為“有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為”。雖然這一修改乏善可陳，甚至還有狗尾續(xù)貂之嫌，但公允而言，與《二審稿》相比，畢竟要具體、細(xì)致得多，更有利于明確罪與非罪的界限，防止適用擴(kuò)大化。

四、將各種行為類型納入擾亂法庭秩序罪的調(diào)整范圍，帶有“應(yīng)急性立法”和“功績(jī)性立法”的明顯印記

立法是一項(xiàng)平衡的藝術(shù)，需要聽(tīng)取各方意見(jiàn)，反復(fù)權(quán)衡，最后形成一個(gè)各方都可接受的方案。其中，立法時(shí)機(jī)的把握得當(dāng)，亦相當(dāng)重要。一個(gè)條文的制定，如果適逢其時(shí)，則不僅通過(guò)順利，而且會(huì)得到切實(shí)適用;反之，如果生不逢時(shí)，則可能適用時(shí)磕磕碰碰，或者空置高閣。本次立法關(guān)于擾亂法庭秩序罪的修訂，帶有“應(yīng)急性立法”和“功績(jī)性立法”的明顯印記，對(duì)當(dāng)前全面推進(jìn)依法治國(guó)的法治構(gòu)建背景和整體刑事司法運(yùn)作現(xiàn)狀缺乏充分關(guān)注。

（一）缺乏對(duì)推進(jìn)以審判為中心的司法改革的充分關(guān)注

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》指出：“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。” “以審判為中心的訴訟制度改革”，就是要高度重視庭審環(huán)節(jié)，強(qiáng)調(diào)控辯對(duì)抗，注重程序正義，保證審判案件事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結(jié)果形成于法庭，充分發(fā)揮庭審在查明事實(shí)、核實(shí)證據(jù)中的實(shí)體功能。從某種意義上講，以審判為中心，必然鼓勵(lì)律師在法律層面內(nèi)進(jìn)行死磕，在庭審中充分行使詢問(wèn)權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)等訴訟權(quán)利。然而，死磕律師的殺手锏是程序性辯護(hù)，如果法庭對(duì)程序性辯護(hù)應(yīng)對(duì)不足，則整個(gè)庭審活動(dòng)必然受到嚴(yán)重影響，甚至陷于無(wú)法繼續(xù)的癱瘓狀態(tài)。就此而言，死磕行為對(duì)法庭秩序是有嚴(yán)重干擾的。但是，也應(yīng)看到，確實(shí)有一些疑難、復(fù)雜、重大的案件，經(jīng)過(guò)律師的死磕，最終得以妥善解決。事實(shí)表明，沒(méi)有律師死磕雖然并不必然導(dǎo)致冤假錯(cuò)案，但冤假錯(cuò)案的發(fā)生卻必然伴隨著律師沒(méi)有死磕或者死磕意見(jiàn)未被法官傾聽(tīng)和重視。

以審判為中心，要求法官嚴(yán)格按照法定訴訟程序進(jìn)行審判活動(dòng)，尊重律師的訴訟權(quán)利，認(rèn)真聽(tīng)取控辯雙方的意見(jiàn)，保障律師發(fā)言的完整性。然而，盡管面臨著律師界的強(qiáng)烈反對(duì)，《刑九》第37條仍然將法庭言語(yǔ)暴力入罪，這勢(shì)必導(dǎo)致死磕律師急劇減少，刑辯率進(jìn)一步降低，從而嚴(yán)重影響“以審判為中心的訴訟制度改革”。正如學(xué)者所言，“該款規(guī)定其實(shí)包含著對(duì)于維護(hù)法官尊嚴(yán)和司法權(quán)威的考慮，在當(dāng)下中央要求推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革的背景下，其初衷是可以理解的，但效果很可能適得其反。庭審中律師作用的減弱勢(shì)必會(huì)使控辯雙方的對(duì)抗程度大為下降，進(jìn)而影響案件的審判質(zhì)量。而個(gè)別法官甚至?xí){此法條在庭審中更無(wú)顧忌，致使法院權(quán)威和法官形象進(jìn)一步受損?！?〔7 〕

（二）缺乏對(duì)司法公信力構(gòu)建的充分關(guān)注

刑法第309條的修法目的，按照全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的解釋，是“為保障人民法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)”。12而“保障人民法院依法獨(dú)立行使公正審判權(quán)”的終極目的，則是為了提高司法公信力，增強(qiáng)司法權(quán)威。

將鬧庭行為入罪，固然有利于維護(hù)法庭秩序，嚴(yán)肅法庭紀(jì)律，保證庭審活動(dòng)的有序進(jìn)行，但是否有利于提高司法公信力和增強(qiáng)司法權(quán)威，則并非沒(méi)有疑問(wèn)。如果鬧庭行為純粹是無(wú)理取鬧，惡意阻撓、妨礙、破壞法院正常的審判活動(dòng)，則將其入罪，既可以維護(hù)法庭秩序，又可以增強(qiáng)司法權(quán)威;但如果鬧庭行為是對(duì)司法專橫的抵制和抗議，則將其入罪，雖然可以維護(hù)法庭秩序，但并不能增強(qiáng)司法權(quán)威。從實(shí)際情況來(lái)看，上述兩種情況都在一定范圍內(nèi)存在。對(duì)此，如果不區(qū)分鬧庭的類型和原因，一律予以刑罰規(guī)制，則可能會(huì)造成打擊面太大，形成不正當(dāng)?shù)膲褐?。筆者認(rèn)為，對(duì)于肢體暴力、物理暴力，現(xiàn)有規(guī)定已經(jīng)足以應(yīng)對(duì);對(duì)于言語(yǔ)暴力，則有必要區(qū)分其成因，予以區(qū)別對(duì)待。實(shí)踐中，律師“死磕”、“鬧庭”等言語(yǔ)暴力之所以發(fā)生，“問(wèn)題的癥結(jié)在于，庭審中存在嚴(yán)重的程序或?qū)嶓w瑕疵，律師違反法庭秩序的部分原因是對(duì)司法缺乏公正進(jìn)行抗?fàn)?，?shí)質(zhì)是對(duì)司法無(wú)威和司法失信進(jìn)行抗議?！?〔8 〕正是因?yàn)榉ㄔ喝狈Τ绦蚬砟?，公然踐踏程序，而律師又沒(méi)有其他有效渠道來(lái)糾正、救濟(jì)，才被迫選擇鬧庭這一極端的方式。如果法院能夠嚴(yán)格執(zhí)行程序規(guī)定，杜絕司法專橫，排斥權(quán)力干預(yù)，律師就難覓“鬧庭”的借口，法庭秩序自然得以維護(hù)。相反，“己身不正，且要正人”，則必然會(huì)激起被正者的強(qiáng)烈反抗。

有學(xué)者指出，對(duì)于擾亂法庭秩序罪的修改，“律師界之所以極力反對(duì)，是擔(dān)心這一條款被濫用。一旦被濫用，律師可能成為這一條款最大的受害群體，他們?cè)诜ㄍド吓紶柕那榫w激動(dòng)、出言不慎就可能入罪，進(jìn)而形成寒蟬效應(yīng)?！雹嵩诋?dāng)前法院對(duì)程序性辯護(hù)應(yīng)對(duì)嚴(yán)重不足的背景下，如果過(guò)于嚴(yán)厲打擊法庭言語(yǔ)暴力，則不僅嚴(yán)重影響司法公信力的構(gòu)建，而且還可能扼殺剛剛興起的程序性辯護(hù)，甚至使律師遠(yuǎn)離危機(jī)四伏的刑事辯護(hù)領(lǐng)域。果真如此，則這次修法的副效應(yīng)必將是整個(gè)社會(huì)所不堪承受的。

五、在司法層面，應(yīng)從實(shí)體和程序方面嚴(yán)格限制擾亂法庭秩序罪的適用，將其負(fù)效應(yīng)降到最低

《刑九》第37條擴(kuò)增擾亂法庭秩序罪的行為類型，雖然具有法理的正當(dāng)性，也基本滿足立法的明確性要求，但立法推出的時(shí)機(jī)卻不甚恰當(dāng)，因而在司法適用時(shí)，有必要從實(shí)體和程序兩個(gè)方面嚴(yán)格限制，盡可能將司法濫用等負(fù)效應(yīng)降低到最低程度。

（一）嚴(yán)格解釋擾亂法庭秩序罪的構(gòu)成要件和要素

首先，要限制解釋“侮辱”、“誹謗”和“威脅”。一方面，對(duì)于“侮辱”和“誹謗”的闡釋，應(yīng)當(dāng)遵循刑法第246條規(guī)定的“侮辱”、“誹謗”的同樣標(biāo)準(zhǔn)，而不能低于其標(biāo)準(zhǔn)。換言之，對(duì)于法庭上的侮辱、誹謗行為，只有嚴(yán)重?fù)p害被害人的名譽(yù)，滿足侮辱罪和誹謗罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的前提下，同時(shí)又嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的，才可能構(gòu)成擾亂法庭秩序罪。這是因?yàn)?，侮辱罪、誹謗罪是一般法條、自訴案件，擾亂法庭秩序罪是特別法條、公訴案件，特別法條、公訴案件的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)不低于一般法條、自訴案件的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，對(duì)于“威脅”的闡釋，應(yīng)當(dāng)將其限定為“以實(shí)施暴力相威脅”，而不能泛指任何精神上的強(qiáng)制。這是因?yàn)?，在刑法典中，“威脅”總是與“暴力”相并列，其含義就是指以暴力為內(nèi)容的精神脅迫。并且，只有暴力威脅，才可能嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序，從而具有刑罰規(guī)制的必要性。

其次，要正確理解《刑九》第37條第4項(xiàng)中“等”字的含義。在語(yǔ)義學(xué)上，“等”字表示類或群時(shí)，主要有以下兩種用法：一是表示列舉未盡（可以疊用），如北京、天津等地;二是表示列舉后煞尾，如長(zhǎng)江、黃河、黑龍江、珠江等四大河流?！? 〕275對(duì)于“有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為”中的“等”字，不應(yīng)理解為列舉未盡，而應(yīng)理解為列舉后煞尾。換言之，《二審稿》第36條第4項(xiàng)中的“其他擾亂法庭秩序行為”，已被立法機(jī)關(guān)嚴(yán)格限定為“毀壞法庭設(shè)施”、“搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)”這兩種情形，今后司法適用時(shí)不能再任意擴(kuò)大。特別是，不能將律師退庭行為類推解釋為“擾亂法庭秩序”的行為類型之一。13

第三，要明確擾亂法庭秩序罪的隱性構(gòu)成要素?！缎叹拧返?7條并未明文規(guī)定擾亂法庭秩序行為的時(shí)間和地點(diǎn)等構(gòu)成要素，但從保護(hù)法益來(lái)看，既然本條的設(shè)置是為了保護(hù)法庭秩序，則擾亂行為發(fā)生在法庭庭審期間，應(yīng)屬當(dāng)然之義。因此，“法庭內(nèi)”、“庭審期間”是擾亂法庭秩序罪的場(chǎng)所要素和時(shí)間要素。換言之，凡不是發(fā)生在法庭庭審過(guò)程中的“擾亂行為”，均不能成立擾亂法庭秩序罪。例如，在法院庭長(zhǎng)打人事件中，14雖然當(dāng)事人徐某對(duì)庭長(zhǎng)胡某言語(yǔ)威脅和刺激在先，但因事發(fā)地在法院走廊而非法庭內(nèi)，事發(fā)時(shí)間在接訪期間而非庭審期間，因而徐某的行為不屬于擾亂法庭秩序。

（二）嚴(yán)格規(guī)范擾亂法庭秩序罪的訴訟程序

首先，要嚴(yán)格遵守公訴程序。在英美法系國(guó)家，鑒于“法官所見(jiàn)，無(wú)需證明”之原理，對(duì)于當(dāng)庭公然藐視法庭的行為，曾經(jīng)一度由法官直接裁斷，無(wú)需檢察官起訴。在我國(guó)司法實(shí)踐中，也有類似的做法。例如， 1994年9月26日《最高人民法院關(guān)于辦理嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序案件具體適用法律問(wèn)題的批復(fù)》（法復(fù)〔1994〕5號(hào)）指出：“人民法院對(duì)哄鬧、沖擊法庭、侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依照刑法第157條的規(guī)定，以妨害公務(wù)罪定罪量刑。對(duì)于這種案件，可以由該法庭合議庭直接審理、判決。如果原審判組織是獨(dú)任審判的，則應(yīng)當(dāng)組成合議庭進(jìn)行審判。人民法院審理嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序案件，應(yīng)當(dāng)依法保障被告人的訴訟權(quán)利。擾亂法庭秩序的行為，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！边@一批復(fù)目前已經(jīng)廢止，今后也不應(yīng)恢復(fù)適用?？傊?，對(duì)于擾亂法庭秩序案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行公訴案件的完整程序，即由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，由人民檢察院審查起訴，由人民法院審判，絕不允許法院自控自審自判。

其次，要堅(jiān)持異地管轄原則。擾亂法庭秩序案件，由于涉及案發(fā)地法院的切身利益，因而不宜由其管轄，而應(yīng)堅(jiān)持集體回避原則，由上級(jí)法院指定同等級(jí)別或者更高級(jí)別的其他法院管轄。這一做法，雖然并無(wú)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而且還會(huì)增耗司法資源，但卻可以有效防止權(quán)力濫用，提升司法權(quán)威，因而值得推廣。

第三，要嚴(yán)格遵循證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是客觀真實(shí)、排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。由于擾亂法庭秩序案件與案發(fā)地法院具有利害關(guān)系，社會(huì)敏感度高，因而裁判時(shí)更應(yīng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分?？紤]到當(dāng)前法院庭審活動(dòng)的錄音錄像基本做到全覆蓋，因此宜規(guī)定，庭審錄音錄像是查辦擾亂法庭秩序案件必備的證據(jù)材料。凡是缺乏錄音錄像資料或者錄音錄像資料不完整、不清晰的，不能認(rèn)定被告人有罪。

（三）嚴(yán)格恪守刑法謙抑性原則

司法實(shí)踐中，擾亂法庭秩序是一種常見(jiàn)現(xiàn)象。但是，對(duì)于擾亂法庭秩序的行為，絕不能優(yōu)先選擇刑罰措施，而應(yīng)秉承刑法謙抑理念，堅(jiān)持刑罰的最后手段性。

首先，只有對(duì)嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的違法行為，才可以動(dòng)用刑罰。從《刑九》第37條的規(guī)定來(lái)看，新增的第3項(xiàng)有“不聽(tīng)法庭制止”、“嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”的限定、第4項(xiàng)有“情節(jié)嚴(yán)重”的限定;原有的第1項(xiàng)和第2項(xiàng)雖然沒(méi)有類似的限定詞，但從其演變來(lái)看，現(xiàn)行刑法第309條是有“嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”的限定的，因而也應(yīng)將其理解為結(jié)果犯。簡(jiǎn)言之，任何擾亂法庭秩序的行為，只有達(dá)到后果嚴(yán)重的程度、具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，才有入罪、動(dòng)刑的必要;而對(duì)那些情節(jié)一般，經(jīng)勸阻、制止即停止的擾亂行為，則不應(yīng)認(rèn)定為擾亂法庭秩序罪。

其次，對(duì)擾亂法庭秩序的違法行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用非刑罰措施。擾亂法庭秩序行為表現(xiàn)形態(tài)多樣，危害結(jié)果不一，為此，有關(guān)的法律法規(guī)均設(shè)置了輕重有別、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑罰措施和非刑罰措施。例如，《律師法》第49條第1款規(guī)定：“律師有下列行為之一的，由設(shè)區(qū)的市級(jí)或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門給予停止執(zhí)業(yè)六個(gè)月以上一年以下的處罰，可以處五萬(wàn)元以下的罰款;有違法所得的，沒(méi)收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執(zhí)業(yè)證書;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……（六）擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行的;……”《刑事訴訟法》第194條第1款規(guī)定：“在法庭審判過(guò)程中，如果訴訟參與人或者旁聽(tīng)人員違反法庭秩序，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)警告制止。對(duì)不聽(tīng)制止的，可以強(qiáng)行帶出法庭;情節(jié)嚴(yán)重的，處以一千元以下的罰款或者十五日以下的拘留?！蓖瑮l第2款規(guī)定：“對(duì)聚眾哄鬧、沖擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄睹袷略V訟法》第110條第3款規(guī)定：“人民法院對(duì)哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的人，依法追究刑事責(zé)任;情節(jié)較輕的，予以罰款、拘留。”《行政訴訟法》第59條第1款規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)或者處一萬(wàn)元以下的罰款、十五日以下的拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：……（六）以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務(wù)，或者以哄鬧、沖擊法庭等方法擾亂人民法院工作秩序的;……”當(dāng)前司法實(shí)踐中，對(duì)于擾亂法庭秩序的行為，人民法院鮮有適用訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、罰款、拘留以及向司法行政部門提出司法建議等司法措施，而是首選刑罰手段，這不符合刑法謙抑原則，必須予以改變。

最后，對(duì)因法官程序違法而引發(fā)的鬧庭等違法行為，不得動(dòng)用刑罰。司法實(shí)踐中，許多鬧庭行為的發(fā)生是因?yàn)榉ü僭谕徶械某绦蜻`法、不當(dāng)言辭、專業(yè)素養(yǎng)欠缺等原因所致。一些法官對(duì)于律師合理合法的訴求，在缺乏事實(shí)理由和法律根據(jù)的情形下斷然拒絕，從而引發(fā)律師強(qiáng)烈的質(zhì)疑、抗議甚至退庭等極端行為的發(fā)生。這種鬧庭行為，本質(zhì)上是以一種違反程序的方式來(lái)捍衛(wèi)程序公正。在這種情況下，即使律師有嚴(yán)重的侮辱、誹謗、威脅司法人員等行為，也不宜以擾亂法庭秩序罪論處，而只能適用非刑罰處置措施。這是因?yàn)?，從利益衡量?lái)看，司法人員違法審判在先，存有重大過(guò)錯(cuò)，而律師言詞失范在后，具有目的正當(dāng)性。這猶如違法強(qiáng)制拆遷，政府程序違法在先，當(dāng)事人缺乏其他救濟(jì)渠道，危急之下拼死相博，即使伴隨暴力、威脅等手段，也不能論以妨害公務(wù)罪。

六、簡(jiǎn)短的結(jié)論

法庭是文明說(shuō)理、平和解決紛爭(zhēng)的場(chǎng)所。鬧庭行為，無(wú)論主體是誰(shuí)，無(wú)論誘因如何，都會(huì)擾亂法庭秩序，影響庭審活動(dòng)，貶損司法權(quán)威。這也是世界各國(guó)普遍規(guī)定藐視法庭罪的重要原因。就此而言，《刑九》第37條將鬧庭行為入罪，具有充分的法理基礎(chǔ)，絕非“制定法上之不法”。雖然該條在具體設(shè)計(jì)上絕非臻善臻美，但基本滿足了立法明確性的要求。然而，在當(dāng)前司法改革背景下，遽然將鬧庭行為入罪，嚴(yán)厲管制律師，可能會(huì)使律師執(zhí)業(yè)環(huán)境雪上加霜，阻礙以審判為中心的訴訟制度改革的推進(jìn)，不利于整體司法公信力的提升。為此，有必要從實(shí)體和程序兩個(gè)層面對(duì)該條予以嚴(yán)格解釋和限制適用，從而在維護(hù)法庭秩序和保障辯護(hù)權(quán)利之間取得精致的平衡。司法尊嚴(yán)和權(quán)威源于司法獨(dú)立和公正，真正的司法尊嚴(yán)，既不允許律師藐視法庭，同樣也不允許法官弄權(quán)任性。正如英國(guó)大法官丹寧勛爵所言：“法官當(dāng)然要公正，但同樣重要的是要讓所有人都認(rèn)識(shí)到法官是公正的。如果讓中傷者詆毀法官，使人們對(duì)法官失去信心，那么整個(gè)司法制度便會(huì)受損。所以，中傷法官被視為一項(xiàng)嚴(yán)重藐視法庭罪行，可被罰款及監(jiān)禁?！雹蘅傊?，“律師不像律師當(dāng)然要處罰”，但前提是“法官應(yīng)當(dāng)首先像法官”。

注釋：

①刑法第309條具體條文表述為：“聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！?/p>

②《一審稿》第35條具體條文表述為：“有下列情形之一，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的;（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止的;（四）有其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為的?！?/p>

③《二審稿》第36條具體條文表述為：“有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的;（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的;（四）有其他擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的?！?/p>

④ “‘激辯擾亂法庭秩序罪修正”，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2015年7月19日第1版。

⑤《三審稿》第37條具體條文表述為：“有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的;（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的;（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的;（四）有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的。

⑥本文之所以對(duì)鬧庭行為作如此限定，是因?yàn)楝F(xiàn)行立法對(duì)聚眾型和毆打型這兩種鬧庭行為追究刑事責(zé)任，已獲社會(huì)各界高度認(rèn)同，并無(wú)任何爭(zhēng)議。

⑦全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室副主任藏鐵偉認(rèn)為，“這條罪修改的目的是為了維護(hù)司法的權(quán)威和法律的權(quán)威，并不是針對(duì)任何群體，應(yīng)當(dāng)說(shuō)它保護(hù)的是所有參加庭審的群體，所有參加庭審的人也都要遵守上述的法律規(guī)定?！币?jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳8月29日新聞發(fā)布會(huì)，中國(guó)人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb34/node_5827.htm，2015年8月30日訪問(wèn)。

⑧“是‘庭鬧休止符還是律師緊箍咒”，載《羊城晚報(bào)》2015年7月6日第A7版。

⑨參見(jiàn)“‘?dāng)_亂法庭秩序罪該怎么改”，載《南方周末》2015年7月17日第1638期。

⑩“刑法修正案三讀 律師條款仍受爭(zhēng)議”，載財(cái)新網(wǎng)，http：//china.caixin.com/2015-08-26/100843662.html，2015年8月30日訪問(wèn)。

11參見(jiàn)吳仕春：“刑事立法技術(shù)正在進(jìn)步”，載《法制日?qǐng)?bào)》2015年7月8日第07版。另參見(jiàn)趙秉志、商浩文：“論妨害司法罪的立法完善——以《刑法修正案（九）（草案）》的相關(guān)修法為主要視角”，載《法律適用》2015年第1期。

12“關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》的說(shuō)明”，載中國(guó)人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm，2015年7月28日訪問(wèn)。

13律師有無(wú)退庭權(quán)，這無(wú)論在理論還是實(shí)踐中都是一個(gè)極其復(fù)雜的問(wèn)題。參見(jiàn)陳虹偉：“律師‘鬧庭引出立法規(guī)制”，載《法制與新聞》2012年第10期;傅達(dá)林：《律師集體退庭為何不應(yīng)提倡》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年1月28日第7版。不過(guò)，既然《刑九》第37條并未涉及律師退庭行為，根據(jù)罪刑法定原則，自然不應(yīng)將其納入該條的規(guī)制范圍。

14參見(jiàn)“金華法院庭長(zhǎng)不堪言語(yǔ)刺激 辦公區(qū)毆打案件當(dāng)事人”，載《現(xiàn)代金報(bào)》2015年8月28日第A12版。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕葉良芳.轉(zhuǎn)型期刑事立法的憲政制約研究〔M〕.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

〔2〕沈念祖.法院副院長(zhǎng)們的壓力〔N〕.經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)，2012-05-21.

〔3〕陳興良.本體刑法學(xué)〔M〕.北京：商務(wù)印書館，2001.

〔4〕葉良芳.危險(xiǎn)駕駛罪的立法證成和規(guī)范構(gòu)造〔J〕.法學(xué)，2011（2）.

〔5〕孫廣智.被濫用的風(fēng)險(xiǎn)不可低估〔N〕.法制日?qǐng)?bào)，2015-07-08.

〔6〕〔日〕瀧川幸辰.犯罪論序說(shuō)（上）〔C〕//刑法學(xué)論叢：第3卷.北京：法律出版社，1999.

〔7〕劉仁文.善待律師就是善待法治——刑九通過(guò)擾庭罪增項(xiàng)之憂〔N〕.律師文摘，2015（4）.

〔8〕賀紅強(qiáng).從法官和律師沖突與合作的視角看法庭秩序的失范與規(guī)范〔N〕.江西社會(huì)科學(xué)，2013（10）.

〔9〕中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室，編﹒現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典（第6版）〔M〕﹒北京：商務(wù)印書館，2012.

責(zé)任編輯 楊在平