王麗博 黃莎莎

摘要公序良俗作為一個從公共秩序含義出發(fā)的原則，有著極為抽象的概括性，對超出具體法條之外的法律精神與基本道德的判斷標(biāo)準(zhǔn)有著廣泛的探討范圍，需要與之相同的抽象性與具體化方法來進(jìn)行判斷標(biāo)準(zhǔn)的衡量。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會下，公序良俗為維護(hù)社會利益與社會基本道德起到了重要的作用，在各種領(lǐng)域中也充分體現(xiàn)了公序良俗的功能性。公序良俗原則作為民法基本原則與一般條款上，賦予了法官裁判權(quán)相當(dāng)大的自由性，所以形成一定具體的標(biāo)準(zhǔn)與判斷標(biāo)準(zhǔn)，對制約法官濫權(quán)，防止法官濫用原則是公序良俗原則判斷標(biāo)準(zhǔn)的研究對現(xiàn)代文明進(jìn)步成正比的發(fā)展趨勢。

關(guān)鍵詞公序良俗判斷標(biāo)準(zhǔn)社會公德

一、從主觀上判斷是否違反公序良俗

主觀上有無過錯，即行為人對社會上普遍認(rèn)可、應(yīng)遵循的道德準(zhǔn)則的感識，對自己的行為有無違反基本的社會公德的認(rèn)識。要裁判一個行為人的行為是否違反公序良俗原則，要以法律角度所進(jìn)行的規(guī)范判斷。目前在我國，雖然很多具體的道德規(guī)則并未被法律所涵蓋，但有許多道德規(guī)則已被法律所規(guī)定，并強(qiáng)行禁止某些有損社會公德的行為。比如法律上規(guī)定不得遺棄老人，贍養(yǎng)老人這樣的基本家庭倫理在一般的社會成員的價(jià)值衡量上已經(jīng)有了根深蒂固的存在。如一個行為人遺棄了老人，那么該行為人就已經(jīng)違反了公序良俗原則。

對于法律行為來說，若行為明顯有反社會的危險(xiǎn)性時，可以對此直接做出是否違法公序良俗的判斷。當(dāng)行為客觀方面所表現(xiàn)出違反公序良俗的條件不能判斷出結(jié)果時，則需要考慮行為內(nèi)容的主觀方面的條件。德國聯(lián)邦判決法院有評論認(rèn)為“主觀要素可以使本無疑問者有疑，其欠缺卻不會使有疑問行為無疑”。①

漢朝根據(jù)儒家經(jīng)典《春秋》等著作所提倡的精神原則審判案件，即春秋決獄。董仲舒說：“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！雹谄渲埔哉撔亩ㄗ?，不看行為人的犯罪行為，而看行為人的動機(jī)。僅僅依據(jù)犯罪動機(jī)審判案件，很有可能導(dǎo)致官吏審判案件的隨意性。但今天的公序良俗的判斷程序?qū)τ谡撔亩ㄗ锸怯邪模瑢π袨槿说姆尚袨檫M(jìn)行判斷時，不僅局限于內(nèi)容，還需考慮到行為人的動機(jī)。有些法律行為在以內(nèi)容為判斷是否違反公序良俗原則時，是不具有反社會性的。如，聚眾賭博時，甲賭徒賭資耗盡欲走，乙賭徒當(dāng)場表示愿意借與金錢若干，此時雖然沒有把借得金錢用于繼續(xù)賭博作為借款契約的條件，但在具體法律行為中足以體現(xiàn)動機(jī)，從而使得該借款契約有助長賭博這種反社會行為的危險(xiǎn)，由此可認(rèn)定該契約違反公序良俗無效。③動機(jī)促使行為人從事法律行為，使行為人產(chǎn)生一種內(nèi)在的驅(qū)動力，為達(dá)到某種目的不擇手段，這種動機(jī)隱晦在行為人的內(nèi)心里，法官無法知曉。所以，以法律行為的內(nèi)容來揣摩其動機(jī)是很難準(zhǔn)確地把握的。因此在種情況下，對法律行為進(jìn)行判斷時，若從行為內(nèi)容可直接判斷其明顯具有反社會性，可認(rèn)定為違反公序良俗。若不能從其內(nèi)容判斷，則可把法律行為與行為人主觀動機(jī)相結(jié)合來判斷。

二、對行為進(jìn)行概括式的判斷

公序良俗原則的判斷，讓日益在金錢社會、勢利社會長久生活的人們不要忘了基本的社會道德，促進(jìn)社會和諧人人友善。德國聯(lián)邦法院概括性的判斷方式很值得借鑒在人類文明發(fā)展迅猛的時代。例如德國聯(lián)邦法院判決認(rèn)定一項(xiàng)貸款的限定約定，導(dǎo)致對貸款人自由的限制以及對第三人的妨礙，兩方面因素使得該行為被認(rèn)定違反公序良俗。如果有非常突顯的因素發(fā)生，一個因素就可使整個行為違反公序良俗④就此，判斷法律行為有無違反公序良俗，應(yīng)考慮對邊條件，如行為人的動機(jī)、行為內(nèi)容、行為所導(dǎo)致受損的法益、行為人的生長環(huán)境與心理素質(zhì)等。綜合因素的結(jié)合體就為判斷的依據(jù)整合體，概括式地判斷該行為應(yīng)考慮的各種因素后，方可得出是否違法的結(jié)論。

三、公序良俗原則違法判斷標(biāo)準(zhǔn)性對時代的重要性

公序良俗原則在于把法律體系的法律精神與價(jià)值與法律體系外所受影響的社會公德聯(lián)系理論起來，對象征規(guī)范性的法律注入了正義情感。在時代進(jìn)步的階梯上，人們觀念日益新穎、理念變更，公序良俗原則就起到了幫助法律在日新月異的每一天中把握自己原先傳統(tǒng)、正義的價(jià)值理念。公序良俗原則的這種“引致”功能使民法規(guī)范體系能在時代的潮流中，能去除糟粕、革故鼎新。

四、總結(jié)

公序良俗原則抽象的概括性給使用的法官一定的自由裁量權(quán)，允許法官直接使用公序良俗原則裁判。首先，確定為法律行為的公序良俗違反對象，然后在對違反公序良俗判斷中的行為內(nèi)容進(jìn)行直接判斷，當(dāng)行為內(nèi)容違反的客觀因素不足以形成判斷結(jié)果，則對行為內(nèi)容法主觀因素進(jìn)行判斷。反社會性的法律內(nèi)容中許多因素都需要判斷，這種判斷方式我們稱為公序良俗的綜合判斷。公序良俗原則隨著時代的變遷，國家對現(xiàn)存社會秩序的重視度的提升，越顯重要。關(guān)于違反公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)的研究對提高公序良俗在多層次、多領(lǐng)域的利用性，與制約法官濫用原則具有深刻的意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]德國聯(lián)邦法院判決BGHNJW1969，925.黃立.民法總則[M].中國政法大學(xué)出版社，2002：341.

[2]春秋繁露.精華.

[3]于飛.公序良俗原則研究—以基本原則的具體化為中心[M].北京大學(xué)出版社，2006：113.

[4]黃立.民法總則[M].中國政法大學(xué)出版社，2002：338-339.

（作者單位：武昌理工學(xué)院文法與外語學(xué)院）