劉吉光

摘要：當(dāng)今社會垃圾短信的泛濫已成為一個不容小覷的問題。包括廣告短信、非法短信、違規(guī)收費(fèi)短信、騷擾短信在內(nèi)的各種垃圾短信對個人、企業(yè)、社會都造成了相當(dāng)?shù)奈：?，所以治理垃圾短信已?jīng)迫在眉睫。垃圾短信的滋生，其原因在于黑色利益鏈條的存在以及個人信息的泄露，要治理垃圾短信就必須從各方面入手對這兩個源頭加以遏制?？偨Y(jié)我國的經(jīng)驗教訓(xùn)并借鑒發(fā)達(dá)國家治理垃圾短信的經(jīng)驗，本文提出完善立法、建立用戶監(jiān)督機(jī)制以及加強(qiáng)執(zhí)法力度三個建議，以提供參考。

關(guān)鍵詞：垃圾短信；法律規(guī)制；立法；個人信息

縱觀手機(jī)短信所帶來的影響，從正面來說，它有方便、快捷、直觀、廉價等優(yōu)點(diǎn)，在現(xiàn)代社會的人際交流中起著至關(guān)重要的作用；而從負(fù)面來說，過于自由和暢通的通信渠道使得短信的傳播混亂不堪、垃圾信息大量充斥，甚至甚至成為不法分子的工具。垃圾短信已成為我們不得不直面的一個重要問題。因此，作為社會調(diào)整器的法律必須對手機(jī)短信這一領(lǐng)域進(jìn)行必要的管理和制約，以保證社會生活的安定有序，人們的合法權(quán)益不受侵害。

一、垃圾短信的界定

到目前為止，我國法律并沒有對垃圾短信有一個明確的定義，這是垃圾短信缺乏必要法律規(guī)制的一個重要原因。根據(jù)通常的理解，垃圾短信可以定義為未經(jīng)接收人同意，包含違背法律法規(guī)規(guī)定或具有廣告信息內(nèi)容或以惡意報復(fù)他人為目的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會公序良俗的信息（這里信息的載體包含語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像、視頻等），具體有以下幾種：

1、廣告短信。此類短信主要是短信廣告公司收取某些有大范圍廣告需求的的客戶的高額費(fèi)用后，根據(jù)客戶的要求使用其短信群發(fā)設(shè)備，對外大面積群發(fā)的一種短信。特征是以各種形式的廣告為其內(nèi)容。

2、違規(guī)收費(fèi)短信。某些SP①為牟取不正當(dāng)利益，利用手機(jī)用戶的疏忽和收費(fèi)程序的漏洞進(jìn)行違規(guī)操作，設(shè)置各種收費(fèi)陷阱，往往在用戶不知情的情況收取費(fèi)用。常見的有發(fā)送訂閱某種收費(fèi)的短信服務(wù)的要約，不取消預(yù)定即為接受的這種短信。運(yùn)營商發(fā)送的此類短信同樣屬于垃圾短信。

3、非法短信。即內(nèi)容違法的短信。

4、騷擾短信。這類短信一般不直接損害他人利益，但會對接收人構(gòu)成騷擾，甚至在一定程度上不尊重、傷害接收人。[1]

二、垃圾短信問題的分析

在對垃圾短信造成的危害有了一個直觀的認(rèn)識之后，我們必須要對其在法律上的違法性進(jìn)行分析，以上升到理性層面，為設(shè)計有針對性的對策提供參考。垃圾短信構(gòu)成的違法行為包括如下三種：

1、違約行為。在廣大的手機(jī)用戶與電信運(yùn)營商之間實際上存在一種服務(wù)合同關(guān)系，手機(jī)用戶交錢為的就是能夠得到方便快捷的通訊服務(wù)。顯然，電信運(yùn)營商提供的垃圾短信不是手機(jī)用戶所想要得到的，并且該垃圾短信還給手機(jī)用戶帶來的很大的不便，比如收看垃圾短信降低了工作效率。這顯然違背了當(dāng)時雙方達(dá)成的合意，從這個角度講，電信運(yùn)營商實際上在合同履行上構(gòu)成了不當(dāng)履行，屬于一種違約行為。[2]

2、侵權(quán)行為。發(fā)送垃圾短信的行為通常都符合法律規(guī)定的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即存在違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系及主觀過錯。

3、犯罪行為。手機(jī)垃圾短信依據(jù)其內(nèi)容和發(fā)送方式、發(fā)送意圖等，情節(jié)嚴(yán)重的可能構(gòu)成犯罪。根據(jù)罪刑法定原則，垃圾短信到底構(gòu)成那些犯罪，怎樣界定，很大程度上依賴于刑法在客觀上對其的規(guī)制。就目前我國的刑法來看，垃圾短信尚無單獨(dú)罪名，在垃圾短信構(gòu)成犯罪的情形中，最典型的是詐騙罪，這種短信通常表現(xiàn)為以“中將”為誘餌的詐騙短信和以“請將錢打到xxx賬號…”這種通過誤導(dǎo)接受者已達(dá)到騙取錢財目的詐騙短信。此外，各種為偽造證件、販賣贓車、軍火、毒品等打廣告的短信，也相應(yīng)地構(gòu)成了偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪，非法買賣毒品罪等。而各種傳播淫穢色情內(nèi)容、煽動分裂國家、顛覆政權(quán)以及宣傳邪教內(nèi)容的短信，可能構(gòu)成傳播淫穢物品罪、煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪等。各種以侮辱、誹謗他人為內(nèi)容的垃圾短信還可能構(gòu)成侮辱、誹謗罪。

三、垃圾短信的法律規(guī)制

根據(jù)前文的分析，我對我國垃圾短信的法律規(guī)制有如下建議：

1、完善立法。作為對垃圾短信進(jìn)行法律規(guī)制的根本依托，立法應(yīng)成為解決垃圾短信問題的第一步。只有完善立法，才能使垃圾短信問題出于法律的調(diào)整范圍內(nèi)，實現(xiàn)治理垃圾短信的有法可依，使得垃圾短信問題的處理更加明確化、規(guī)范化、制度化。通過上一節(jié)對國外相關(guān)經(jīng)驗的參考，我們看到，走在先列的發(fā)達(dá)國家在治理垃圾短信問題時都是以立法為先導(dǎo)的，我們也應(yīng)借鑒此經(jīng)驗，加快完善相關(guān)立法。這也是建設(shè)法治國家基本要求的體現(xiàn)。

關(guān)于完善立法，我認(rèn)為可以包含兩個方面：

（1）盡快制定出臺《個人信息保護(hù)法》。通過前面的分析我們已經(jīng)知道，個人信息保護(hù)的泄露是垃圾短信滋生的首要條件。而個人信息保護(hù)不力則是導(dǎo)致這一問題的原因。注意一下現(xiàn)實的情況，我們可以發(fā)現(xiàn)，我們的個人信息被任意的持有、傳播，在這種情況下，垃圾短信的泛濫就一點(diǎn)也不奇怪了，甚至還可能造成更糟的情況。而時至今日，我國法律中對于個人信息的保護(hù)仍依附于隱私權(quán)。這一點(diǎn)是較為不合理的，因為隱私權(quán)所關(guān)注的點(diǎn)主要是權(quán)利主體的人身利益，包括精神利益、羞恥心等等，而個人信息所體現(xiàn)的價值不僅包含人身利益，還包含商業(yè)價值，因此，應(yīng)制定《個人信息保護(hù)法》以規(guī)定專門的個人信息權(quán)。

（2）完善普通法律，增加針對垃圾短信問題的相關(guān)規(guī)定。民法上應(yīng)增設(shè)生活安寧權(quán)的民事權(quán)利，使得垃圾短信的侵權(quán)行為表現(xiàn)更加明確。刑法上應(yīng)當(dāng)增設(shè)垃圾短信的相關(guān)罪名——參考發(fā)達(dá)國家對垃圾短信的治理我們可以發(fā)現(xiàn)他們對垃圾短信的相關(guān)犯罪大都采取了較為嚴(yán)厲的刑罰，這一點(diǎn)同樣值得我們借鑒，因為我國目前對大部分類型的垃圾短信態(tài)度還是偏寬松的，所以，通過加重處罰來提高違法成本，也是合理有效的辦法。

2、建立用戶監(jiān)督機(jī)制。借鑒國外的經(jīng)驗，可設(shè)立專門的舉報中心，手機(jī)用戶可以向舉報中心將垃圾短信上報，舉報中心根據(jù)上報的信息追查垃圾短信的來源，找到始作俑者，并根據(jù)情節(jié)進(jìn)行處罰。同時，可以通過舉報平臺來收集垃圾短信發(fā)送者的信息，建立用戶黑名單。此措施提高了手機(jī)用戶的主動權(quán)，也同時借助用戶的舉報，節(jié)省了監(jiān)管與偵查成本，是一種較為科學(xué)的方法。

3、加大執(zhí)法力度。各行業(yè)主管部門，電信監(jiān)管部門和文化主管部門應(yīng)當(dāng)加大執(zhí)法力度，嚴(yán)格按照有關(guān)法律法規(guī)處理垃圾短信相關(guān)問題。同時，要做好和公安部門的溝通協(xié)調(diào)，共同打擊垃圾短信犯罪。[11]公安部門也應(yīng)對垃圾短信問題有足夠的重視，加大偵查力度，全力打擊垃圾短信的有關(guān)違法犯罪活動。

結(jié)語

手機(jī)垃圾短信是各國都存在的問題，我國因人口眾多，社會經(jīng)濟(jì)出于發(fā)展階段，垃圾短信現(xiàn)象尤為嚴(yán)重。如何治理垃圾短信，是全世界都在關(guān)注的問題。本文僅僅從法律規(guī)制的角度，分析了垃圾短信問題的產(chǎn)生及治理，經(jīng)過參考國內(nèi)外相關(guān)經(jīng)驗教訓(xùn)，提出了完善立法、建立監(jiān)督機(jī)制、加大執(zhí)法力度這三項建議。然而治理垃圾短信的方法肯定不止于此。對于任何問題都應(yīng)兼采取各種辦法，以實踐為檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。就治理垃圾短信問題來說，除了法律手段、制度手段，各種技術(shù)手段也發(fā)揮了不可替代的作用，如各種垃圾短信的過濾、屏蔽軟件等，在實踐中都取得了較為令人滿意的效果。不過，就目前的形勢來看，治理垃圾短信問題依然任重而道遠(yuǎn)。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解：

①SP，即移動通信服務(wù)提供商的簡稱。

參考文獻(xiàn)：

[1]潘威偉，何斌.手機(jī)垃圾短信的法律分析[J].法治與經(jīng)濟(jì)，2012，（10）：30.

[2]李運(yùn)楊.垃圾短信的違法性分析及防控措施研究[EB/OL].http：//npc.people.com.cn/GB/28320/134415/134691/8085010.html，2008-09-22.