侍映宏

加多寶與廣藥集團之間的恩恩怨怨在2012年備受我國知識產(chǎn)權(quán)界關(guān)注，甚至影響了國人的生活，可謂一波未平一波又起。在商標許可案剛結(jié)，但知名商品包裝裝潢糾紛案未了之日，廣藥集團又在廣州起訴加多寶虛假宣傳，申請法院判決加多寶的多個宣傳行為構(gòu)成反不正當競爭，并申請訴中禁令。

一、言論自由對于《反不正當競爭法》解釋適用的角度

在現(xiàn)實政治生活中，言論自由是表達政治意愿的重要手段和途徑，具有現(xiàn)實意義，因此，有一種觀點是將言論自由視為一種政治自由或政治權(quán)利①。然而，這一基本權(quán)利在憲法文本上一經(jīng)確立，迅速跳脫政治自由的狹窄框架，同時也作為非政治表達的自由而存在，例如商業(yè)性言論的自由，純粹藝術(shù)表達的自由以及人類之間自然情感表達的自由等等，均屬于非政治性表達，其實在美國，起初商業(yè)言論并不具有普適性，經(jīng)過一段很長時間的發(fā)展過程，美國法院才慢慢承認憲法修正案第1條所保障的言論自由也包含商業(yè)言論②。如今，商業(yè)言論也受言論自由的保障，已經(jīng)成為實務(wù)和學(xué)理的共識。與政治言論不同，保障商業(yè)言論的理論基礎(chǔ)不在于追求真理或健全民主程序。商業(yè)言論自由之于消費者的資訊獲得權(quán)，具有對位的意義，即保障商業(yè)言論，正好能加強消費者的資訊獲得權(quán)。后者即使未被憲法明文規(guī)定為基本權(quán)利，也通常認為處于和憲法一個位階，屬于憲法中的“未列舉基本權(quán)利”③。除此之外，商業(yè)言論也是商業(yè)經(jīng)營的重要因素，在我國改革開放和建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體系的背景下，尤其是我國目前深入推進全面改革的背景下，考慮到憲法關(guān)于社會主義市場經(jīng)濟體制的明確規(guī)定，營業(yè)自由作為一種未列舉的基本權(quán)利已如朝日噴薄欲出④?？梢哉f，營業(yè)自由涵括了商業(yè)言論自由，作為一種重要的營商手段，商業(yè)言論論自由具有促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的功能。

筆者認為廣藥訴加多寶虛假宣傳案涉及加多寶發(fā)布的數(shù)則廣告，當然屬于言論自由的范疇。言論自由作為一種基本權(quán)利，受到我國憲法第35條的保護。本案判決的依據(jù)便是《憲法》中的規(guī)定，作為基本權(quán)利的言論自由，是憲法規(guī)定保護的基本權(quán)利。在解釋適用上述規(guī)范時，法院應(yīng)該仔細考慮確認，避免發(fā)生不同價值理念的沖突，大抵合憲解釋，就是這個表現(xiàn)⑤?！皯椃?quán)利規(guī)范體現(xiàn)了整個憲法規(guī)范體系的核心價值。”但令人疑惑的是，憲法如何通過基本規(guī)范確立價值秩序？在法律的世界里，基本權(quán)利之間互相打架是常有的事。因此基本權(quán)利必須有內(nèi)在限制，這又為憲法價值的辨認設(shè)立了難以逾越的門檻。我國《憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。由此，國家利益、社會利益與集體利益以及其他人的自由和權(quán)利構(gòu)成基本權(quán)利的內(nèi)在限制?！氨磉_行為往往超越了思想和良心的范疇，是一種將內(nèi)心精神作用或其結(jié)果公諸于外部的活動，所以存在著與他人的自由權(quán)利或社會公眾利益發(fā)生相互沖突的可能性，為此必然具有一定的界限。”

在涉及基本權(quán)利沖突的私法糾紛中，利益衡量是一種常用的手法，即通過比較各個利益體的大小，權(quán)衡輕重，遵循比例原則找到最優(yōu)解決方案。具體就此案來說，所涉及的利益有：廣藥的競爭利益，加多寶的競爭利益以及加多寶的言論自由，消費者獲得正確資訊的利益。上述所指的競爭利益是經(jīng)營者所持有的正當利益，廣藥的競爭利益是第三人的利益，而不特定的消費者的正確資訊獲得權(quán)則代表了公共利益。略微一算，就可以得出的結(jié)論是：廣藥的競爭利益與加多寶的競爭利益是一對力量均衡的方陣，我們只需要將關(guān)注點放在加多寶的言論自由與消費者獲得正確信息咨詢的之間。只要消費者正確資訊獲得權(quán)的分量重于加多寶的言論自由的分量時，對加多寶的言論進行限制就是正當?shù)摹?/p>

虛假宣傳的經(jīng)營者因為消費者收到的誤導(dǎo)和蒙蔽造成侵害，與其他因素沒有聯(lián)系是這樣一種不正當競爭行為，就此而言，反不正當競爭法是將一種本來意義上屬于反射利益的東西，上升為法律保護的對象。本案判決認定加多寶的改名廣告語構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳。具體來說，本案判決認為加多寶的改名廣告語既虛假，容易使人產(chǎn)生誤解。必須交代的是《反不正當競爭法》第9條第1款所使用的措辭是“引人誤解的虛假宣傳”由誤解和虛假共同構(gòu)成，缺一不可，我國的一部分學(xué)者多認為該條規(guī)范的著眼點在于宣傳是否具有引人誤解的因素。“虛假宣傳的要害不在于競爭者對于產(chǎn)、服務(wù)或者商業(yè)活動本身做出了虛假描述，而在于這種虛假描述誤導(dǎo)了市場上的消費者，同時還損害了其他競爭者的利益。”⑥因此，虛假宣傳也代表了誤導(dǎo)行為，是指經(jīng)營者對其提供的商品或服務(wù)進行引人誤解的宣傳，造成或可能造成消費者對其商品或服務(wù)產(chǎn)生錯誤印象的行為⑦?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確地指出了這一點，與理論界的觀點不謀而合在本案中，廣藥和加多寶的言論體現(xiàn)了不同利益體的立場。

二、案件引發(fā)的一點思考

（一）寬容與妥協(xié)

面對利益沖突權(quán)力紛爭，秉持比例原則采取損害最小的方式達成的結(jié)果最為理想。不過這一任務(wù)是艱巨的。而且常常被司法機關(guān)作為他們懈怠的借口。“基于憲法之同一性、一體性的原則，國家負有選擇最佳方案（盡善盡美的選擇）之任務(wù)。”⑧尤其是，當前轉(zhuǎn)型發(fā)展期的中國企業(yè)之間的競爭具有非常惡劣的影響，對社會資源是一種極大的浪費。諸如三聯(lián)重工與中聯(lián)重科、農(nóng)夫山泉與華潤怡寶、嘀嘀打車與快的搭車，以及加多寶與廣藥之間的競爭似都屬于此。在這個背景下，司法機關(guān)更應(yīng)該重視均衡原則，最佳方案的重要作用，若能立足于憲法所揭示的價值秩序，化解生死纏斗為特征的“中國式競爭”，和諧共存式地解釋基本權(quán)利及其沖突，是一種雙贏的局面。

（二）虛假宣傳中媒體的責(zé)任

在王老吉和加多寶的一系列案件中，我們的媒體處于一種曖昧不明的地位，原告王老吉并沒有起訴媒體，但媒體在侵權(quán)行為中起著舉足輕重的作用，引導(dǎo)著整個社會輿論的導(dǎo)向，社會大眾的信息散播口，有橋梁的意義。侵權(quán)行為的確認需要整個社會的配合，那么我們的媒體該肩負起什么樣的責(zé)任呢，是值得深思的。（作者單位：西北大學(xué)法學(xué)院）

注解：

①在基本權(quán)利的發(fā)生史意義上，言論自由的確是作為對抗專制統(tǒng)治，表達政治理念的有力武器，而獲承認為第一種政治自由。

②參見鄧輝：“言論自由原則在商業(yè)領(lǐng)域的拓展——美國商業(yè)言論原則評述”，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2004年第4期。

③此處借用這一術(shù)語，關(guān)于中國憲法的未列舉基本權(quán)利的一個分析，參見張卓明：“中國的未列舉基本權(quán)利”，載《法學(xué)研究》2014年第1期。

④中華人民共和國憲法第15條。

⑤李明德.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2008：299.

⑥李明德.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2008：299.

⑦參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第355頁；李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2008年版，第299頁；宋紅松編著：《知識產(chǎn)權(quán)法案例教程》，北京大學(xué)出版社2005年版，第478頁。

⑧法治斌，董保城.憲法新論[M].臺北：作者自版，2006.

參考文獻：

[1]孔祥俊.：商標與不正當競爭法原理和判例.[M]北京：法律出版社，2009。

[2]李揚.究竟誰動了誰的奶酪——加多寶與廣藥之爭案評析[J].知識權(quán)，2012（12）：23

[3]鄧輝：《言論自由原則在商業(yè)領(lǐng)域的拓展——美國商業(yè)言論原則評述》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2004年第4期

[4]李明德.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2008：299.