慕楠

摘要：女性主義法學(xué)自產(chǎn)生時(shí)起就備受法學(xué)界關(guān)注，本文將通過(guò)界定女性氣質(zhì)來(lái)洞悉刑事和解制度的價(jià)值追求，運(yùn)用女性主義法學(xué)方法論提出立法建議，認(rèn)為刑事和解的范圍可以適當(dāng)擴(kuò)寬，刑期較重的侵害個(gè)人法益為主的犯罪可以酌情決定是否適用刑事和解程序?？梢哉f(shuō)，刑事和解的構(gòu)建體現(xiàn)了法律女性氣質(zhì)的發(fā)展，同時(shí)也促進(jìn)了法律“女性化”的進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：刑事和解；女性主義；女性氣質(zhì)

女性氣質(zhì)興起于女性主義運(yùn)動(dòng)中，是女性主義理論的一個(gè)分析范疇。從女性主義的視角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身體驗(yàn)和對(duì)女性生活狀態(tài)的感悟，更重要的一方面是考慮到刑事和解的“軟訴訟”特點(diǎn)與女性氣質(zhì)中追求和諧、注重維系關(guān)系、強(qiáng)調(diào)關(guān)懷的特質(zhì)相符，然而，縱觀(guān)國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)，關(guān)于刑事和解中映射出的女性氣質(zhì)的討論卻沒(méi)有，可以說(shuō)學(xué)術(shù)界對(duì)本問(wèn)題的探究還處于空白狀態(tài)。

一、刑事和解制度

刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，與傳統(tǒng)意義上的對(duì)抗制訴訟有明顯的區(qū)別。犯罪行為發(fā)生后，有些加害人與被害人不想經(jīng)歷司法審判，加害人意圖彌補(bǔ)被害人損失，以此爭(zhēng)取法律的寬大處理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意將雙方置于對(duì)抗的境地，這種類(lèi)似的需求就為刑事和解制度的產(chǎn)生造就了生發(fā)的土壤。

刑事和解制度一開(kāi)始只是作為一種司法實(shí)踐被法院、檢察院試點(diǎn)運(yùn)行，從最初的自訴案件、未成年人案件，到后來(lái)的輕微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越發(fā)地迸發(fā)出其適用的廣泛性。新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解制度的規(guī)定使該項(xiàng)程序有了法律依據(jù)可行，成為具體的法律制度。如果說(shuō)對(duì)抗制的訴訟程序如父親般嚴(yán)厲又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、寬容的母親，給加害人一個(gè)改過(guò)自新、回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，給被害人最適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償和照料。 但是，刑事和解制度作為西方法律文化下發(fā)展起來(lái)的產(chǎn)物，在本土化的過(guò)程中并未找到合適的理論支撐，目前學(xué)者們對(duì)其理論基礎(chǔ)并未形成準(zhǔn)確定論，本文所提到的“女性氣質(zhì)”，也只是對(duì)刑事和解制度的價(jià)值分析提供一個(gè)嶄新的視角，并不是對(duì)刑事和解制度理論的定性。

二、女性氣質(zhì)的法學(xué)剖析

（一） 女性氣質(zhì)

女性主義在產(chǎn)生之初被稱(chēng)為女權(quán)主義，只是在其傳入中國(guó)的過(guò)程中，人們認(rèn)為“權(quán)”字帶有激進(jìn)主義色彩，只是一味尋求婦女在社會(huì)各個(gè)方面與男性相同的權(quán)利，改變?cè)谡?、?jīng)濟(jì)、法律方面女性的弱勢(shì)地位。然而，單純的要求權(quán)利的量化平等不能從根本上保護(hù)女性權(quán)益，改變父權(quán)制的現(xiàn)狀。很多社會(huì)制度建構(gòu)、組織和發(fā)展都是建立在以男性為中心的父權(quán)制之上，缺乏對(duì)女性權(quán)益和地位的考量，突出反映為男性對(duì)女性的剝削和壓迫，就現(xiàn)代化的社會(huì)來(lái)看，則更傾向于反映為整個(gè)社會(huì)體制對(duì)女性的忽視和沉默。所以，用“性別”的“性”字，則更能透射對(duì)男權(quán)為中心的社會(huì)秩序和制度模式的對(duì)抗。

女性主義興起于19世紀(jì)初，于19世紀(jì)60年代進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域，稱(chēng)為女性主義法學(xué)。他們要求在分配和界定自由權(quán)利、制度組織建構(gòu)時(shí)，加入女性的思維方式，甚至要求在立法初期就融入社會(huì)性別的意識(shí)，從而維護(hù)男女兩性的婚姻、家庭和社會(huì)關(guān)系。女性主義法學(xué)以獨(dú)特視角去剖析法律問(wèn)題，剖析法律立法理念中的性別因素，要求重新鑒別法律適用過(guò)程中的性別氣質(zhì)傾向問(wèn)題，在研究途徑上傾向于對(duì)兩性氣質(zhì)進(jìn)行全方位的認(rèn)識(shí)。

性別氣質(zhì)是由社會(huì)性別決定的，拋開(kāi)男女兩性的生理差異，注重心理上的男性化或者女性化傾向，傳統(tǒng)上認(rèn)為女性氣質(zhì)是指婦女在文化、社會(huì)壞境的影響下形成的，在女性群體中普遍呈現(xiàn)出來(lái)的怯懦、消極、非理性、情緒化、敏感、溫柔、富有同情心等性格特征。筆者認(rèn)為，性別氣質(zhì)的兩分法將兩性放在分離和對(duì)立的境地，過(guò)于強(qiáng)化了生理性別與性別氣質(zhì)的關(guān)系，我們應(yīng)該找到男性氣質(zhì)與女性氣質(zhì)的結(jié)合點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)雙性化氣質(zhì)，削弱個(gè)體性格的極端化，追求人格的和諧平衡。女性氣質(zhì)雖然來(lái)源于對(duì)女性群體特點(diǎn)的總結(jié)，但是現(xiàn)在意義上的性別氣質(zhì)應(yīng)該是沒(méi)有性別指向性的，即使男性個(gè)體表現(xiàn)出女性氣質(zhì)的比重多一點(diǎn)，也并不認(rèn)為是不正常的。

（二）法律中的女性氣質(zhì)

傳統(tǒng)認(rèn)為，女性自身存在的很多特點(diǎn)，導(dǎo)致無(wú)法勝任法律活動(dòng)，特別是需要很強(qiáng)的邏輯思維的法學(xué)研究，男性因其理性、果斷、獨(dú)立、有支配性而更適合上述領(lǐng)域，而女性則被認(rèn)為與理性、邏輯推理和法律思維沒(méi)有關(guān)系。這就導(dǎo)致了法律制度建構(gòu)過(guò)程中女性參與的缺失，從而使現(xiàn)行法律更多地呈現(xiàn)為個(gè)人主義、實(shí)證主義、支配性、強(qiáng)制力、確定性和理性推理等男性思維氣質(zhì)，透射出父權(quán)制的結(jié)構(gòu)秩序。

但是社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的，以刑事案件為例，每一個(gè)案件的發(fā)生都有其特殊性，反映在法律的適用上，要求法院在貫徹普遍規(guī)范的同時(shí)關(guān)注案件的個(gè)體性，尊重差異，充分聽(tīng)取犯罪嫌疑人、被告人陳述，最后綜合考慮予以定罪量刑。這種法官自由裁量權(quán)的出現(xiàn)和發(fā)展就是法律“女性氣質(zhì)”的最好體現(xiàn)。在中國(guó)傳統(tǒng)“和為貴”文化潛移默化的影響下，刑事和解的出現(xiàn)可以說(shuō)是歷史的必然，同時(shí)，刑事和解的不斷發(fā)展和完善也是法律“女性化”的過(guò)程。所謂法律的“女性化”，或者稱(chēng)為“泛性別化”，是在現(xiàn)代司法中注重運(yùn)用調(diào)解等具有女性氣質(zhì)的手段，達(dá)到同樣的甚至更好的法律效果和社會(huì)效果。查理德在法理學(xué)問(wèn)題中很形象的說(shuō)：“男性法律觀(guān)就是法律實(shí)證主義的法律觀(guān)，女性法律觀(guān)就是自然法的法律觀(guān)。”[2]

三、研究刑事和解制度構(gòu)建中女性氣質(zhì)的意義

從女性氣質(zhì)透視刑事和解制度的構(gòu)建，是一種新的思維方式。我們現(xiàn)在所講的法律多以“父權(quán)制”的理性思維進(jìn)行界定，然而現(xiàn)實(shí)生活中，案件的發(fā)展是各不相同的，從犯罪動(dòng)機(jī)、目的，到手段、行為、結(jié)果，都表現(xiàn)出每個(gè)犯罪的特有情節(jié)。男性氣質(zhì)所追求的普適性、客觀(guān)性的規(guī)則適用以及崇尚理性的邏輯思維根本不可能解決實(shí)踐中刑事案件所呈現(xiàn)出的各類(lèi)情形。然而，女性的特質(zhì)更傾向于對(duì)事件發(fā)生的情境進(jìn)行細(xì)節(jié)處理，分析實(shí)際關(guān)系和感情，處理問(wèn)題偏重選擇調(diào)解、關(guān)懷、切實(shí)考慮雙方的利益以及維系和諧的關(guān)系的方式。這一系列的女性氣質(zhì)與刑事和解制度的目標(biāo)、價(jià)值不謀而合。然而現(xiàn)今學(xué)術(shù)界并沒(méi)有任何分析這兩者之間關(guān)系的理論。

本文試圖從女性主義視角對(duì)刑事和解制度進(jìn)行分析，提出立法建議，并在一下幾個(gè)方面取得一定的突破：

（1）首次將女性主義運(yùn)用于刑事訴訟領(lǐng)域。刑事和解制度作為刑事訴訟中的特殊程序的出現(xiàn)可以說(shuō)是女性氣質(zhì)在法律領(lǐng)域的映射，都表現(xiàn)為尊重差異、關(guān)注個(gè)體的分析視角，都反映出維系關(guān)系、追求和諧的目標(biāo)。 筆者通過(guò)初步探究刑事和解制度中的女性氣質(zhì)，引發(fā)大家對(duì)女性主義視角的關(guān)注，培養(yǎng)一種看待問(wèn)題的新視角，培養(yǎng)一種新的思維模式。

（2）獨(dú)辟蹊徑探究刑事和解制度構(gòu)建。通過(guò)對(duì)女性氣質(zhì)的介紹，引發(fā)出對(duì)女性主義的深入研究，將其用于分析刑事和解制度立法目標(biāo)、程序價(jià)值、適用范圍和一般程序，強(qiáng)調(diào)司法實(shí)踐中刑事和解制度的實(shí)質(zhì)意義，彌補(bǔ)法律研究中的空缺，從而展現(xiàn)出與以往訴訟程序研究的不同進(jìn)路。

（3）展望法律“女性化”的發(fā)展前景。弱化法律的“父權(quán)制”意識(shí)，重點(diǎn)探討法律對(duì)女性視角的排斥和缺失，充分論證只有將女性主義視角貫穿到立法中，加入女性視角和女性的生存體驗(yàn)以及思維方式，吸納法律的女性特質(zhì)才能更好的實(shí)現(xiàn)法律為中心的法治社會(huì)結(jié)構(gòu)的性別平等。必須強(qiáng)調(diào)的是，我們尋求的“女性化”是對(duì)規(guī)則化、僵硬化法律的有益補(bǔ)充，而不是替代。筆者希望達(dá)到的并不是法律制度由“男性化”變?yōu)椤芭曰?，而是將各具價(jià)值的兩方面優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，從而使法律更加人性化。（作者單位：云南大學(xué)法學(xué)院）