趙志　陳琨

目前，我國已公布了十批共計52個指導性案例，其中有9個刑事指導性案例。在司法實踐中，這9個刑事指導性案例似乎并沒有達到“對一些重大復雜的刑事案件統(tǒng)一量刑標準，對一些新出現(xiàn)的形式案件的定罪量刑提供范例”的預期。在當前的案例指導制度的框架內，要想發(fā)揮好指導性案例的作用，前提是完善指導性案例的生成機制，在獲得充分優(yōu)質的指導性案例資源的基礎上，更近一步發(fā)揮指導性案例對統(tǒng)一法律適用的作用。

“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機關不能預見法官可能遇到的所有問題”。

——梅里曼

一、刑事指導性案例生成機制的“內缺外困”

（一）“內缺”——實體內容上的指導性闕如

以目前發(fā)布的9個刑事指導案例為樣本，并結合裁判要點，可以將這9個刑事指導性案例歸納總結為以下幾個類型：

第一類，對已有司法解釋或者相關解釋規(guī)定的再重復，實際上的指導意義不大。例如指導案例第3號 ，第28號 等，這些案例中的裁判要點大多只是對司法解釋的重復和強調，既沒有從已有司法解釋中找到新的觀點，也沒有對已有司法解釋更進一步的挖掘。

第二類，對社會公共議題的回應，更多的是展示一種政策性表態(tài)。例如指導性案例3 號和11 號，即是對反貪反腐這一社會議題的回應，實際上對基層的司法實踐并沒有更多的指導意義，又例如指導性案例32號 ，是對于刑法修正案八出臺的危險駕駛罪的解讀，回應的道路交通安全這一社會議題，然而在裁判要點中，卻僅僅是對危險駕駛情節(jié)嚴重作了常識性的解釋，實際上也沒有更多的指導性意義。

第三類，案例對實務具有指導性意義，但是說理不透徹。典型的就是最高院發(fā)布的第27 號指導性案例，該案例本身對新生成的類型化案件具有較強的指導性意義；該案例對盜竊罪于詐騙罪進行了界定，設定了“自愿”和“交付”這樣一個區(qū)分盜竊與詐騙的標準，對實踐中該類犯罪的認定具有很強的指導性意義，但是對于所提出的“自愿”和“交付”的實質性判斷卻沒有更深入的解釋。

（二）“外困”——生成程序上的保障性不足

對最高院發(fā)布的十批指導性案例進行統(tǒng)計分析，可以看出刑事指導性案例發(fā)布的基本情況見下圖四：

本文認為，造成以上情況的原因與指導性案例生成的程序保障密不可分。

一方面《實施細則》對于最高院如何篩選案例仍舊規(guī)定的過于籠統(tǒng)，將指導性案例的最終決定權全部交給最高院案例指導工作辦公室，加劇了指導性案例的行政化色彩，可能會引起下列的問題：

一是造成指導性案例產生復雜化。在我國二審終審制的司法體制下，最高院本身審理的案件不僅僅在數(shù)量上無法滿足指導性案例甄選的基數(shù)要求，而且在案件的典型性上往往也不占有任何優(yōu)勢，這就必然造成指導性案例“自下而上”的形成模式 。同時，我國采用多主體舉薦，科層篩選，一級決定的“一級科層多元舉薦”指導性案例制，在這種生成機制下，可能使得最高院案例指導工作辦公室在進行指導性案例的確認時投入更多的時間和精力；此外，基于我國多行政區(qū)劃、區(qū)域社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀，在“一級科層多元舉薦”的機制下，協(xié)調區(qū)域司法實際也將成為一個難題，法律沖突與矛盾的增加將造成制度運行成本的加大，這些都對指導性案例的發(fā)布和適時度都產生了一定影響，出現(xiàn)效率低，指導性匱乏，數(shù)量少的情況。

二是造成指導性案例過于“保守”。最高院自身帶有的政治色彩決定了其在對案件的選擇和審查時，要始終堅持穩(wěn)妥保守的態(tài)度，以保證自身的政治正確性。再加之最高院基本與基層司法實踐脫節(jié)，最終使得“一些真正能夠引起社會關注，并可以澄清法律模糊，填補、解決法律空白的案例，因為涉及敏感話題，而被篩選掉，無法上升為指導性案例。”。

三是破壞案例的“原生性”。由于下級法院判決文書制作的差異和說理水平的不足，在層報案例的過程中，不可避免地被“潤色加工”，最后這些案例“是最高人民法院‘制作或‘改編的，并非‘原汁原味的判例，雖然這種做法可以提高指導性案例的水平，但是也不符合司法判例的生成規(guī)律”。對案例的改編會不會造成“案例指導”異化成“案例解釋”，這些問題都讓人頗費思量。

另一方面，從實踐上看，基層法院對于指導性案例的推薦卻沒有預想中的積極性，以筆者所在法院的144為法官為調查對象，結果發(fā)現(xiàn)，只有不到15%的法官表示愿意推薦案例，造成這種狀況的原因主要可以有以下兩點：

一是裁判質量低，文書說理匱乏。目前的形式裁判文書中普遍存在裁量理由說明不足，事實說理不足的情況。主要體現(xiàn)在沒有沒有歸納或表達辯護結論；沒有闡述辯護理由；甚至有的判決書根本沒有寫明辯護人的辯護理由以及結論，大部分的案件都是以“與事實不符”、“不予采信”等常見的表述簡單書寫。

二是選擇標準與司法習慣的沖突。受我國審級制度現(xiàn)狀和法官業(yè)績考核等機制的約束，更多的法官將“案結事了”“息訴寧人”“勝敗皆服”等觀念作為日常司法工作的準則，所以當遇到真正疑難的、社會影響力大的案件時，通常選擇默默消化。

二、刑事指導性案例的“內修”之法

（一）圍繞功能展開的實質選擇標準

與法律規(guī)范的制定不同，指導性案例對司法的作用是“個案-類型化”的過程。一方面，非法源的地位，決定了指導性案例對新的法律沒有創(chuàng)制的權利；另一方面，指導性案例遵循的從歸納到結論的邏輯演繹，要求在素材的選擇上更加復雜：它通過從個案例推及一般結論的過程，來實現(xiàn)和促進對已有法律規(guī)則的補充、突破以及審執(zhí)觀念變更的功能。

筆者認為，指導性案例的實體選擇標準應當從以下幾方面進行解讀：

對“社會廣泛關注”的理解。社會廣泛關注的案件是指那些引起公眾強烈反響，并在一定時期內被廣泛討論的案件。然而，這些所謂“社會廣泛關注”的案件是否有成為指導性案例的可能，還應當結合指導性案例在司法過程中的立場和功能，考慮社會影響力轉化為法治影響力的可能性。就像美國著名的紐約時報訴沙利文案，該案在當事產生了強烈的社會反響，促進了美國上下有識之士對言論自由的再思考，從而創(chuàng)造了“危險而及刻”的原則，從而對更進一步清晰了美國有關言論自由和誹謗的界限。由此可知，“社會廣泛關注”并不應當成為指導性案例的必然選擇條件，關鍵還是在于案件本身對產生規(guī)則的可能性。

案例對“法律規(guī)定比較原則”的作用。如表四顯示，筆者所在基層法院的法官在遇到立法空白、立法不完善、法律規(guī)定比較原則的情況下，更容易引用指導性案例。對于“法律規(guī)定比較原則”的充實，是此類案件成為指導性案例的關鍵，這里對原則的補充應當要具有細化和解釋的作用，如果只是對原則性條文作出規(guī)范使用的方式或者常識性的解釋，而沒有建立一種新的內在規(guī)則和對規(guī)則貫徹的新理解，則不能認為對“法律規(guī)定比較原則”有貢獻，也就沒有指導性意義。

對 “典型性”案例指導性的認識。“典型性”是相對于類型化而言的，典型性案件的意義就在于對于同類案件的處理具有模板的功能。例如最高法去年1月4日公布的三起性侵兒童犯罪的典型案例，這三起典型案例，全部是對原有法律規(guī)定的強化和重申，其本身的威懾不法分子的作用要遠大于對類似案例的指導作用，這樣的典型案例就沒有成為指導性案例的價值。因此，為避免作為指導性案例的典型性案例出現(xiàn)功能偏差的情況，在選擇上也應當圍繞典型性案例是否能夠創(chuàng)制規(guī)則、解釋法律這一效用，對典型性案例的指導價值有正確的判斷，然后謹慎選入指導性案例。

此外，就目前已經(jīng)公布的形式指導性案例看來，幾乎全部是對刑事實體法適用的指導，而沒有對刑事訴訟程序的指導性內容，而事實上，特別是近幾年來，司法領域內的程序正義呼聲越來越盛，相伴隨的對程序法的修改也加快了腳步，然而不管修改前還是修改后，刑事訴訟法在適用中還是可能存在一些不明確的地方，例如，在涉及刑事訴訟非法證據(jù)排除的時候，對于如何界定非法證據(jù)，什么情形下的非法證據(jù)應當予以排除，“毒樹之果”是否應當徹底排除等等，這一系列的程序性疑難在刑事審判的司法實踐中十分常見，并存在諸多爭議，而相關的法律法規(guī)及司法建議卻沒有更明確的答復，此時指導性案例的價值就更加凸顯出來。

（二）凸顯指導意義的形式構建方式

筆者認為，目前刑事指導性案例在形式結構上應當以裁判要點為中心，在完整呈現(xiàn)案例基本事實的前提下，寫明事實認定要點，如實記載裁判結果，充分表達裁判理由。

對于裁判要旨的歸納，不能抽離案例本身，但是又要具有一定的普遍指導性，因此對于裁判要旨的歸納，除了具有規(guī)范性、概括性以外，還要有一定的抽象性，而這種抽象性，不宜以立法語言的規(guī)格來要求，否則將會“省略了基本的事實，或只予提示，而從不提供判決所根據(jù)的理由”。

除了裁判要點，指導性案例的其他部分，大部分是來自案件本身的判決，因此，對于判決中指導性內容的理清，是指導性案例撰寫的關鍵。

但是在對已公布的9個刑事指導性案例進行分析后卻發(fā)現(xiàn)，這些案例中對于事實的認定缺乏完整的論述。

十八屆四中全會中提出的“以審判為中心”的訴訟制度改革，更加強調了刑事庭審的實質化，突出了證據(jù)裁判主義的重要地位?？梢灶A測，在今后的司法實踐中，關于證據(jù)采信、證據(jù)使用方法及事實認定的規(guī)則與原則，也將是法官參考指導性案例的重要內容，為刑事法官在相關問題的理清上提供重要的參考思路。

此外，已公布的指導性案例還缺乏對辯護內容的描述，而辯護內容往往是案件爭議形成的起源，忽視辯護內容，相當于切斷了刑事審判邏輯推理的鏈條，使得裁判的前提變得不再完整，在指導性上也會有所折扣。

綜上所述，筆者認為，在指導性案例的生成過程中，應當注重指導性案例內容上的連貫性和實用性，指導性案例增加事實認定部分，并在該部分充分交代辯護意見，充分體現(xiàn)證據(jù)裁判主義的特點。

三、刑事指導性案例的“外修”途徑

（一）發(fā)現(xiàn)機制的多元化選擇

以法院為主體的事前發(fā)現(xiàn)機制。我國司法裁判程序與指導性案例確認的互相分離，導致對指導性案例的遴選是一種事后遴選，囿于基層法官的素質現(xiàn)狀，和目前我國裁判文書制作的缺陷，事后遴選的指導性案例在審理過程中可能存在說理不明的情況，而只能由最高人民法院進行后期的加工，而這種加工有可能改變下級裁判結論以及推理過程。因此，最高人民法院和各高級法院應當充分發(fā)揮自身的能動性，有意識地通過對下級法院的引導和指導，將刑事案件的裁判程序與指導性案例的確認相結合，強化指導性案例的事前選擇，并有針對性地進行精細化審理，使指導性案例成為基層法院的判決的目標，從而為其上升為指導性案例打好基礎，從而降低指導性案例的遴選成本。

以法律共同體為主體的民主參與機制。為擴大指導性案例的民主參與程度，最高法還可以考慮吸收部分檢察官、資深律師以及少數(shù)普通群眾 加入案例遴選的專門委員會，對案例是否為公眾關注，是否存在法律使用上的難題進行討論。官方遴選委員會成員在此探討的過程中，要積極聽取不同訴訟角色對案例的各方面看法，一方面，這是司法民主的體現(xiàn)，另一方面也回應了中國轉型社會對能動司法的呼吁。

（二）審核過程的精細化探索

弱化案例生成的行政化色彩。筆者認為這一點可以從指導性案例的審查權限上來進行制約，具體構想如下：各高院審核下級法院僅事實認定問題的案例，即案例存在事實認定過程的規(guī)律性問題的發(fā)現(xiàn)，或者僅法律適用上存在問題的案例，既案例的價值在于法律適用規(guī)則的創(chuàng)制；如果下級法院的案例既涉及事實認定，又涉及法律適用，則由高院報送最高院進行審核，所有經(jīng)過高院審核推薦報送最高院的案例，最終和最高院自己審結的案件一起被作為備選指導性案例。通過這種區(qū)分事實問題和法律問題的推薦案例方式，分割高院和最高院的審核職能，借助一定行政化手段，均衡直接涌入最高院的推薦案例。

細化案例生成的審核標準。根據(jù)研究可知，我國目前的指導性案例制度與臺灣地區(qū)的判例制度更為接近，因此，筆者認為，從臺灣判例制度的構建中也許能夠找到完善我國指導性案例生成的途徑。

我國目前的案例生成程序如下圖：

從上圖可以看出，我國指導性案例生成的核心部門是案例指導辦公室，其所承擔的征集、遴選、審查、發(fā)布、研究和編纂等功能過于集中，筆者認為，我國的指導性案例生成機制可以引入臺灣判例生成的初審和復審環(huán)節(jié)，具體構想如下圖，并借此圖為本論文畫上句號：

隨著指導性案例制度在我國的全面展開，隨著案例遴選標準的日益明晰和生成過程的不斷完善，這一制度將成為有別于西方判例制度，而具有中國特色的一項獨特的司法制度，從而推動我國立法的進步與社會管理的不斷創(chuàng)新。

（作者單位：1.對外經(jīng)濟貿易大學；2. 北京市大興區(qū)人民法院）