王占臺

離婚現(xiàn)象，人們早已耳熟能詳。近年來居高不下的離婚率在逐年上升。離婚的司法程序有二：一是到離婚登記機關，在當事人對離婚的法律后果達成一致意見的情況下，領取離婚證書；二是經(jīng)人民法院訴訟，經(jīng)訴訟離婚的，有兩種方式，調解離婚或判決離婚。殊不知，目前涉及未成年子女的父母在離婚程序中，都吞噬了其未成年子女的民事權利能力。使那些具有我國公民人權的未成年人的民事權利能力主體資格，在其父母離婚時喪失了，這已經(jīng)違反了我國《憲法》及《民法通則》的相關規(guī)定。

我國《憲法》第三十三條規(guī)定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”。無疑這些未成年子女是我國的公民。我國《民法通則》第九條規(guī)定“公民出生時起到死亡止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”第十條規(guī)定“公民的民事權利能力一律平等?！倍覀冊谒痉▽嵺`中，父母離婚時將未成年人的民事權利能力剝奪了，淹浸了。人民法院在離婚訴訟中無不是只依據(jù)《婚姻法》的相關規(guī)定作出子女撫養(yǎng)的調解書、判決書。該法律文書中當然不會體現(xiàn)未成年人的主體資格。

我們再來看看，那些未成年子女的父母在離婚之后，哪怕僅僅幾天的時間，為了調整子女撫養(yǎng)費糾紛再發(fā)生的訴訟，該未成年子女又一躍成為訴訟主體，是該訴訟中的原告，民事權利能力得到體現(xiàn)。事實上在其父母離婚時的程序也會面對，該子女歸哪一方直接撫養(yǎng)？另一方如何承擔間接撫養(yǎng)義務？可人民法院只是根據(jù)《婚姻法》相關規(guī)定判決該子女隨父親或母親共同生活，另一方承擔相應撫養(yǎng)費。那為什么在離婚程序中未成年子女的民事權利能力得不到體現(xiàn)，而在子女撫養(yǎng)訴訟中該子女又是民事權利主體資格呢？這也從另一方面說明在離婚訴訟中未成年人的民事權利能力喪失了。

那么我們再看看，這些未成年人在父母離婚時，被喪失民事權利能力是從何體現(xiàn)的呢？在我國剛出生的嬰兒，只要符合《憲法》第三十三條的規(guī)定，就是我國公民。是我國公民那么按照《民法通則》第九條的規(guī)定“公民出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”嬰兒從一出生，首先具有《民法通則》賦予他的被監(jiān)護的民事權利，及《婚姻法》賦予他被撫養(yǎng)的民事權利。民事監(jiān)護法律關系與父母撫養(yǎng)子女法律關系是兩個不同的法律關系，但監(jiān)護問題中的最基礎義務人與撫養(yǎng)關系中的義務人，在以親權為基礎這點上是一致的，所以在那些父母存有正?；橐鲫P系及家庭和睦的情況下，未成年子女的被監(jiān)護及被撫養(yǎng)是不會成為問題的。只有在無婚姻關系或非正?；橐鲫P系的情況下，才會發(fā)生以親權為基礎的監(jiān)護義務出現(xiàn)矛盾。我們以內容決定形式的原理，看一看民事監(jiān)護的內容吧，最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見，在關于監(jiān)護問題一節(jié)中，第10條規(guī)定“監(jiān)護人的職責包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活；管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)；代理被監(jiān)護人進行民事活動；對被監(jiān)護人進行管理和教育；在被監(jiān)護人合法權益受到的傷害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟。”這一規(guī)定又與《婚姻法》在父母離婚后未成年子女跟隨那一方共同生活對子女更有利是一致的。比如“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則?！备改冈陔x婚后，有一方客觀上不能與被監(jiān)護的未成年子女共同生活，不可能完成上述監(jiān)護職責內容，就應該理所當然的取消其監(jiān)護人資格。至于這一方父親或母親根據(jù)《婚姻法》規(guī)定承擔子女撫養(yǎng)教育費，那是與《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護問題無關。因為已取消其民事監(jiān)護權資格了。之后再發(fā)生子女撫養(yǎng)糾紛的訴訟，在法律上目前的司法實踐才更通順。我們很難設想，用《婚姻法》的強制性規(guī)定，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。”才能與該未成年子女見上一面的父或母是如何行使上述監(jiān)護職責的？事實上不可能！但是最高人民法院在《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見，在關于監(jiān)護問題一節(jié)中的意見的第21條又與上述規(guī)定矛盾的規(guī)定“夫妻離婚后，與子女共同生活得一方無權取消對方對該子女的監(jiān)護權。但是尚未與該子女共同生活得一方，對該子女有犯罪行為，虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認可可以取消的除外?！蹦敲丛斐闪舜蟛糠治闯赡曜优母改鸽x婚后，不與該子女共同生活的一方父親或母親仍對該子女空有虛名的監(jiān)護權人。也導致了離婚程序中，將未成年子女的民事權利能力喪失了。

我國《民法通則》所規(guī)定的監(jiān)護問題，因過于原則，對監(jiān)護法律關系的性質表述不準，已經(jīng)明顯滯后于社會發(fā)展，存在許多不適應市場經(jīng)濟要求的規(guī)定。很難應對目前社會出現(xiàn)的復雜的情況，故很難具有可操作性，通俗地講，很難落地。但至少在目前尚存的法律規(guī)定之下，在父母離婚時，別忘記了未成年子女的民事權利能力，確定其監(jiān)護權人，將不與其共同生活得一方父親或母親，也不可能履行監(jiān)護職責，依法取消其監(jiān)護資格，才能更好地保護被監(jiān)護人的合法權益。

（作者單位：天津諾信律師事務所）