孫 麗

(1.山東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,山東 濟(jì)南 250014；2.南京師范大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 210023)

警惕控方的話語壟斷*
——論犯罪論體系的變革

孫 麗1,2

(1.山東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,山東 濟(jì)南 250014；2.南京師范大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 210023)

犯罪論體系不僅是法官定罪的工具，更是控、辯、審三方在刑事司法過程中共同使用的話語工具。相比于國外的犯罪論體系而言，我國的犯罪構(gòu)成四要件理論賦予被告人(辯方)的“話語權(quán)”較控方明顯薄弱，從而形成了控方的“話語壟斷”。因此，要回應(yīng)刑事司法實(shí)踐的需求，消解控方的話語壟斷。犯罪論體系的變革必須考慮犯罪論體系的“去政治化”，重視被告人(辯方)的需求，賦予其更充分的“話語工具”，切實(shí)保障被告人(辯方)的合法權(quán)利尤其是辯護(hù)權(quán)利。

話語權(quán)；犯罪論體系；話語壟斷；辯護(hù)權(quán)

“話語”是語言學(xué)中的概念，被引入到刑法學(xué)研究中來，在原有的詞義上又賦予它獨(dú)特的分析功能。法律話語是現(xiàn)代社會的第一話語，它是人們表達(dá)觀點(diǎn)和主張的最具公共性的話語方式。人們無論在道德和其他方面持怎樣歧異的觀念，都可能通過法律話語進(jìn)行相應(yīng)的溝通，從而依靠法律話語解決分歧，達(dá)成共識。法律話語所具有的這種性質(zhì)，使它成為現(xiàn)代社會最為突出和最為實(shí)用的話語。法律話語的形式化、程序化特點(diǎn)成為它擴(kuò)展影響的有利條件。任何“法言法語”都有其存在的特定語境，無論是法律規(guī)范用語, 還是法學(xué)理論, 從中總可以看到不同立場、不同價值觀的人們或階層之間“話語”或隱或現(xiàn)的對峙。話語限定了同一類型群體的說話方式和交流方式，也表征了他們認(rèn)識世界的方式和與世界打交道的方式。當(dāng)今中國刑法學(xué)界最熱門的話題，當(dāng)屬我國的犯罪論體系是否要進(jìn)行徹底改造的爭論。在當(dāng)今世界，大體存在三種有代表性的犯罪論體系，即：以德國、日本為代表的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層體系；以前蘇聯(lián)(現(xiàn)俄羅斯)為代表的犯罪構(gòu)成四要件體系；還有英美法系中的犯罪本體要件、責(zé)任充足要件的雙層次體系。圍繞著這三種理論形成了主張推翻犯罪構(gòu)成四要件體系并引進(jìn)德日三階層體系的“重構(gòu)派”，主張堅(jiān)持原有的犯罪構(gòu)成四要件體系的“維持派”和對原有的犯罪四要件體系予以合理改進(jìn)的“改進(jìn)派”三種不同觀點(diǎn)。與學(xué)界熱議形成鮮明對比的是，刑事司法實(shí)務(wù)界對這一爭論近乎集體“失語”，不僅很少有司法實(shí)務(wù)人士參與到這場論戰(zhàn)之中，而且理論界的論戰(zhàn)也沒有給刑事司法實(shí)務(wù)的過程產(chǎn)生任何影響，無論是偵查、控訴、辯護(hù)還是審判，都在原有的軌道上按部就班地進(jìn)行，理論和現(xiàn)實(shí)反差何以如此之大？筆者立足于刑事司法的角度，采用“話語”這一獨(dú)特的分析工具，略抒淺見，以求教于方家。

一、邏輯起點(diǎn)：犯罪論體系是控、辯、審三方共用的話語體系

法學(xué)理論的發(fā)展歷史告訴我們，任何法律理論都是具有實(shí)踐指向的開放性知識體系。雖然法律理論具有相對的邏輯自足性，但是，法律理論不是宗教信仰，更不是固定不變的教義或意識形態(tài)，法律理論的生命力在于它要不斷與法律實(shí)踐相接觸，相吻合，接受人們在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的理論缺陷和對它的批評，并逐步地調(diào)整、豐富和完善自己，使自己能向?qū)嵺`和真理靠近[1]。犯罪論體系同樣也不例外。談到犯罪論體系，“人們習(xí)慣于從政治體制、法治、人權(quán)保障(價值取向)、罪刑法定、基本立場等方面抽象地說明某種犯罪論體系的合理性。事實(shí)上，從這些方面是難以說明哪種犯罪論體系更合理的”[2]。討論犯罪論體系，首先必須明確犯罪論體系的價值所在，即刑法學(xué)者構(gòu)建犯罪論體系是為了什么？是目的本身還是實(shí)現(xiàn)一定目的的工具。從歷史和現(xiàn)實(shí)的兩個維度來考察犯罪論體系，或許有助于對其本來面目的準(zhǔn)確把握。

(一)學(xué)術(shù)史考察

列寧說：“在社會科學(xué)問題上有一個最可靠的方法，它是真正養(yǎng)成正確分析這個問題的本領(lǐng)而不至于淹沒在一大堆細(xì)節(jié)或大量爭執(zhí)意見中所必需的，對于用科學(xué)眼光分析這個問題來說是最重要的，那就是不要忘記基本的歷史聯(lián)系，考察每個問題都要看某個現(xiàn)象在歷史上是怎樣產(chǎn)生的，在發(fā)展中經(jīng)歷了哪些主要階段，并根據(jù)它的這種發(fā)展去考察這一事物的現(xiàn)在是怎樣的?！盵3]不管現(xiàn)在的刑法學(xué)者在犯罪論體系上有何種不同甚至截然相反的觀點(diǎn)，但學(xué)者們對這一點(diǎn)都是沒有異議的：“犯罪構(gòu)成要件”這個概念原來是訴訟法上的概念，后來才演變?yōu)樾谭ǚ懂牎？疾臁胺缸飿?gòu)成要件”的發(fā)展歷史，也可以發(fā)現(xiàn)，“犯罪構(gòu)成要件”這一概念起源于訴訟程序。大陸法系“構(gòu)成要件”的概念最初是指程序意義上的證明犯罪行為的全部客觀事實(shí)，是中世紀(jì)意大利糾問式訴訟程序中使用的一個概念。在這個程序中，法院必須調(diào)查是否有犯罪存在，在得到犯罪存在的確證后，才能對特定的嫌疑人進(jìn)行審問。后來從“corpus delecti”，引申出“corpus delicti” ,用來指“犯罪事實(shí)”。意大利刑法學(xué)家法利斯首先采用這一概念，用來指已被證明的犯罪事實(shí)。之后這個概念傳到德國，用于指證明客觀犯罪事實(shí)的存在，如果沒有“corpus delicti ”,就不能對犯罪嫌疑人進(jìn)行特別審問，因此，作為訴訟法上的概念，“corpus delicti”是指與特定行為人不存在聯(lián)系的外部的客觀實(shí)在，如果不能根據(jù)嚴(yán)格的證據(jù)法則對這種客觀的犯罪事實(shí)進(jìn)行確證，就不能對其進(jìn)行繼續(xù)審問。“corpus delicti”所包含的基本意義為后來的犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生打下了基礎(chǔ)。之后，德國學(xué)者克拉因把“corpus delicti” 翻譯成德語“tatbestand”,即“構(gòu)成要件”，他在1796年的《德國刑法綱要》 中首次把“構(gòu)成要件”當(dāng)作刑法上的概念使用，此后才出現(xiàn)了從作為程序意義的證明犯罪行為的全部客觀事實(shí)向?qū)嶓w法上的犯罪事實(shí)本身轉(zhuǎn)化的傾向[4]。19 世紀(jì)初刑法大師費(fèi)爾巴哈將其變成實(shí)體法上的概念，但與現(xiàn)代意義的犯罪構(gòu)成理論并不相同。1906 年貝林格在其著作《犯罪的理論》一書中，初創(chuàng)了現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論；之后邁耶、邁茲格、威爾哲爾等相繼在其著作或論文中將構(gòu)成要件理論加以細(xì)化，并最終成熟成為三階層的犯罪論體系。追根溯源，犯罪構(gòu)成理論起源于訴訟程序，它開始是指訴訟程序法的一個概念，后來經(jīng)過幾代刑法學(xué)家的不懈努力，“構(gòu)成要件”的概念才從訴訟法被引入實(shí)體刑法，最終成為刑事實(shí)體法的概念。

英美法系國家選擇程序規(guī)則作為犯罪認(rèn)定的根基。英國在被諾曼人征服之前，犯罪認(rèn)定相對簡單，模糊，缺乏系統(tǒng)的犯罪認(rèn)定規(guī)則。1066年諾曼人征服英國后，刑事法律得以發(fā)展，與犯罪構(gòu)成有關(guān)的刑事法律制度得以確立，而司法權(quán)的專屬和法律職業(yè)化為犯罪認(rèn)定的司法(程序)中心主義打下了基礎(chǔ)。資產(chǎn)階級革命勝利后，制定法空前發(fā)展，但刑事法律中的犯罪構(gòu)成并未徹底走向?qū)嶓w法。在英國刑法中實(shí)體性質(zhì)的制定法只規(guī)定行為要件和主觀要件，與責(zé)任能力有關(guān)的犯罪構(gòu)成要件被規(guī)定在刑事程序法中；在美國，獨(dú)立戰(zhàn)爭后，刑事法律更加程序化，判例制度的確立，為以訴訟程序?yàn)橹行牡钠胀ǚㄌ峁┝擞辛ΡＵ?，程序?guī)則在英美法系國家犯罪構(gòu)成要件中占重要地位，在今天的英美法系國家，雖然刑法規(guī)定了犯罪成立的基本要件，但在犯罪具體認(rèn)定中，同樣需要普通法。

而前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成四要件理論則是蘇聯(lián)學(xué)者在批判地繼承大陸法系刑法理論中的犯罪構(gòu)成要件理論的基礎(chǔ)上，發(fā)展了費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件理論，從而形成了獨(dú)具特色的犯罪構(gòu)成理論，其與大陸法系國家的犯罪構(gòu)成理論可以說是同宗同源。而我國則從前蘇聯(lián)引進(jìn)了這一理論一直沿用至今。

李斯特說：“對法律史的比較研究不僅會彌補(bǔ)某一個民族法律史的缺陷……它還告訴我們?nèi)魏螝v史時期和所具有的民族刑罰的發(fā)展軌跡，它還可以向我們預(yù)示未來刑法的重大改革方向”[5]。從源頭上說，犯罪構(gòu)成要件理論最初起源于刑事訴訟程序，在其發(fā)展過程中又始終和刑事訴訟程序的發(fā)展緊密相聯(lián)，這充分表明犯罪構(gòu)成要件并不應(yīng)該只是刑事實(shí)體法的范疇，它可以離開刑事實(shí)體法而存在(用不同的犯罪構(gòu)成要件理論解釋同一個法律規(guī)定是常有的事)，今天我們只在刑事實(shí)體法領(lǐng)域中討論這一理論實(shí)在是有失偏頗的。

(二)刑事司法過程的考察

現(xiàn)代社會，法律話語在諸規(guī)范類型中是最接近于一種重疊共識的現(xiàn)實(shí)模式，“它以中立性、形式化的語言和概念為各方表達(dá)自己的觀點(diǎn)提供了基本的表達(dá)方式，以對法律程序和形式合理性的強(qiáng)調(diào)為特點(diǎn)，為各方的溝通提供了最可操作的技術(shù)平臺”[6]。在現(xiàn)代刑事司法過程中，犯罪構(gòu)成理論即屬此例。

現(xiàn)代刑事訴訟程序的構(gòu)造基本遵循“等腰三角形”的模式，即控方指控，辯方反駁，法官中立裁判。對于法官來說，在刑事案件的審判實(shí)踐中，不僅案件事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)圍繞犯罪構(gòu)成展開，依法定罪量刑更是離不開犯罪構(gòu)成?？梢哉f，正是“犯罪構(gòu)成指引刑事法官將抽象的刑法文本準(zhǔn)確地切入具體的案件事實(shí)當(dāng)中，并在此基礎(chǔ)上大致獲得避免隨意和專橫的定罪量刑結(jié)果”[7]，尤其是在高質(zhì)量和疑難案件的刑事審判中更是離不開犯罪構(gòu)成理論，只有通過它，最終才能達(dá)到準(zhǔn)確懲治和預(yù)防犯罪的效果，犯罪構(gòu)成理論是裁判者審判案件的“前見”和工具。

從控方來(通常是檢察機(jī)關(guān))說，擔(dān)當(dāng)懲罰犯罪和維護(hù)社會秩序、指控被告人有犯罪事實(shí)的責(zé)任。通?？胤揭C明被告人行為符合犯罪構(gòu)成要件，才能向法院提起訴訟?？胤降墓ぷ饕彩菄@犯罪構(gòu)成收集相關(guān)的證據(jù)，在起訴書中提出犯罪人所犯何罪，有何相關(guān)事實(shí)及證據(jù)支持等，犯罪構(gòu)成理論是控方一切偵查、起訴工作圍繞的核心。如果控方收集的證據(jù)無法滿足犯罪構(gòu)成要件的要求，則只能撤回起訴或不起訴。

從辯方來說，要針對控方的指控傾盡全力反駁。如果說在刑事訴訟中控方是步步緊逼的話，那么辯方是見招拆招，兵來將擋，反駁自己的行為不符合犯罪構(gòu)成要件，舉證證明自己無罪、罪輕或有其他可以從輕處罰的情節(jié)，辯方反駁的角度或理由也都是圍繞著犯罪構(gòu)成要件來進(jìn)行。

刑法學(xué)的實(shí)踐品格決定了刑法理論的生命力在于實(shí)踐應(yīng)用。正如哲學(xué)家構(gòu)建哲學(xué)體系的目的在于幫助人們認(rèn)識世界、解釋世界、改造世界一樣。從歷史和現(xiàn)實(shí)的雙重維度來考察犯罪構(gòu)成理論，可以發(fā)現(xiàn)它鮮明的實(shí)踐指向——刑事訴訟。刑事訴訟是一個定罪量刑的過程，在這個過程中，控、辯、審三方因所處立場不同，其需求也是不同的。控方的需求是指控、追訴犯罪；辯方的需求是反駁指控，保障人權(quán)；法官的需求是居中裁判，定罪量刑，而這三者的工作借助的話語工具都是犯罪構(gòu)成理論，因而，“它(犯罪構(gòu)成理論)作為一種理論形態(tài)，對于定罪活動具有引導(dǎo)功能，能夠在更大程度上保證定罪的準(zhǔn)確性”[8]，是定罪的話語工具；同時犯罪構(gòu)成理論也是控方(檢察官)指控的話語工具，更是律師和被告人辯護(hù)的話語工具，“是刑事訴訟中不同立場上的法律職業(yè)者在刑事訴訟中角力的平臺，即刑事訴訟構(gòu)造的各方主體進(jìn)行互動的平臺”[9]，在此意義上，可以說犯罪論體系是控、辯、審三方在刑事訴訟過程中共同使用的話語工具。

二、三大犯罪論體系在司法實(shí)踐中的適用比較

由理論的實(shí)踐品格決定，犯罪論體系必然要進(jìn)入司法領(lǐng)域成為“活法”。因此脫離刑事訴訟的實(shí)踐來空洞地討論何種犯罪構(gòu)成理論孰優(yōu)孰劣是不具有說服力的。法律實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)真理、知識的有用性，強(qiáng)調(diào)事物的未來價值，美國哲學(xué)家詹姆士說：“根據(jù)實(shí)用的原理，如果一個設(shè)想可以不無有益的結(jié)果，那么我們是不能將其拒之門外的。普遍的觀念……如果沒有用處，則的確沒有意義或現(xiàn)實(shí)性，反之，它們便具有意義，而且當(dāng)意義的用處與生活中的用處相當(dāng)時，它才是真實(shí)的?！盵10]日本學(xué)者大塚仁也提出判斷犯罪論體系的標(biāo)準(zhǔn)之一是實(shí)用性，即是否能滿足使用者的需求，應(yīng)用是否方便，因此通過分析犯罪論體系的司法適用來比較其優(yōu)劣就顯得很有必要。

大陸法系國家的三階層犯罪構(gòu)成體系包括該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個要件，各要件之間具有遞進(jìn)關(guān)系，將某一行為認(rèn)定為犯罪要進(jìn)行三次評價。第一階段該當(dāng)性的判斷是事實(shí)判斷，即判斷行為是否符合刑法分則所描述的某個具體犯罪的客觀要素和主觀要素的特征，行為符合該當(dāng)性只是具備了認(rèn)定犯罪的事實(shí)基礎(chǔ)，不能直接得出行為有違法性的結(jié)論。第二階段違法性的判斷屬于價值判斷，是從整體法律規(guī)范的價值體系出發(fā)，消極地判斷是否存在排除行為違法性的情形。如果行為具有刑法規(guī)定或法律秩序所認(rèn)可的如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自救行為、義務(wù)沖突等違法阻卻事由，則該行為就不屬于犯罪。如果沒有違法阻卻事由出現(xiàn)，就進(jìn)入第三階段有責(zé)性的判斷，即確定行為人對犯罪行為是否負(fù)有責(zé)任，包括是否有責(zé)任能力、故意責(zé)任或過失責(zé)任、期待可能性等要素。有責(zé)性是主觀評價，為追究刑事責(zé)任提供主觀根據(jù)，也是從反面來考察行為是否有阻卻罪責(zé)事由。犯罪該當(dāng)性必須由控方證明，而被告人(辯方)無需證明該當(dāng)性不存在，當(dāng)然被告人有權(quán)提出證據(jù)、行使辯護(hù)權(quán)，但是如果辯護(hù)不成功也不能因此被認(rèn)定構(gòu)成該當(dāng)性。而由該當(dāng)性推定成立的違法性和有責(zé)性出現(xiàn)疑問時，如果控方不能排除這些疑問，法官應(yīng)作出有利于被告人的判決。表1中辯方可以分別從該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個方面提出抗辯，這是辯方反駁的話語工具。三階層犯罪構(gòu)成要件體系為控辯雙方分配的話語工具可謂涇渭分明。

表1 三階層犯罪論體系控辯雙方話語工具分布

英美法系的犯罪構(gòu)成包含犯罪本體要件和責(zé)任充足要件，見表2。犯罪本體要件包括犯罪行為和犯意。犯罪行為是指有意識的行為，是法律予以禁止的有害行為，它是構(gòu)成犯罪的首要因素；犯意又稱為犯罪心理, 是指犯罪構(gòu)成的主觀要件，而責(zé)任充足要件是指無合法的抗辯理由。合法的抗辯是指被告并不否認(rèn)控訴人所主張之事實(shí)的真實(shí)性，而是提出其他理由來說明為什么自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的答辯，以此否認(rèn)控訴人在法律上有起訴的權(quán)利。合法抗辯可分為兩大類：一類是正當(dāng)化事由，指行為雖違法但是值得鼓勵，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、體育競技、執(zhí)行職務(wù)等；另一類是可寬恕事由，指行為雖然不值得贊揚(yáng)和鼓勵，但是基于行為人的特殊原因不予刑罰處罰。如未成年、精神病、被脅迫、認(rèn)識錯誤、警察圈套等。合法抗辯是獨(dú)立于犯罪本體要件的事實(shí)，二者共同決定著裁判者認(rèn)定事實(shí)的范圍。一般情況下實(shí)施了符合法定犯罪構(gòu)成要件的行為的人被推定為有實(shí)際危害和有責(zé)任，因此，如果被告人不能提出合法辯護(hù)理由，陪審團(tuán)或法官就可以根據(jù)本體要件成立而判決被告人有罪。而被告人如能說明自己不具有責(zé)任能力或說明自己的行為正當(dāng)合法、不具有政策性危害、或具有某種可寬恕事由，就可以不負(fù)刑事責(zé)任。英美法系的雙層次犯罪構(gòu)成理論為辯方分配的辯護(hù)話語工具是“合法抗辯”。

表2 雙層次犯罪論體系控辯雙方話語工具分布

我國的犯罪構(gòu)成四要件理論認(rèn)為犯罪成立需要犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件。表3中被告人(辯方)可以對這四個要件一一進(jìn)行反駁?，F(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論自身并沒有給被告人(辯方)的辯護(hù)提供獨(dú)立的辯護(hù)話語工具，司法人員審查某個罪的構(gòu)成要件“有”還是“沒有”，構(gòu)成要件是否齊備，而一旦構(gòu)成要件齊備就會得出肯定性結(jié)論，被告人(辯方)幾乎沒有機(jī)會擺脫司法處置的可能[11]。正如持“維持論”的學(xué)者所說，“我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論是符合我國現(xiàn)行公、檢、法三機(jī)關(guān)分工協(xié)作，互相配合，互相制約的司法體制的，公安機(jī)關(guān)偵查，檢察機(jī)關(guān)公訴，人民法院審判，實(shí)際上都是圍繞犯罪構(gòu)成四要件……進(jìn)而言之，四要件犯罪構(gòu)成理論也是為司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可的”[12]。言外之意，“維持派”也承認(rèn)這個犯罪論體系是為控方服務(wù)的。

表3 犯罪構(gòu)成四要件理論控辯雙方話語工具分布

由此可以看出：

第一，三大犯罪構(gòu)成理論在司法適用中都為控方指控提供了充分的理論和話語工具。對控方而言，無論采用何種理論都沒有太大的差別，這也就能夠解釋為什么大陸法系國家和英美法系國家以及我國采用不同的犯罪構(gòu)成理論，但卻在犯罪的規(guī)定方面并無太大差別。

第二，最大的差別在于辯方辯護(hù)的話語工具。大陸法系國家犯罪構(gòu)成三要件理論和英美法系國家的雙層次犯罪構(gòu)成理論都賦予了辯方相應(yīng)的充分的辯護(hù)話語工具，而我國的犯罪構(gòu)成四要件理論在此方面明顯存在著薄弱環(huán)節(jié)，被告人(辯方)所擁有的話語權(quán)較控方而言明顯薄弱。盡管有學(xué)者說，在四要件體系中，被告人不僅可以就四個要件逐一進(jìn)行抗辯，而且還可以在犯罪構(gòu)成之外就是否存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等事由進(jìn)行抗辯?！憋@然這一觀點(diǎn)不能成立。因?yàn)椋湟?，如果辯方就犯罪構(gòu)成四個要件逐一進(jìn)行抗辯，這等于直接將控方指控的前提予以推翻，是控方斷不能允許和接受的(控方存在錯案追究制)，而且直接將控辯雙方置于水火不容的境地，從而直接造成控辯雙方關(guān)系的緊張。其二，說辯方可以在犯罪構(gòu)成理論之外通過“正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)”來辯護(hù)，則有點(diǎn)牽強(qiáng)。因?yàn)槿绻鳛樾淌略V訟中最重要的話語工具——犯罪構(gòu)成理論本身無法滿足辯方的需要，卻要通過其他理論工具來加以彌補(bǔ)的話，那本身就說明這種理論工具是有缺陷的，更何況如果一種理論工具自身能夠滿足使用者需要豈不更好？

近年來，犯罪構(gòu)成理論在我國刑法學(xué)界的爭論十分激烈，而實(shí)務(wù)界對此卻冷眼旁觀。究其原因，筆者認(rèn)為，或許可以從犯罪構(gòu)成四要件理論本身找到答案：

一是刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的討論大多是純粹說理，無論是“重構(gòu)派”還是“維持派”大都從理論角度論證自身理論的正當(dāng)性，忽略了從刑事審判實(shí)務(wù)的角度論證理論的合理性。而且有關(guān)犯罪構(gòu)成的理論話語極為抽象,要求討論者有厚重的學(xué)術(shù)背景,因此司法實(shí)務(wù)界對此望而卻步。

二是就刑事訴訟審判實(shí)踐而言，從法官認(rèn)定犯罪的角度來說，三大犯罪論體系適用的結(jié)果基本是一樣的(除非一些疑難案件)，也就是說對審判者(法官)而言是一樣的。既然是一樣的，就沒有必要花費(fèi)時間和精力來討論這個問題，因此刑事審判部門對此反應(yīng)冷淡。

三是對控方來說，相比大陸法系的犯罪構(gòu)成三階層體系和英美法系的雙層次犯罪構(gòu)成理論而言，現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成四要件理論賦予辯方的話語工具明顯薄弱，這一理論工具的缺陷直接導(dǎo)致刑事訴訟過程中被告人(辯方)“裝備薄弱”或“手無寸鐵”，因而不會給控方樹立一個強(qiáng)大的對手，顯然更能使控方順利地完成指控，因此控方自然不會自討苦吃，關(guān)心其他的犯罪理論體系和與之相關(guān)的討論。

四是對辯方而言，因?yàn)殚L期使用犯罪構(gòu)成四要件論形成了思維定勢：犯罪構(gòu)成要件理論是定罪的工具，是控方指控的工具，與辯方無關(guān)，形成了刑事辯護(hù)集體的“無意識”。建國之后，我國從前蘇聯(lián)引進(jìn)了犯罪構(gòu)成四要件理論體系，并在全國政法系統(tǒng)予以推廣和普及，包括刑事立法、刑事司法、刑法學(xué)的教學(xué)全面接受這一理論，將其當(dāng)成一個認(rèn)定犯罪的工具，而不是將其當(dāng)成一個辯護(hù)的理論工具。犯罪構(gòu)成四要件的長期使用使辯方感覺無用(至少感覺與辯護(hù)無關(guān))，沒有人意識到犯罪構(gòu)成理論可以作為有效辯護(hù)的話語工具。既然犯罪構(gòu)成理論不能為辯方服務(wù)，那么辯方自然也就不會再求助于該理論了，因而形成了“自行其是”的司法實(shí)踐。

三、犯罪構(gòu)成四要件理論：控方的話語壟斷

現(xiàn)代社會是觀念多元、內(nèi)容豐富、行為各異的復(fù)雜社會，不同價值主體之間無法達(dá)成妥協(xié)只能通過協(xié)商交談的方式達(dá)成共識，而協(xié)調(diào)交談的前提是賦予各方相應(yīng)的話語工具。由于中國傳統(tǒng)深厚的“息訟”倫理，相對于法律話語，道德話語長期以來一直構(gòu)成強(qiáng)勢話語，法律話語的獨(dú)立性和科學(xué)性在很大程度上被道德話語吸收、涵蓋和遮蔽，使得本來就顯弱勢的法律話語更加薄弱。相對于辯方話語，控方話語長期以來一直構(gòu)成強(qiáng)勢話語，辯方話語的獨(dú)立性和科學(xué)性在很大程度上被控方話語所遮蔽。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，犯罪構(gòu)成理論作為主要由司法人員掌管的知識系統(tǒng)，顯示著十分明顯的權(quán)力效果，“罪與非罪”、“此罪與彼罪”和刑法中關(guān)于罪名和刑罰的知識都意味著一種合理的、科學(xué)的分類體系，它以人們自覺不自覺、不加反思的方式構(gòu)成了人們思維的一部分，從而構(gòu)成了直接支配行動的無形的“權(quán)力符號”、“暴力符號”，正是在此意義上，現(xiàn)代國家才十分重視在利用刑法處理個案、與罪犯進(jìn)行溝通的同時，與社會公眾進(jìn)行廣泛的溝通，從而使刑法知識得以傳播[12]，公民的法律意識得以培養(yǎng)。在刑事訴訟中，表面上是控辯雙方的實(shí)力的較量，其背后隱藏的是話語系統(tǒng)的“霸權(quán)”爭奪。

現(xiàn)代刑事訴訟系統(tǒng)分為公訴、辯護(hù)、審判三大機(jī)制。辯護(hù)機(jī)制是罪犯與社會、國家就犯罪性質(zhì)所做的溝通，它的存在使國家對罪犯的懲罰建立在罪犯“同意”的基礎(chǔ)上，使刑法成為罪犯內(nèi)心的法，從而為國家的懲罰提供所認(rèn)可的合法性。它通過公訴、辯護(hù)制度實(shí)現(xiàn)了迂回的、同意的懲罰。大陸法系國家三階層犯罪論體系的違法性、有責(zé)性判斷是國家賦予個人(辯方)的辯護(hù)工具，以擺脫國家司法的追訴；英美法系國家雙層次犯罪構(gòu)成理論中的“合法抗辯”同樣是辯方(個人)對抗國家追訴的有力武器。犯罪構(gòu)成四要件理論忽略和弱化了辯方的需求，忽略、弱化辯方話語權(quán)的犯罪構(gòu)成理論是冷漠的理論，這種理論一旦與刑事權(quán)力(國家)相結(jié)合，就必然淪落為控方的指控工具，使得本應(yīng)體現(xiàn)協(xié)商機(jī)制的刑事審判變成赤裸裸的國家暴力的展現(xiàn)：被告人(辯方)在刑事訴訟中話語工具的薄弱使其無法有效反駁控方的指控，“話語權(quán)”的弱化和缺失使辯方注定在控辯對抗的較量中處于下鋒，刑事訴訟過程呈現(xiàn)出來的必然是控方的話語壟斷。

四、回應(yīng)司法實(shí)踐的需求：消解控方的話語壟斷

從司法適用的角度來說，現(xiàn)行的犯罪論體系無疑是不合理的，無法滿足司法實(shí)踐需要的理論必然要變革，而變革的首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是消解控方的話語壟斷，而要做到這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為下面幾個方面必須考慮：

首先，犯罪論體系的討論應(yīng)當(dāng)“去政治化”。

刑法理論的發(fā)展最終是要終結(jié)政治話語在刑法理論中的壟斷地位，形成自主的、自足的、自立的、科學(xué)的刑法理論[13]。犯罪論體系是刑法理論的重要組成部分，自然也不例外，犯罪論體系的討論應(yīng)當(dāng)“去政治化”，應(yīng)當(dāng)只在刑法理論和刑事司法實(shí)踐的層面討論，而不要上升到政治和意識形態(tài)的層面。犯罪論體系的適用領(lǐng)域是刑事訴訟過程，要實(shí)現(xiàn)犯罪論體系的“去政治化”，必須實(shí)現(xiàn)刑事訴訟過程的“去政治化”。中國傳統(tǒng)的刑事訴訟過程打上了深深的“政治”烙印，基本上是以政治人格來代替法律人格思考人尤其是被告人的權(quán)利?，F(xiàn)代社會刑事訴訟中更注重被告人(辯方)的法律人格。在刑事訴訟中，對于被告人(辯方)要進(jìn)行法律制裁，因?yàn)樗`背法律義務(wù)；另一方面，仍然要對他的人格表示尊重，在法律上尊重他是一個法律人格，這就要剔除傳統(tǒng)的刑事訴訟過程的“政治化”的標(biāo)簽，還定罪量刑這一刑事訴訟過程的“法律化”。犯罪構(gòu)成要件理論只是刑事訴訟過程中控、辯、審三方共用的一個理論工具，不能承載也不應(yīng)承載過多的政治使命。

其次，重視被告人(辯方)的需求，賦予被告人(辯方)更充分的話語工具。哈耶克認(rèn)為，“文明的基本工具——語言、道德、法律和貨幣——都是自生自發(fā)之過程的結(jié)果，而不是設(shè)計(jì)的結(jié)果”[14]?，F(xiàn)代刑事訴訟理論普遍承認(rèn)被告人(辯方)是刑事訴訟過程中的主體之一，因此在討論犯罪論體系的變革時，要改變傳統(tǒng)的以立法者為中心的法律規(guī)范概念，而更多地吸收和接納司法者中心立場的經(jīng)驗(yàn)式的法律規(guī)范概念，充分重視刑法實(shí)務(wù)界的聲音尤其是辯方的聲音，尋求能夠確實(shí)滿足實(shí)踐需要尤其是辯方需要的理論共識點(diǎn)[15]，杜絕刑法理論界的“自說自話”。

基于客觀中立的立場，筆者無意評說“重構(gòu)派”、“維持派”與“改進(jìn)派”的種種爭論。筆者認(rèn)為，犯罪論體系的變革無論如何都必須充分重視、承認(rèn)被告人(辯方)的主體地位，重視被告人(辯方)的積極參與，肯定辯方話語的積極意義和正當(dāng)訴求，在犯罪構(gòu)成理論中賦予被告人(辯方)更充分的話語工具。要對現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行體系性或?qū)哟涡愿脑?，吸收借鑒大陸法系犯罪構(gòu)成三要件理論中的自救行為、義務(wù)沖突等的規(guī)定和英美法系雙層次本體要件中的“合法抗辯”中的正當(dāng)化事由和可寬恕事由的規(guī)定，將有利于被告人(辯方)辯護(hù)的話語工具動態(tài)融入犯罪構(gòu)成理論[16]，從而實(shí)現(xiàn)控辯雙方平等對話和對抗。

最后，切實(shí)保障被告人的合法權(quán)利，尤其是辯護(hù)權(quán)利。長期以來國家刑法觀占據(jù)統(tǒng)治地位，公民尤其是被告人(辯方)缺乏辯護(hù)權(quán)利和辯護(hù)意識。在控方主導(dǎo)的強(qiáng)職權(quán)主義刑事司法過程中，控辯雙方地位不平等，控方處于強(qiáng)勢地位，辯方是消極等待追訴的客體，地位和權(quán)利難以保障，羞于或怯于辯護(hù)，更不消說主動尋求辯護(hù)的話語工具。隨著2012年“尊重和保障人權(quán)”寫入刑事訴訟法，被告人的合法權(quán)利有了法律保障，但要在刑事訴訟中得到真正落實(shí)還需要國家強(qiáng)力部門尤其是刑事訴訟中的控訴方和審判方切實(shí)加以尊重和保障。只有當(dāng)被告人(辯方)的主體地位得到充分尊重，合法權(quán)利得到真正保障的時候，才會將辯護(hù)視為自己的應(yīng)有權(quán)利和合法權(quán)利，才會認(rèn)識到話語工具的重要性進(jìn)而積極主動地尋求話語工具為自己辯護(hù)，才敢于辯護(hù)和善于辯護(hù)。如此，控方的話語壟斷才能真正得到消解。

總之，現(xiàn)行犯罪論體系的變革，并不取決于刑法理論學(xué)者的個人愛好，也不取決于立法者的態(tài)度，而是取決于犯罪論體系對刑事司法實(shí)踐是否具有足夠的回應(yīng)能力，是否能滿足刑事司法實(shí)踐的需要尤其是辯方的需要。而通過刑事訴訟過程的“去政治化”，賦予辯方更充分的話語工具，切實(shí)保障被告人(辯方)的合法權(quán)利尤其是辯護(hù)權(quán)利，才能有效消解現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的控方話語壟斷，一個科學(xué)、合理的犯罪構(gòu)成理論才能夠最終形成和贏得主導(dǎo)地位。

[1]李其瑞.法學(xué)研究與方法論[M].濟(jì)南:山東人民出版社，2005：12.

[2]張明楷.構(gòu)建犯罪論體系的方法論[J].中外法學(xué),2010(1):32-48.

[3]列寧選集：第4卷[M].北京：人民出版社，1995：26.

[4]周長軍.犯罪論體系的程序向度：研究誤區(qū)與理論反思[J].清華法學(xué),2008(3):119-132.

[5]李斯特.德國刑法教科書[M].徐廣生，譯.北京:法律出版社,2000：29.

[6]李旭東.法律話語論[M].濟(jì)南:山東人民出版社，2009：314.

[7]?？饲?刑事審判實(shí)踐中的犯罪構(gòu)成[J].法律適用,2011(7):34-37.

[8]陳興良.犯罪構(gòu)成論：從四要件到三階層一個學(xué)術(shù)史的考察[J].中外法學(xué)，2010(1):49-69.

[9]劉 遠(yuǎn).犯罪構(gòu)成模式的反思與重構(gòu)：犯罪論體系[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007：224.

[10]James William.Pragmatism：A New Name for Some old Ways of Thinking[M].Cambridge:Harvard University Press,1998：104.

[11]周光權(quán).犯罪論體系的改造[M].北京:中國法制出版社，2009：95.

[12]高銘暄.論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持[J].中國法學(xué),2009(2):5-11.

[13]陳興良.刑法理論的三個推進(jìn)[N].人民法院報(bào)，2001-02-09(003).

[14]弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法與自由[M].鄧正來,譯.北京:中國大百科全書出版社,2000：511.

[15]蔡道通.犯罪構(gòu)成理論是如何形成的：一種“政策”的分析視角[J].江蘇社會科學(xué)，2008(1)：103-108.

[16]王 勇，金圣春.犯罪構(gòu)成理論的當(dāng)下圖景與可能走向:21世紀(jì)第一個十年犯罪構(gòu)成理論研究的初步考察[J].當(dāng)代法學(xué)，2011(5)：65-75.

(責(zé)任編輯 江海波)

Alert to Speaking Monopoly of the Prosecutor:Reformation of the Constitution of Crime

SUN Li1,2

(1.LawSchool，ShandongUniversityofFinanceandEconomics，Ji'nan250014，Shandong，China；2.LawSchool,NanjingNormalUniversity,Nanjing210023，Jiangsu，China)

The constitution of crime is not only a foundation for the judge's conviction, but also the word tool for the prosecutor and the defender in the criminal justice practices.The constitution of crime in China gives more “speaking right” to the prosecutor than the defender,which has caused “word monopoly” of the prosecutor. To respond to the demands of the criminal justice practices,“word monopoly” of the prosecutor must be eliminated.The reformation of the constitution of crime should be directed towards “depoliticization”, which indicates that more word tools should be given to the defender and the legal rights of the defender should be actually guaranteed.

speaking right;the constitution of crime;speaking monopoly;defense right

2014-11-25

孫 麗(1976-)，女，山東省文登市人，山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)博士生，主要從事刑事法學(xué)研究。

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目(12BFX055)；教育部人文社會科學(xué)青年基金項(xiàng)目(10YJC820044)；江蘇省普通高校研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃資助項(xiàng)目(CXLX13-325)

D924.11

A

10.3963/j.issn.1671-6477.2015.02.025