饒志靜

關聯(lián)企業(yè)內(nèi)勞動關系認定困境與解決路徑*

饒志靜

關聯(lián)企業(yè)將勞動力頻繁加以流動有其經(jīng)營上必要性，但也存在不少規(guī)避法律責任的行為。關聯(lián)企業(yè)內(nèi)勞動關系認定的難題在于如何識別與勞動者建立勞動關系的用人單位以及勞動關系確定后如何分配各方權(quán)責。在實務中，法院并沒有形成一以貫之的審查模式，反而存在諸多抵牾之處。究其原因，可追溯到我國勞動法律中對于勞動關系的判斷始終沒有妥善處理好四大問題。關聯(lián)企業(yè)內(nèi)勞動關系的認定，未來應遵循各關聯(lián)企業(yè)一般情況人格獨立、例外人格否認的原則，同時肯定雙重勞動關系的存在，以實際用工作為勞動關系的認定基礎，在各方權(quán)責分配方面應重點關注使用面。

關聯(lián)企業(yè) 用人單位 雙重勞動關系 人格否認

引言：關聯(lián)企業(yè)內(nèi)勞動關系圖像的多角化

當前公司為擴大經(jīng)濟活動的能力與提高企業(yè)競爭力，以關聯(lián)企業(yè)方式經(jīng)營已成普遍，與此同時，關聯(lián)企業(yè)之間勞動者的交流亦日益頻繁。公司對勞動者于關聯(lián)企業(yè)內(nèi)交流調(diào)動，可以彈性地利用人力資源，有效地服務于公司營運策略。但現(xiàn)實中亦有部分公司試圖透過關聯(lián)企業(yè)的運作以達到規(guī)避勞動法規(guī)定的責任。由于我國勞動法律大力推行書面合同，提倡建立長久穩(wěn)定的勞動關系，強化解雇保護，同時對靈活用工模式(如勞動派遣)加以嚴格限制，此時用人單位發(fā)現(xiàn)借助關聯(lián)企業(yè)運作恰恰是避開行政管制的避風港。因為傳統(tǒng)勞動關系是以用人單位的經(jīng)營擁有獨立性為出發(fā)點，而在法人格獨立概念下關聯(lián)企業(yè)各自責任相互區(qū)隔，應負擔用人單位責任的主體僅為特定企業(yè)(如母公司或子公司)，這無疑為用人單位利用關聯(lián)企業(yè)逃避義務提供了方便之門。在實踐中，常見部分企業(yè)通過混合用工、借調(diào)、調(diào)職、派遣等手段，將勞動關系加以復雜化，試圖中斷勞動者工作年限和經(jīng)濟補償金的連續(xù)計算,或者規(guī)避簽訂勞動合同、無固定期限合同等責任。

在關聯(lián)企業(yè)下，勞動者受用人單位指示同時或先后為數(shù)個企業(yè)工作，形成跨法人格的多角化(一對多)勞動關系，從而帶來如何認定勞動關系的難題，即在此復雜情況下與勞動者建立勞動關系的用人單位為何者以及勞動關系確定后各方權(quán)責如何分配。從我國勞動法律來看，基本遵循以單一用人單位與勞動者所締結(jié)的勞動關系為出發(fā)點，很少關注關聯(lián)企業(yè)這一復雜模式下勞動關系的處理。因此，在司法實務中，對于關聯(lián)企業(yè)勞動關系的認定呈現(xiàn)紛繁復雜的處理模式。而在學術界，盡管關聯(lián)企業(yè)的法律問題一直是熱烈討論主題之一，不過綜觀文獻可以發(fā)現(xiàn)絕大部分討論重心都圍繞公司法議題。①對于關聯(lián)企業(yè)的勞動問題研究甚少，大部分是實務界對個案的分析。②基于此，本文擬在對我國法院判決整理和分析基礎上，結(jié)合理論提出關聯(lián)企業(yè)內(nèi)勞動關系規(guī)制的解決模式。

關聯(lián)企業(yè)在勞動法中的定位：徘徊于寬嚴之間

我國法律中未明確何為關聯(lián)公司，2005年修訂的《公司法》第217條第4款僅明定何謂關聯(lián)關系，認為系指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關系。此外《企業(yè)所得稅法實施條例》(2007年)第109條和《稅收征收管理法實施細則》(2012年)第51條均規(guī)定關聯(lián)關系是指：(1)在資金、經(jīng)營、購銷等方面存在直接或者間接的控制關系；(2)直接或者間接地同為第三者控制；(3)在利益上具有相關聯(lián)的其他關系。2009年國家稅務總局制定的《特別納稅調(diào)整實施辦法(試行)》第9條則詳細列舉了八種構(gòu)成關聯(lián)關系的情形。盡管上述規(guī)定主要是針對稅收領域，但由于其更具有可操作性，因此在公司案件中廣泛地作為參考依據(jù)。

從以上規(guī)定可見，關聯(lián)企業(yè)是兩個或者兩個以上獨立的公司之間存在直接或者間接控制關系或者重大影響關系的公司聯(lián)合。關聯(lián)企業(yè)的關聯(lián)關系在內(nèi)部表現(xiàn)為控制關系和重大影響關系，這種關聯(lián)紐帶主要通過資本參與、相互投資、企業(yè)合同或者人事運作等方式形成；在外部表現(xiàn)為母子公司、控制公司、持股公司、公司集團或者跨國公司等形態(tài)。值得注意的是，關聯(lián)公司盡管是與單一公司相對應的概念，但其并非《公司法》明定的公司組織形式，不具有獨立的法律人格，各關聯(lián)企業(yè)的成員在法律上仍是各自獨立的法律實體。

由于勞動法對何謂關聯(lián)企業(yè)并沒有說明，從體系解釋角度而言，回歸公司法和相關法律的規(guī)定，乃屬當然。但在司法實務中，對于關聯(lián)企業(yè)在勞動關系中的定位卻擺蕩于寬嚴之間。部分法院對于關聯(lián)企業(yè)采取擴張解釋，認為勞動法中的關聯(lián)企業(yè)在外延上大于公司法上的所謂關聯(lián)關系的范圍。只要兩個用工主體存在資本或人的關聯(lián)性即可構(gòu)成關聯(lián)企業(yè)，甚至認為只要新用人單位沿用原用人單位的場地、設備、業(yè)務或員工其中一項即可認定之。③由于采取擴張解釋，法院只要求勞動者提供企業(yè)存在關聯(lián)性的初步證據(jù)。勞動者一旦提供企業(yè)在工商行政管理部門登記的情況或者企業(yè)對外宣傳手冊等材料，證明企業(yè)存在關聯(lián)性，用人單位無法反駁，即認為關聯(lián)關系成立，要求其對勞動者承擔連帶責任。而部分法院對于關聯(lián)企業(yè)認定采取限縮解釋的方法，在處理模式上與前者恰恰相反。通常嚴格審查，綜合考量各種關聯(lián)性要素，要求勞動者必須提供企業(yè)存在關聯(lián)性的確鑿證據(jù)，簡單的資本或人事關聯(lián)性并不是具有說服力的理由，而且即使認定后，也不必然由于其關聯(lián)性各企業(yè)承擔連帶責任。④由于對于關聯(lián)企業(yè)在勞動關系中的定位存在寬嚴之分，從而亦導致在判斷勞動關系歸屬和明確各方權(quán)責時存在不同審查模式?？陀^而言，在某些情況下寬泛認定關聯(lián)企業(yè)仍然有其必要性，特別是對人的關聯(lián)性所形成的關聯(lián)企業(yè)。在勞動領域，尤其是中小企業(yè)存在大量利用親屬關聯(lián)企業(yè)(如企業(yè)的控制人存在父子關系、兄弟姐妹關系)損害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象，由于公司法無法涵蓋，此時納入規(guī)制范圍，可以解決對勞動者保護不周全的問題。但這不等于企業(yè)存在關聯(lián)性就必然要承擔連帶責任，此時仍要考察用人單位是否存在不當目的，并結(jié)合具體情況個案分析，進行實質(zhì)性判斷。

至于關聯(lián)企業(yè)認定的具體判斷基準，從實務判決觀之，基本上是沿襲公司法審判經(jīng)驗⑤，認為構(gòu)成關聯(lián)企業(yè)，需要有證據(jù)證明各公司在人員、管理、財產(chǎn)、業(yè)務、組織等多方面存在混同情形⑥。人員混同即存在“一套班子，兩塊牌子”的現(xiàn)象，如主要股東相同、管理層存在重疊、工作人員一致；用工混同，表現(xiàn)為設立管理中心對人事工作統(tǒng)一管理，共同決定員工的調(diào)配、聘任或任命，使用相同的勞動合同版本等；財產(chǎn)混同表現(xiàn)為公司營業(yè)場所、主要設備與股東的營業(yè)場所等完全同一；業(yè)務混同則體現(xiàn)為公司與股東或不同公司之間從事相同的業(yè)務活動；組織機構(gòu)混同，即重要的公司機構(gòu)存在重合，如業(yè)務部或財務部混同。唯其在認定重點上與公司法裁判存在部分差異，在勞動審判中人員混同的影響最大，用工混同次之，財產(chǎn)和業(yè)務因素的影響力則相對較小。⑦

關聯(lián)企業(yè)勞動關系認定核心難題：如何識別用人單位

在關聯(lián)企業(yè)內(nèi)認定勞動關系，法院始終面臨的一大難題，是在發(fā)生爭議時如何識別與勞動者相對應的用人單位，這也是解決所有問題的關鍵所在。它既是確定爭議是否屬于勞動糾紛的基礎，更直接涉及誰為仲裁和訴訟主體，誰對勞動者承擔法律責任。

在傳統(tǒng)勞雇關系中，勞動者為單一用人單位在固定地點、一定時間提供勞動并服從該用人單位的指揮監(jiān)督，用人單位則給付工資作為對價。在此情況下用人單位至多透過排除勞動關系法律適用的方式，利用各種傳統(tǒng)民事法上的勞務給付型態(tài)契約(例如雇傭或承攬契約)，達到回避用人單位的責任。法院對此基本上可以透過法律解釋方法，利用勞動關系從屬性有無的判斷標準明確雙方的關系。但在關聯(lián)企業(yè)之中，勞動關系各認定要素，如招聘主體、薪酬支付主體、管理主體等，往往被企業(yè)拆解組合，勞動關系呈現(xiàn)多角化態(tài)勢。“人事管理模式已不再僅僅著眼于勞動過程，而是延伸至當事人(主體)關系的適用?！雹嘣诖藦碗s的勞動關系中，純粹由傳統(tǒng)的勞動關系判定模式來認定勞動關系建立的主體，會對用人單位的識別具有某種程度的不確定性，從而給公司利用關聯(lián)企業(yè)規(guī)避勞動法律責任留下空間。

關于如何確定關聯(lián)企業(yè)下的用人單位，從判決觀之，法院視勞動者與原公司的勞動關系是否已終結(jié)和與之關聯(lián)的企業(yè)(即新單位)是否簽訂合同的具體情況，同時沿襲傳統(tǒng)上單一勞動關系認定的從屬性標準加以解釋判斷?？傮w而言，法院對于原合同解除且與新單位簽訂或者原合同解除但并未與新單位簽訂此兩種情形，處理模式一致。對于前者，勞動者與原公司的勞動關系已經(jīng)終止，而且勞動者與新公司成立另一新的勞動關系；對于后者，則認為原勞動合同已到期，在未簽訂合同情況下與新公司存在事實勞動關系。而對于原合同維持且與新單位未簽訂和原合同維持并與新單位簽訂兩種情況，由于法院對認定的若干要素審查側(cè)重點和認知的差異，從而在實務中呈現(xiàn)單一勞動關系(即合同簽訂單位或?qū)嶋H用工單位承擔責任)、雙重勞動關系、人格否認下的連帶責任等紛繁復雜的處理模式。

表1 關聯(lián)企業(yè)勞動關系認定模式

(一)原勞動合同維持，與新單位未簽訂勞動合同

此種情形與我國法律明確規(guī)定的借調(diào)頗為類似。借調(diào)是勞動者在原用人單位雇用下，用人單位通過借調(diào)協(xié)議，將勞動者于一定期間內(nèi)借調(diào)到另一用人單位，接受該單位的指示與管理而形成的法律關系。在借調(diào)情況下，勞動關系仍然存在于原單位。通常此關系的存在，必須仰賴三方存在明確的約定。但在實際中往往不存在此類協(xié)議，從而導致法院在具體認定用人單位時出現(xiàn)三種模式：

1.合同簽訂單位，即勞動關系依然存在于原用人單位之間。多數(shù)法院認為原用人單位雖將勞動者轉(zhuǎn)調(diào)至關聯(lián)企業(yè)，但雙方未有明確解除勞動關系的意思表示，勞動者也沒有與新用人單位簽訂勞動合同，在此情況下勞動者的工作內(nèi)容仍是原用人單位業(yè)務的組成部分，只是訂立勞動合同后的實際履行地發(fā)生變化，勞動者將自己提供的勞務有償性地在一定時期內(nèi)暫時讓給第三人使用。⑨

2.實際用人單位，即以實際使用勞動者的單位作為用人單位。這為部分法院所采，但對何謂實際用人單位，呈現(xiàn)不同的認定視角：(1)工作連貫性原則，即如果勞動者自始至終只在一家單位工作，職位、工作地點、內(nèi)容均無變化，雙方形成穩(wěn)定的管理與被管理關系，則即使與原單位簽訂有勞動合同，也應當認定與實際用工單位之間存在事實勞動關系。⑩(2)合同實際履行原則，該觀點認為勞動關系的認定不能僅從個別字面表述、合同形式等進行單方面主觀認定，而應該從勞動者實際為誰履行勞動來客觀地確立雙方的權(quán)利和義務。

3.雙重勞動關系。從勞動立法及實踐來看，我國強調(diào)單一勞動關系，對雙重勞動關系一直采保守態(tài)度，但現(xiàn)亦有少數(shù)法院呈開放態(tài)勢。如浙江省高院認為：“勞動者與用人單位保留勞動關系的同時，又到其他用人單位工作的，應認定雙方存在勞動關系。勞動者向后一個用人單位主張勞動報酬、解除勞動關系經(jīng)濟補償、賠償金及休息休假權(quán)的，依法應予支持。”換言之，如在關聯(lián)企業(yè)內(nèi)發(fā)生爭議時，前后單位均與勞動者存在勞動關系，各自承擔相應責任。

(二)原勞動合同維持，與新單位簽訂勞動合同

此種情況下，亦分三種模式：

1.單一勞動關系的吸收理論。部分見解認為勞動者只可能受雇于單一用人單位，因此當勞動者與原、新單位之間同時存在勞動合同時，應將數(shù)個吸收成一個勞動關系。實務上主要是對勞動關系判定要素進行甄別，結(jié)合個案確定誰被吸收、誰存續(xù)，并由存續(xù)者負擔用人單位責任。目前判斷方式頗為多元，如法院認為如果某一企業(yè)存在懲戒或解雇的決定權(quán)情況即可將勞動關系吸收，由享有此項權(quán)利的企業(yè)作為用人單位。

2.雙重勞動關系。少數(shù)法院認為若勞動者受原用人單位調(diào)派至新單位提供勞動并與新單位締結(jié)勞動合同，與此同時原單位仍保有得隨時調(diào)派該勞動者至另一個關聯(lián)企業(yè)工作的權(quán)利，在這種情形下勞動者系在原、新單位的共同指揮監(jiān)督下提供勞動，則同時與原、新單位成立兩個勞動關系。

3.人格否定理論下的連帶責任。2005年修訂的《公司法》第20條第3款規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！钡摋l關于法人人格否認的制度能否在關聯(lián)企業(yè)模式下適用，最初并不明確。因為從該條文義觀之，其規(guī)制的行為主體和責任主體都是股東，并不能解釋至關聯(lián)公司。直到2013年最高人民法院發(fā)布的指導案例15號，將法人格否認理論的責任承擔主體類推適用至關聯(lián)公司。其認為《公司法》第20條第3款的核心構(gòu)成要件在于公司故意濫用獨立地位并造成人格混同，而在關聯(lián)企業(yè)下如果出現(xiàn)類似情況，則即可類推適用，即要求各關聯(lián)公司相互之間對外部債務承擔連帶責任。

這種思路現(xiàn)被廣泛引入到勞動法裁判之中。法院認為勞動之債作為債權(quán)的一種，在特定情況下亦可使用該理論。如北京市高院認為：“在有關聯(lián)關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內(nèi)容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內(nèi)容的主張，可根據(jù)勞動者的主張，由多家用人單位承擔連帶責任?！?/p>

關聯(lián)企業(yè)勞動關系處理的具體難題：如何分配權(quán)責

一旦關聯(lián)企業(yè)內(nèi)勞動關系的主體確定后，法院面臨的又一重大問題是如何處理各方(勞動者、原單位、新單位)的權(quán)責配置。因為關聯(lián)企業(yè)下常涉及用人單位變更和交替，一旦勞動關系中一方當事人改變，“以提供勞務之勞工的角度來看，一方面是債權(quán)讓與(勞務債權(quán)的移轉(zhuǎn)、工資請求權(quán)的移轉(zhuǎn))，一方面也是債務人之變更(工資債務或其他主從給付義務)”，自然會牽動勞動關系中各方權(quán)利義務變化，從而產(chǎn)生許多具體問題，如工作年限可否合并、關聯(lián)企業(yè)規(guī)章制度的效力、勞動者競業(yè)禁止義務的拘束范圍等問題。但我國法律僅規(guī)定工作年限和經(jīng)濟補償金在關聯(lián)企業(yè)內(nèi)的計算采連續(xù)性原則，對于其他問題未置一語。由于法律規(guī)定的缺失，法院對于各方的權(quán)責如何分配，處理模式頗為多元，除在勞動者保密義務、競業(yè)禁止的承擔和工資計算方法較為統(tǒng)一外，其他領域均未形成占絕對主導地位的意見。

表2 關聯(lián)企業(yè)各方權(quán)責處理模式

(一)關聯(lián)企業(yè)規(guī)章制度的適用范圍

按照《勞動合同法》(2012年修訂)第2條和第4條的規(guī)定，勞動者遵守用人單位的規(guī)章制度以雙方存在勞動關系為前提，而且用人單位制定的規(guī)章制度必須同時符合內(nèi)容合法、民主協(xié)商、公示告知三要件。但在關聯(lián)企業(yè)下，上述要素均存在適用的障礙。

對此實務中主要有兩個爭議點:第一，控制公司的規(guī)章可否適用于從屬企業(yè)的勞動者。有部分法院采嚴格方式，認為關聯(lián)企業(yè)中各公司是不同的企業(yè)法人，只能適用本企業(yè)制定的規(guī)章。如江蘇省高院規(guī)定：“有獨立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動者公示或告知的，母公司的規(guī)章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據(jù)?！逼潆[含意旨仍為強調(diào)各關聯(lián)企業(yè)相互獨立，要使規(guī)章制度在所有關聯(lián)企業(yè)內(nèi)生效仍需履行民主程序。不過亦有部分法院采寬松觀點，認為如果控制公司的規(guī)章中明確規(guī)定適用于集團直接或間接投資的所有公司，或雙方勞動合同約定控制公司的規(guī)章作為合同一部分，則該規(guī)章的適用有效。

第二，當勞動者在關聯(lián)企業(yè)內(nèi)調(diào)動后，是否應該遵守實際工作單位的規(guī)章。實務中部分法院認為，規(guī)章制度制定的主要目的在于對于勞動者勞動過程的管理，當勞動者在實際工作單位工作時，雙方存在更為密切的人身關系，勞動者當然應遵守規(guī)章制度。如《深圳市勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》(深勞人仲委[2014]1號)第15條明確規(guī)定：如果用人單位與勞動者約定，被委派的勞動者需遵守工作地單位的規(guī)章制度，則勞動者必須遵守。即使不存在上述情況，勞動者在工作地單位工作期間也不能嚴重違背公序良俗或誠實信用原則。從規(guī)定看，其在某種程度上回避規(guī)章制定的程序問題，回歸到勞動合同的合同特性，強調(diào)勞動合同的默示義務。亦有部分法院堅持認為由于雙方不存在勞動關系，勞動者即使違反規(guī)章也不能采取措施。

(二)解雇權(quán)的歸屬

在關聯(lián)企業(yè)中，誰享有對勞動者的解雇權(quán)利？部分法院采嚴格方式，認為由于各企業(yè)人格獨立，要解雇勞動者必須由存在勞動關系的用人單位做出。但也有部分法院采寬松方式，肯定關聯(lián)企業(yè)所為的解雇意思表示對于勞動者的效力。

(三)勞動者的保密、競業(yè)禁止義務

在勞動實務中，常見用人單位在保密協(xié)議中規(guī)定，勞動者必須保守包括本企業(yè)和關聯(lián)企業(yè)所有的技術數(shù)據(jù)、財務信息等秘密，或者在競業(yè)禁止協(xié)議中約定，禁止從事與本企業(yè)和關聯(lián)企業(yè)相競爭的行業(yè)。一般而言，由于此類協(xié)議將禁止范圍擴張至關聯(lián)企業(yè)，勞動者將蒙受更多的束縛。但實務中，法院本著意思自治理論和契約自由原則，認為簽訂的勞動合同是雙方真實意思表示，則雙方均應按約履行。

(四)雙倍工資的承擔主體

一般情況下，如果關聯(lián)企業(yè)之間存在《借調(diào)協(xié)議》，或者勞動關系仍然存在于原用人單位，與之前單位的勞動合同也尚未到期，法院通常認為關聯(lián)的用人單位不需要承擔未簽訂勞動合同的雙倍工資。但對于原合同依然存在，確定調(diào)派后的實際用人單位與勞動者存在勞動關系時，是否還需要支付雙倍工資卻存在爭議。有部分法院認為，當原用人單位不能夠證明勞動合同繼續(xù)適用關聯(lián)企業(yè)，在勞動者與新單位形成事實勞動關系時，應支付未簽書面勞動合同的雙倍工資。而部分法院對此運用“連續(xù)性判斷標準”采否定觀點，認為關聯(lián)企業(yè)之間雖有獨立的特征但更有關聯(lián)特性，后一個勞動合同雖未簽訂，但可以視為原有勞動關系的續(xù)延，因此無需承擔雙倍工資。

(五)無固定期限合同的訂立

依《勞動合同法》第14條，勞動者與用人單位連續(xù)兩次簽訂固定期限合同后，勞動者在第三次續(xù)訂時有權(quán)要求簽訂無固定期限合同。我國法律未明確規(guī)定在關聯(lián)企業(yè)內(nèi)簽訂合同的次數(shù)也連續(xù)計算。但廣東、江蘇等法院的指導意見均規(guī)定用人單位惡意規(guī)避訂立固定期限勞動合同時，此時簽訂的次數(shù)仍連續(xù)計算。

此外，《勞動法》第20條規(guī)定，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，可提出訂立無固定期限合同。從法理上講，既然法律明確規(guī)定關聯(lián)企業(yè)內(nèi)工作年限合并計算，那么處理此條規(guī)定時亦應類似處理，但令人困惑的是，法院卻采取保守態(tài)度，認為各關聯(lián)企業(yè)均系獨立法人主體，各自承擔義務，所謂“10年以上”各關聯(lián)企業(yè)不能合并計算。之所以產(chǎn)生此類現(xiàn)象乃在于：第一，部門解釋帶來的束縛。原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)第22條明確指出，《勞動法》第20條是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不間斷達到10年，即用人單位的法人主體資格不應發(fā)生變更。該條規(guī)定使得法院不敢貿(mào)然突破。第二，一旦明確帶來處理難題。

(六)工資與工作時間的計算

在工資方面，法院一致認為，如果雙方不存在新協(xié)議，應該按照原用人單位的標準足額發(fā)放工資。如在一案件中，法院認為，兩家公司呈現(xiàn)關聯(lián)性，且勞動者在新公司的工作和原公司的工作性質(zhì)、職位均無差別，因此新公司應按原公司的標準發(fā)放工資。

關于工作時間問題，主要是一旦認定存在雙重勞動關系，如何判斷其加班的時間。有學者認為應該采合并計算方式，認為“雙重勞動關系人員每月超過與用人單位約定的工時總和的工作時間屬于超時加班”。但在實務中，則傾向區(qū)隔加以計算。勞動者在各用人單位的工作時間分別計算，看各自是否已經(jīng)超過法定工作時間，分別處理。超過則為加班，不超過則為正常工作時間。顯然實務中的做法對勞動者稍顯不利。

司法迷霧背后隱藏的問題：虛像與實像的交織

從上可見法院對于關聯(lián)企業(yè)下勞動關系的認定和處理頗為多元化，其背后原因可追溯為我國勞動法律體系中，對于勞動關系的認定充滿爭議但始終沒有妥善處理好四大問題：

(一)關聯(lián)企業(yè)在勞動法中的定位：整體人格抑或單一法人格

對于關聯(lián)企業(yè)在勞動法中的定位，我國立法與司法中存在矛盾而又糾結(jié)的態(tài)度。從我國法律規(guī)定來看，各關聯(lián)企業(yè)采法人格獨立說，將勞動關系切割分別處理，形式上便于認定，但可能讓真正用人單位成功免于承擔責任。而在實務中，法院常把關聯(lián)企業(yè)間的人員流動看做在同一企業(yè)間的流動，視關聯(lián)企業(yè)為一整體人格，要求企業(yè)承擔連帶責任。此時看似可簡化問題，但問題是，各企業(yè)人格獨立和股東有限責任原則乃是公司法的基石，在企業(yè)集團日益普遍化的當下，控制公司對于從屬公司實施某些干預和管理實屬常態(tài)，但并不因此喪失了有限責任的保護。如果慣性地認為關聯(lián)企業(yè)是一個整體，將使集團內(nèi)所有資產(chǎn)暴露于可能清償集團內(nèi)任意一個子公司債務的風險下，造成公司不愿意形成集團企業(yè)運作的反向誘因，從而整體經(jīng)濟運作將維持在中小企業(yè)的類型。從另一方面來看，頻繁否認關聯(lián)企業(yè)成員的人格，對于勞動者亦未必有利。尤其在關聯(lián)企業(yè)中有一公司基于正當事由終止經(jīng)營時，倘若認為關聯(lián)企業(yè)皆屬于同一法人格，則勞動者皆可能面臨被終止勞動關系的命運。

在此情況下，如何平衡勞動者和用人單位各自利益，從各國經(jīng)驗來看，基本上是在肯定各關聯(lián)企業(yè)人格獨立的前提下，在特定情況才擴張用人單位的責任，使非存在勞動關系的當事人來負擔雇主責任。在德國按其通說，關聯(lián)企業(yè)母公司對子公司的控制并不足以動搖雇主的概念，其理由為：(1)子公司在法律上有獨立之法人格，子公司之勞工仍以與之締結(jié)勞動契約的子公司為其雇主；(2)母公司對子公司之勞工不當然有用人單位指示權(quán)，因為母公司之經(jīng)營上控制仍須透過子公司行使其用人單位之指示權(quán)，方能影響子公司勞工的勞動條件；(3)基于勞務受領專屬性，子公司勞工不當然有義務向其他關聯(lián)企業(yè)提供勞務，子公司雇主若調(diào)派其勞工至關聯(lián)企業(yè)工作，須得勞工同意。

日本對于關聯(lián)企業(yè)中的勞動議題，基本上是在認可各關聯(lián)企業(yè)人格獨立基礎上，通過出向制度加以規(guī)制。出向制度具體分為兩種形態(tài)：(1)移籍出向，系指勞工與原公司的勞動關系終止，另與他公司訂立勞動契約。此時勞工與新公司成立勞動關系。(2)在籍出向，系指原公司維持與勞工的勞動關系，于相當?shù)钠陂g內(nèi)，調(diào)派勞工至關聯(lián)企業(yè)服務并接受該企業(yè)的指揮監(jiān)督。但此時勞動關系仍存在于勞工與原公司之間。為應對關聯(lián)企業(yè)中勞動案件日益復雜化，日本也導入人格否認理論，不過其嚴格限定在法人形骸化與法人格濫用兩種類型，前者系指控制公司對于從屬企業(yè)在人事、財務、業(yè)務執(zhí)行上有實質(zhì)上的支配或管理，而導致該企業(yè)的法人格徒有虛名，完全形骸化；后者系指公司為實現(xiàn)其不法目的，而利用公司的獨立人格從事違法或不當行為。其適用要件為必須有違法或不當目的，且要有以法人為道具加以支配情形。

美國對此亦是堅持各企業(yè)人格獨立，除非各企業(yè)實質(zhì)為單一雇主(single employer)損害勞動者權(quán)益時，各企業(yè)才承擔連帶責任。該理論認為如果關聯(lián)企業(yè)雖法律上存在多個實體，但從經(jīng)濟觀點來看實質(zhì)為一個企業(yè)整體，在此情形下則不理會個別被控制公司的人格，而將之視為同一個企業(yè)整體的一部分。在實務中法院使用四個標準來檢驗關聯(lián)企業(yè)是否為同一體企業(yè)：(1)經(jīng)營的內(nèi)在關聯(lián)性；(2)共同的經(jīng)營管理；(3)對于勞動關系有集中的控制力；(4)共同的經(jīng)營者或財務掌控。上述四項條件中，以第三項條件最為重要，其余三項均為輔助判斷的條件。

(二)勞動關系形態(tài)：單一勞動關系抑或雙重勞動關系

由于關聯(lián)企業(yè)內(nèi)通常存在多角化的狀況，此時就面臨勞動關系可否存在雙重的問題。我國法律固守傳統(tǒng)的勞動關系一一對應，很少考慮公司組織在實務上的變革，對復雜勞動關系的處理機制有限。而理論及實務界對于雙重勞動關系的認識也經(jīng)歷從反對到逐漸認可的過程。早期學者認為，“雙重勞動關系者嚴重地侵害了國家、集體和自身的利益，擾亂了市場，破壞了勞動權(quán)利和義務的統(tǒng)一，對雙重勞動關系的清理已刻不容緩”。當前學者普遍認為，雙重勞動關系現(xiàn)象是我國社會歷史發(fā)展到一定時期的必然產(chǎn)物。而在實務界，最初亦不承認多重勞動關系，通常把第二個勞動合同視為勞務合同，其主要擔心由此帶來雙方權(quán)利義務認定的混亂，尤其是社保方面的歸屬。而《勞動合同法》第39條第4款規(guī)定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以單方解除勞動合同，可見其允許雙重勞動關系存在。但由于該條規(guī)定的曖昧——可以存在但不鼓勵，是故部分法院對關聯(lián)企業(yè)內(nèi)認定雙重勞動關系基本上頗為保守，仍以單一勞動關系為主流思維模式。

但在關聯(lián)企業(yè)框架下，各關聯(lián)企業(yè)通常是利益共同體，并不存在《勞動合同法》第39規(guī)定的限制性前提，而事實上雙重勞動關系在關聯(lián)企業(yè)中可能大量存在。如果按傳統(tǒng)勞動關系認定標準進行檢驗，勞動者在各關聯(lián)企業(yè)中在人格、經(jīng)濟、組織等方面均可能存在從屬性，只不過是強弱差異而已，此時承認存在雙重勞動關系并無不可。

各國司法實踐中亦普遍承認雙重勞動關系的效力。如德國法上，其認為當勞工與原雇主的勞動關系不因調(diào)職而終結(jié)，原雇主仍保有對勞工處置與指揮權(quán)利，而新雇主也享有對勞工的支配權(quán)利時，則可能同時與兩雇主成立雙重勞動關系。日本亦認為在籍出向情況，有存在雙重勞動關系的可能性，只不過各雇主具體承擔義務不同而已。而美國也有所謂的共同雇主理論(joint employer doctrine)，當勞工與各主體間存在一個足夠加諸法律責任的關聯(lián)性，即雇主之間分享勞工提供的勞動，對勞工實施直接或間接共同的控制，而這種控制又是一雇主直接或間接維護另外一雇主的利益，則各主體均被課予相對應的雇主責任。

(三)勞動關系認定：形式(合同)抑或?qū)嵸|(zhì)(用工)

在以單一勞動關系為主流的思維模式下，法院對關聯(lián)企業(yè)內(nèi)究竟以合同簽訂情況抑或?qū)嶋H用工狀況來判定用人單位頗為徘徊。歸結(jié)其原因，在于我國法律確認勞動關系的標準“存在絕對形式主義、相對形式主義和實質(zhì)主義三個標準，而且三個標準同時并存和交織”。

《勞動法》第16條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”該規(guī)定采絕對形式主義，聚焦于契約主體間的權(quán)利義務關系，著重于形式面的法理考慮，對于實質(zhì)使用面的法理只字未提，這使得實務中片面地認為建立勞動關系必須訂立書面勞動合同。但簡單以書面合同等同勞動關系，勞動者權(quán)益往往得不到確實保障。2005年勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第1條對此加以修正，其采相對形式主義的規(guī)定，認為用人單位與勞動者如未簽訂書面勞動合同，而雙方法律關系符合勞動關系的實質(zhì)要件，則雙方存在勞動關系，即主要看是否存在合同，也關注勞動關系的實際狀況。但由于該規(guī)定屬于部門規(guī)章，效力相對較低，有部分法院依然堅持絕對形式主義，直到2008年實施的《勞動合同法》，在相關用語和概念上才刻意區(qū)分建立勞動關系的形式和實質(zhì)要件。該法第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”第10條規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！鄙鲜鲆?guī)定明確勞動關系建立的唯一標準是用工，較諸《勞動法》規(guī)定，實已更加貼近現(xiàn)實狀況。但《勞動合同法》卻又著重強調(diào)訂立書面勞動合同這一形式面的重要性，視其是建立勞動關系的強制性要求，并運用懲罰性二倍工資(第82條)和視為訂立無固定期限勞動合同(第14條第3款)制度來促使該要求得以實現(xiàn)，從而導致法院在審查時，本能第一反應仍是重點關注雙方是否存在勞動合同，實際上又使得形式面與實質(zhì)面兩者的定性在法律上纏繞在一起。而在學術界，主流觀點認為，“勞動合同是一種繼續(xù)性合同，當事人雙方的權(quán)利義務必須隨著時間的推移，在實際勞動過程中才能最終確定之”。但亦有部分學者堅持認為，“勞動合同是勞動關系成立的基本事實”，勞動合同成立之時即生效，形成勞動關系。

可以說，固守形式(合同)主義，是單一勞動關系模式下思考的必然結(jié)果。但在經(jīng)營組織產(chǎn)生變遷、雇用模式變得多元化的當下，采該種方式來處理復雜的勞動關系會有顯著的局限性。在單一勞動關系，勞動合同是否存在是判斷勞動關系最為直觀和簡便的方法，或許可以解決勞動合同成立但未生效(當未履行情況下)的問題。但在關聯(lián)企業(yè)用工這一多元復雜情況下，其在本質(zhì)上具有形式面與實質(zhì)面雙面向結(jié)構(gòu)的事實和矛盾，會出現(xiàn)有合同無用工和無合同有用工兩種情況相互勾連的局面。堅持從有無勞動合同出發(fā)，甚至僵化地將其視為核心要件，必然會影響對實質(zhì)上用人單位的判斷。如果按此邏輯推演，由于不存在合同，實質(zhì)上的用人單位無權(quán)要求勞動者遵守各項規(guī)章制度，亦無需承擔支付經(jīng)濟補償、賠償金等義務，這對于勞雇雙方而言都是不利的。

即使有法院注意到實質(zhì)面才是認定勞動關系的核心，但由于關聯(lián)企業(yè)之間判斷用工的要素如管理、工資支付、社會保險費支付等存在分離情況，因此遂衍生何者才是判斷實際用人單位核心標準的爭議。從法院實務觀之，基本上遵循《關于確立勞動關系有關事項的通知》確定的從屬性三要素(人格、經(jīng)濟、組織)加以認定。但法院對于從屬性標準在認定上卻又極其不穩(wěn)定，各種因素看似都有用又看似都沒用。

(四)權(quán)責的分配基礎：雇用面抑或使用面

由于理論與實務界對上述三項確定勞動關系的基礎性問題存在爭議，導致用人單位認定的不確定性，從而對于隨之而來的各方權(quán)責如何配置存在分歧亦就在所難免。通常法院在認定權(quán)責時的慣性邏輯是：無勞動關系—非勞動法上的用人單位—不負擔勞動保護義務—無法律責任。這種連鎖性思考在單一企業(yè)模式，可以說具有正當性和合理性。但在關聯(lián)企業(yè)中的勞動關系，其存在類似于勞動派遣的三方法律構(gòu)造，勞動者往往形式上與某一關聯(lián)企業(yè)存在勞動關系，但事實上又必須接受實際用工單位對其工作的安排與管理。此時如果不加甄別簡單地擇一企業(yè)作為勞動法意義上的用人單位，要求其承擔責任，都會導致權(quán)責失衡——使得一企業(yè)承擔所有責任，另一企業(yè)則無需承擔任何法律責任。

規(guī)制關聯(lián)企業(yè)內(nèi)勞動關系的路徑選擇

企業(yè)為適應競爭激烈的市場環(huán)境，經(jīng)營組織型態(tài)必會不斷地發(fā)展與改變，使用關聯(lián)企業(yè)這種跨法人雇用型態(tài)會日趨普遍，隨之而來會產(chǎn)生諸多勞動者權(quán)益保障問題。在此情況下，平衡企業(yè)經(jīng)營利益和勞動者權(quán)利保護問題至關重要。任何一方的利益均有其正當性，在處理上不能非此即彼，必須結(jié)合案件類型，醞釀出具有可操作性、可預見性和穩(wěn)定性的區(qū)分標準?？傮w而言，應該在理順前述四大關系的前提下，通過類型化的方式來解決關聯(lián)企業(yè)內(nèi)勞動關系的問題。

(一)總體思路：以人格獨立為原則，人格否認為例外

我國勞動相關法律并沒有對于關聯(lián)企業(yè)做明確定義，在司法實務中，法院結(jié)合其他法律規(guī)定對于關聯(lián)企業(yè)的內(nèi)涵進行了某種程度的擴張，這種思維，其出發(fā)點在于保障勞動者的權(quán)益，但并不等于不加甄別即推導出關聯(lián)企業(yè)應該承擔連帶責任。不可否認，在關聯(lián)企業(yè)運作機制下，各關聯(lián)企業(yè)對于勞動者的權(quán)益會產(chǎn)生或施加某種程度的影響，但此時不應僅停留在形式結(jié)構(gòu)上的觀察，而應該考察背后控制力強度和目的的正當性。一般情況下，如果關聯(lián)企業(yè)是在合法范圍內(nèi)進行正常人事運作，則不應該盲目地采取人格否認。在例外情況下，如果用人單位基于不法目的利用被控制的關聯(lián)企業(yè)，存在法人形骸化與法人格濫用等情況，嚴重影響勞動者權(quán)益，則跨越法人格的藩籬，將關聯(lián)企業(yè)視為一整體法人格，使其承擔連帶責任。應該注意的是，簡單的控制關系并不能夠直接否認從屬公司的法人格，此時還必須結(jié)合企業(yè)的目的是否正當綜合考量，只有在這兩要素同時具備的前提下才能否認從屬公司的法人格，否則即可能將例外變成原則適用，其對用人單位和勞動者都未必有利。更何況在我國法律框架下，尚未賦予關聯(lián)企業(yè)整體法人格，司法中雖通過指導案例方式賦予關聯(lián)企業(yè)承擔連帶責任，但對于認定標準仍應嚴格解釋。

(二)具體判斷：實際用工為主，勞動合同為輔

在肯定各關聯(lián)企業(yè)一般情況下各自獨立時，則應該在尊重雙方意愿前提下，遵循實際用工為主、勞動合同為輔的原則來認定用人單位為何者。具體而言，若用人單位與勞動者就關聯(lián)企業(yè)間所形成的關系，已有明確合同約定，在不違反誠信及平等原則下，可依雙方約定，如最常見的借調(diào)協(xié)議。

反之，若雙方未針對關聯(lián)企業(yè)間的勞動關系進行約定，則在考慮保護勞動者利益的前提下，重點關注實際用工情況來判斷用人單位為何者。在此可沿襲表1中法院的分類模式來分別處理。如前述對于原合同解除且與新單位簽訂或者原合同解除但與新單位未簽訂兩種情況，法院處理模式一致。但在處理這兩種情況時，仍須注意用人單位是否存在刻意規(guī)避法律的行為，關注原合同解除是否屬于合同真正到期或者雙方真實意思的表達。而對于原合同維持且與新單位未簽訂和原合同維持并與新單位簽訂兩種情況，則應先從勞動關系形式面出發(fā)，著眼于契約相對的主體和意思表示，同時加入勞動關系實質(zhì)面審查，就實際運作情況進行細致考察，從而比較形式面與實質(zhì)面是否相符。如果名實相符，則勞動者與契約上的用人單位存在勞動關系；如果名不符實，則與實際用人單位存在勞動關系；如果名實難辨，原、新單位又均有支配權(quán)時，可認定為雙重勞動關系。在此承認雙重勞動關系并不是將關聯(lián)企業(yè)視為整體，而是肯定各企業(yè)人格獨立的前提，明確各方應負的責任，其同樣可以達到運用人格否認理論的效果——防止關聯(lián)企業(yè)逃避法律責任。

當然，在此過程中，難題在于如何判斷哪些才是認定勞動關系的實質(zhì)性因素，此時須以整體狀況為出發(fā)點，在各要素無法兼顧的情況下，回歸人格從屬性為主、兼納其他的從屬性判斷準則，通過具體個案來判斷。

(三)權(quán)責分配:雇用面與使用面適當區(qū)隔

在關聯(lián)企業(yè)內(nèi)的各方權(quán)責認定上，不應一概以非勞動關系上的用人單位或勞動者，而全盤否定各方權(quán)利義務的存在，完全可以借鑒勞動派遣制度中的權(quán)責處理模式，綜合考慮法律的規(guī)范意旨、權(quán)利義務屬性及其背后的責任基礎，系偏重于雇用面或是使用面因素，從而明確各方權(quán)責之所在以及如何承擔。雇用面強調(diào)的是由于勞動關系中的平等性與財產(chǎn)性，雙方應該承擔的權(quán)利義務；使用面強調(diào)的是勞動關系中的隸屬性與人身性所伴隨的義務。

在勞動規(guī)章適用上，主要涉及的是使用面因素。因此對于勞動者并沒有在控制公司工作卻要求其遵守控制公司的規(guī)章應該采取嚴格方式，要適用時必須符合民主制定程序。而對于勞動者調(diào)派后，是否應該遵守實際工作單位的規(guī)章可采寬松方式，因為此時勞動的提供與實際工作環(huán)境緊密相連，如僅因程序上存在瑕疵情況即否定用人單位采取措施的有效性，對于企業(yè)有效秩序和正當利益維護頗為不利。不過值得注意的是，當認定合同訂立單位為用人單位時，由于規(guī)章可能已經(jīng)成為合同內(nèi)容的一部分，勞動者必須遵守，但在調(diào)派后由于勞動者必須遵守使用單位的規(guī)章，此時可能會出現(xiàn)兩公司規(guī)章沖突問題，此時應遵循有利于勞動者的原則。而在雙重勞動關系下，勞動者對于各關聯(lián)企業(yè)的規(guī)章都必須遵守，一旦規(guī)章沖突亦按有利于勞動者的原則處理。

在解雇方面，主要涉及的是雇用面，此時必須由存在勞動關系的用人單位(合同約定單位或?qū)嶋H用人單位)才擁有該權(quán)限。而在雙重勞動關系下各用人單位基于其與勞動者的勞動關系，分別擁有此權(quán)限。

勞動者保密、競業(yè)禁止義務與使用面因素相關，是否應該將范圍拓展于關聯(lián)企業(yè)，應以尊重各方約定為宗旨。勞動契約從其本質(zhì)來說仍屬于民事合同的一種，具有一般民事合同的特點，在簽訂合同過程中同樣存在雙方當事人協(xié)商、溝通并達成合意的過程。若雙方在約定此類條款時均享有正確和理性判斷機會，法院不宜干涉當事人之間具體的約定。更何況，即使雙方?jīng)]有此方面的約定，但秉持誠信原則，此類義務乃是勞動者合同附隨義務的一部分，并不需要用人單位明定，勞動者在職期間(無論在關聯(lián)企業(yè)哪個單位工作)即有遵守義務。

在雙倍工資方面，如前述最大爭議在于原合同依然存在，確定調(diào)動后的實際用人單位與勞動者存在勞動關系時，是否還需要支付雙倍工資。由于雙倍工資與雇用面相關，在此情況下，實際用人單位完全按照原合同履行約定義務，無需承擔。無固定期限合同的認定涉及的是連續(xù)性判斷，與原、新用人單位的使用密不可分，應參照工作年限處理方式進行認定，因為這二者本質(zhì)上涉及的都是工作長度的計算問題。法律之所以規(guī)定勞動者在關聯(lián)企業(yè)內(nèi)工作年限連續(xù)計算，其目的乃是防止用人單位的惡意規(guī)避行為，其在某種程度上是出于保護勞動者利益具體適用人格否認理論的體現(xiàn)。因此，當用人單位存在類似情況來規(guī)避簽訂無固定期限合同時，完全可以參照適用。至于勞動者與關聯(lián)企業(yè)中哪一個主體可訂立無固定期限勞動合同，則以存在勞動關系的企業(yè)作為簽訂單位。

而在工作時間方面，因與實際工作環(huán)境密切相關，除非勞動者與原單位有約定，在勞動者在調(diào)派后受實際使用單位指揮監(jiān)督的情況下，應由實際用人單位管理。

①參見施天濤《關聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998版；吳越《企業(yè)集團法理研究》，法律出版社2003年版。

②參見郭文龍《關聯(lián)企業(yè)與勞動者之間的勞動關系認定》，《中國勞動》2010年第11期。

③參見(2013)徐民五(民)初字第421號。

④參見(2009)滬二中民一(民)終字第4500號。

⑤公司法的審判邏輯，參見趙旭東《法人人格否認的構(gòu)成要件分析》，《人民司法·應用》2011年第17期。

⑥參見(2013)佛中法民四終字第476號。

⑦在筆者整理的案件中，考慮人員混同的有98件，用工混同的72件，財產(chǎn)混同的37件，業(yè)務混同的11件。在公司法中，有學者透過案例整理認為財產(chǎn)混同對認定關聯(lián)企業(yè)影響最大。參見黃輝《中國公司法人格否認制度實證研究》，《法學研究》2012年第2期。

⑧林良榮：《我國公部門勞務外包之爭議問題研究》，《思與言:人文與社會科學雜志》2013年第2期。

⑨參見(2009)商梁民初字第505號。

⑩參見(2011)穗中法民一終字第5510號。

〔責任編輯：張春莉〕

*本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目“雇主不當勞動行為認定基準與救濟機制研究”(項目號：11YJC820099)和國家社科基金青年項目“企業(yè)并購雇員權(quán)益保障法律機制研究”(項目號：12CFX089)的階段性成果。

饒志靜，1979年生，法學博士，華東政法大學經(jīng)濟法博士后流動站研究人員，華東政法大學科學研究院講師。