田野

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

從孝親相關(guān)擬判看唐代司法過(guò)程中的觀念沖突

田野

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

維護(hù)孝倫理、懲罰不孝是唐律中的重要原則，但在具體司法過(guò)程中，圍繞這一原則的實(shí)施，會(huì)產(chǎn)生不同的觀念。從列舉的11例唐代孝親相關(guān)擬判中可以看出，唐代司法過(guò)程中的觀念沖突表現(xiàn)為各方主體得出結(jié)論時(shí)選用的依據(jù)不同:或依法律，或依禮，或依天理、人情;觀念沖突歸因于各主體心中各種規(guī)范的價(jià)值位次不同，并可能導(dǎo)致判決的不確定性，降低法律生活的可預(yù)見(jiàn)性。這種不確定性可在一定程度上消減，但不能完全消除。

孝;擬判;唐代;司法;觀念沖突

“擬判”是一種傳世的司法文書文體，唐代擬判多為官員在科舉考試通過(guò)后吏部銓選時(shí)寫作，［1］(P58)借以獲得正式任官的資格;也有些擬判是司法官吏或文人就自己擬定的判目發(fā)表判決意見(jiàn)而作。擬判由判目和判詞兩部分構(gòu)成，判目中的案例大多不是實(shí)際案件，而是根據(jù)實(shí)際案件、經(jīng)籍之義或典故擬定出來(lái)的虛擬案件，故被稱為“擬判”。由于擬判體現(xiàn)著唐代司法官吏的思維方式和從政能力，對(duì)司法實(shí)踐有指導(dǎo)作用，故可作為我們研究唐代司法觀念的參考文本。

維護(hù)孝倫理、懲罰不孝是唐律中非常明確而重要的一個(gè)原則，但在司法過(guò)程中，涉及具體案件時(shí)，對(duì)如何實(shí)施這一原則，會(huì)產(chǎn)生各種不同的觀念，觀念的沖突通常存在于控告人、各級(jí)司法官和擬判作者之間。本文試圖借分析唐代孝親方面的幾條擬判，管窺唐代司法過(guò)程中可能出現(xiàn)的觀念沖突。

一、“不孝”認(rèn)定上的觀念沖突

儒家孝倫理要求“善事父母”，即在父母生前孝養(yǎng)，在父母死后盡心喪葬。孝養(yǎng)包括侍奉衣食、順從意愿，常有好的臉色讓父母心情愉悅;主動(dòng)使官職、公事不與養(yǎng)親沖突，有必要時(shí)拒受、調(diào)動(dòng)或辭去官職;甚至當(dāng)孝順父母與法律發(fā)生沖突，也有必要犧牲自己(陷于刑網(wǎng))來(lái)保護(hù)或順從父母。父母死后，應(yīng)以禮葬之，按喪服制度的要求為其服喪，越是哀毀骨立，孝情越是深切。反之，嚴(yán)重違犯孝倫理的行為被稱為“不孝”，列入“十惡”不赦的重罪。

《唐律疏議·名例》“十惡”條將下列九種行為納入“不孝”:

1．告言祖父母父母:(斗訟第345條)絞。2．詛詈祖父母父母:(賊盜第264條)因憎惡厭咒者皆斬，為求愛(ài)媚厭咒者流二千里;(斗訟第329條)詈罵者絞。3．祖父母父母在別籍異財(cái):(戶婚第155條)徒三年。4．供養(yǎng)有闕:(斗訟第348條)徒二年。5．居父母喪，身自嫁娶:(戶婚第179條)徒三年，為妾或娶妾徒一年半。6．居父母喪作樂(lè):(職制第120條)喪制未終，忘哀作樂(lè)，即在27月之內(nèi)忘哀自作樂(lè)或遣人作樂(lè)者，徒三年。7．居父母喪釋服從吉:(同上條)喪制未終，釋服從吉，即在27月之內(nèi)釋去衰裳而著吉服者，徒三年。8．聞祖父母父母喪匿不舉哀:(同上條)流二千里。

9．詐稱祖父母父母死:(詐偽第383條)徒三年。

雖法律規(guī)定十分明確，但在具體個(gè)案中圍繞何為符合孝倫理的行為，何為“不孝”，仍會(huì)出現(xiàn)不同的看法。

(一)法律無(wú)規(guī)定但不合乎禮時(shí)的不孝認(rèn)定

由于孝倫理源于禮經(jīng)，即儒家《論語(yǔ)》《儀禮》《禮記》《孝經(jīng)》《春秋》等經(jīng)籍，在有些人的觀念中，行為及其后果若違背禮經(jīng)，即使法無(wú)明文規(guī)定，仍可依據(jù)禮經(jīng)定不孝罪，或以“不應(yīng)為”罪懲處。如下面一道擬判。

判1．對(duì)九日登高墜腳判

案情:楊甲重陽(yáng)登高跌落造成跛腳，被乙告為不孝。法官科甲“不應(yīng)為”罪。

馮敬徵擬判［2］(P1820):無(wú)射良秋，重陽(yáng)佳節(jié)，登高有興，坐追桓景，下堂傷足，多侔子春，雖異全歸，何妨憂色。寧損為孝之道，而斷不應(yīng)之條。告之者未達(dá)其幽趣，科之者固知其失道。棄而不問(wèn)，幸無(wú)濫焉。

馮真素?cái)M判［2］(P4353):楊甲溺志妙賞，開襟季月。……窮其孝道，雖則致於毀傷;校彼刑章，豈有涉於情故?乙誠(chéng)妄告，甲乃無(wú)辜。輒賜片言，能符至理。

本判目當(dāng)出自開元年間。乙的控告今天看來(lái)雖不合情理，但在禮中確有根源。《孝經(jīng)》借曾子弟子樂(lè)正子春之口指出:“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也”，“父母全而生之，已當(dāng)全而歸之”;《呂氏春秋》載“子春下堂而傷足，廖而數(shù)月不出，猶有憂色”。

控告人乙和司法官都拘泥于禮經(jīng)，乙從禮經(jīng)文句推出甲不孝的結(jié)論，司法官也認(rèn)為此行為不妥，納入“不應(yīng)為”罪。但二位擬判者認(rèn)為，法律上對(duì)不孝有明確的界定，楊甲之事雖從孝道上值得遺憾自責(zé)，卻是一種不慎造成的事實(shí)結(jié)果，而不是故意的自傷行為，無(wú)損于孝行，從法律上缺乏認(rèn)定不孝罪的要件。古人子春作為孝子的楷模，為不慎損傷自己身體而憂慮自責(zé)，這種憂慮是“孝”更高層次的理想，而非最低標(biāo)準(zhǔn)，法律不應(yīng)因人不符合禮的理想標(biāo)準(zhǔn)就對(duì)人動(dòng)用刑罰，否則就是濫刑。

問(wèn)題是，不合禮的行為如律文無(wú)規(guī)定，是否可納入“不應(yīng)為”罪論處?《唐律疏議》律疏及答問(wèn)中明確以“不應(yīng)為”罪論處的有24條，大多是與律文正條的犯罪同種性質(zhì)，但罪行輕于正條上的定罪標(biāo)準(zhǔn)而又有必要入罪的，才以“不應(yīng)為”從重或從輕，處杖八十或笞四十。像本案這樣法律全無(wú)類似規(guī)定，僅憑禮經(jīng)中的否定態(tài)度即新增犯罪納入“不應(yīng)為”，在唐律中是缺乏依據(jù)的。盡管本案并非真實(shí)案件，但它揭示了法官在認(rèn)定不孝時(shí)，可能會(huì)混淆禮法的界限，而做出完全不同的判斷。

(二)法律規(guī)定與禮沖突時(shí)的不孝認(rèn)定

當(dāng)禮的規(guī)范被法律固定下來(lái)，就出現(xiàn)了違禮行為同時(shí)受法律制裁的禮法重合情況。這方面的典型事例是為父母服喪期間“作樂(lè)”，即唱歌、奏樂(lè)，是否應(yīng)定罪、認(rèn)定為“不孝”。如下面兩道結(jié)論相反的擬判。

判2．朝祥暮歌判

奉判:……又馮甲朝祥暮歌，自云服畢仰事①指為父母服喪已結(jié)束。仰事，指父母，出自《孟子·梁惠王上》“仰足以事父母”。。

判詞:……又，父母之喪，三年服制;孝子之志，萬(wàn)古增悲。朝祥暮歌，是褻于禮。以哭止樂(lè)，斯慰所懷。訴詞既款服終，言訟請(qǐng)依科斷。

本判選自敦煌《開元判集》(伯2593號(hào))［3］(P11)，是“月酬不與朝祥暮歌判”的下半闕。判目源于禮經(jīng)中的典故。據(jù)《禮記·檀弓》載，魯國(guó)有人早晨剛舉行“大祥”祭，傍晚就歌唱，子路譏笑他作樂(lè)過(guò)早，孔子批評(píng)子路太愛(ài)苛責(zé)別人，稱守喪三年對(duì)普通人已是很高的要求了;子路走后孔子又說(shuō):這也不算什么好事，再過(guò)兩個(gè)月(“逾越后月”)禫祭除服之后再唱歌才合于正禮?？梢?jiàn)“朝祥暮歌”依孔子時(shí)代的觀念，當(dāng)然不是正確行為，但也不算不可饒恕的罪行。

但本判擬判者認(rèn)為，父母之死對(duì)孝子來(lái)說(shuō)是終身的哀痛，祥祭剛剛結(jié)束就歌唱是對(duì)禮的輕慢;且《唐律》有居父母喪釋服作樂(lè)罪，并列于“不孝”;至于何為該罪規(guī)定的“喪制未終”，疏議中明定為二十七月。本案中祥祭指父母死后二十五月的大祥祭，那一天可除去衰服和喪杖，但還要再過(guò)兩月禫祭后才算服喪終了。而馮甲招認(rèn)已停止服喪，因此判詞中“請(qǐng)依科斷”是依律科罪，而不是因違禮被加重處刑。［4］(P30)在此問(wèn)題上，以孔子為代表的古禮是哀矜人情、尊重民風(fēng)的，而唐代判決卻不顧古禮的這一特點(diǎn)，一概依律定罪，表明唐人對(duì)禮的推崇有甚于古人，但這種禮并非古禮，而是經(jīng)國(guó)家制度打磨定格的唐禮，以《開元禮》為代表。

下面一道擬判結(jié)論完全不同。

判3．對(duì)祥鼓素琴判

判目:戊祥之日鼓素琴，鄰人告違禮。

佚名判:執(zhí)親之喪，行孝之道，……恨纏風(fēng)樹①出自《韓詩(shī)外傳》卷九:“樹欲靜而風(fēng)不止，子欲養(yǎng)而親不待也?！庇鞲改杆劳霾坏梅铕B(yǎng)。，痛結(jié)寒泉?！瓕嬑ㄕ韷K，居必倚廬，隙駟不留，祥期奄及。既除兇制，奚鼓素琴?示人有終，於物無(wú)犯。食醢猶許，奏樂(lè)何辜?請(qǐng)從雪滌，庶符冰釋。

戊在大祥日彈素琴，被鄰人告違禮。素琴，一說(shuō)是空琴，無(wú)弦琴;一說(shuō)是未經(jīng)裝飾(彩漆)的琴，這里當(dāng)采此說(shuō)②漢秦嘉《留郡贈(zèng)婦詩(shī)》:“芳香去垢穢，素琴有清聲”，可見(jiàn)漢代的素琴是可以奏出樂(lè)音的。?！抖Y記·檀弓》特別指出:“然祥日得鼓素琴”，之所以反對(duì)歌唱而允許彈琴，是因?yàn)閺椙倏渴?，吹笙唱歌靠氣息，手在外而遠(yuǎn)，氣在內(nèi)而近;另?yè)?jù)《禮記·喪服》:“祥之日，鼓素琴，告民有終也，以節(jié)制者也?！奔炊Y不僅引導(dǎo)不肖者行孝，也勸導(dǎo)賢者節(jié)制哀傷，可見(jiàn)祥日彈奏素琴是不違背禮經(jīng)的。

本判控告者顯然不知曉禮經(jīng)中有這一段，而是針對(duì)戊居喪作樂(lè)這種行為，告其違禮。擬判者指出，孝子居喪三年，哀痛至極，瘦削虛弱，枕土倚廬，大祥后既除兇服，彈素琴示人服喪已終，且無(wú)傷于物，因此判戊無(wú)罪。

通過(guò)以上兩則同為居喪作樂(lè)但法律后果相反的擬判可知，在制判者的觀念中，判決依據(jù)的不同帶來(lái)判案結(jié)論的不同。禮經(jīng)的態(tài)度影響著案件的處理方向。《唐律》明文禁止而禮經(jīng)不贊許的，依律判案(“請(qǐng)依科斷”);《唐律》雖有禁止，但禮經(jīng)明確允許的，則可能不依律而依人之常情來(lái)判斷(“示人有終，于物無(wú)犯”)。

二、處理“因孝得瑞應(yīng)”中的觀念沖突

在唐人觀念中，天對(duì)人事是有感應(yīng)的，如統(tǒng)治不清明，司法有冤抑，上天就可能降旱、蝗、地震、日食、彗星等災(zāi)異示警，統(tǒng)治者就下詔調(diào)整政策:大赦、審冤獄、放宮女、減膳、移居偏殿、祭祀等。如果人的行為受公共倫理贊許，碰巧有祥瑞降臨，則會(huì)被認(rèn)為天地被人感動(dòng)而降祥瑞，即“瑞應(yīng)”。瑞應(yīng)降臨后，君臣舉國(guó)為之慶賀，被認(rèn)定為瑞應(yīng)成因的個(gè)人或官吏得到褒獎(jiǎng)。這不僅關(guān)乎地方官的政績(jī)，也關(guān)乎個(gè)人或家族利益。《唐六典》卷三“戶部郎中員外郎條”載［5］(P77):若孝子、順孫、義夫、節(jié)婦聞名鄉(xiāng)里，經(jīng)地方官(通常是縣官)上奏得到認(rèn)可后，可享受旌表門閭、免除同籍課稅徭役的政策優(yōu)待，其中若有“精誠(chéng)致應(yīng)”者，即能夠感化上天而降祥瑞，則有更為優(yōu)厚的賞賜。

(一)無(wú)主財(cái)物歸屬判斷與孝行的關(guān)系

《二十四孝》載孝子姜詩(shī)和妻龐氏，龐氏日行六七里去取母親愛(ài)喝的長(zhǎng)江水，后來(lái)家院中涌出和長(zhǎng)江水口味相同的清泉，并每天躍出兩條鯉魚。下面兩道開元年間的判目與這個(gè)古老的傳說(shuō)相似，同樣是孝子生活有困難時(shí)得到天助的情形。

判4．對(duì)夢(mèng)得籬粟判

案情:孝子索和家貧，依夢(mèng)的指示從西籬下掘出十五鐘粟，被鄉(xiāng)人告發(fā)不是正當(dāng)勞動(dòng)所得，應(yīng)當(dāng)納官。

崔頌判詞［2］(P1625):索和中和產(chǎn)德，純孝為人?！\(chéng)所至，動(dòng)於鬼神，吉夢(mèng)有徵，啟茲靈貺。……伊索氏之鄉(xiāng)人，一何狂簡(jiǎn)?天之所賜，不合納官，告者誕詞，固宜反坐。

楊守納判詞［2］(P1834):索和至孝，居家貧窶，……遂得元穹降祉，紅粟呈祥，不資南畝之勤，自有西籬之錫。諒貞符所降，為純孝之精……鄉(xiāng)人庸謬，妄相底訐，不違劉殷之德，須遵呂侯之典③劉殷為前趙名士，居喪過(guò)禮。呂侯之典即《呂刑》，借指刑罰。。

員峴判詞④南陔，《詩(shī)經(jīng)·小雅》篇名，詩(shī)序云:孝子相戒以養(yǎng)也。:……索和誠(chéng)孝總心極，義切天經(jīng)，……獲西籬之粟，遂貽俗士之譏;采南陔之蘭⑩，忽招獄官之訟。愚謂不可，況夫賢哉。

以上三道擬判都支持孝子，反對(duì)納官。崔判和楊判強(qiáng)調(diào)索和的孝行感動(dòng)天地以致有符瑞降臨，粟米是上天對(duì)孝行的嘉獎(jiǎng)，不應(yīng)沒(méi)收，同時(shí)要根據(jù)誣告反坐嚴(yán)懲鄉(xiāng)人;而員判從賢人索和發(fā)現(xiàn)無(wú)主物應(yīng)當(dāng)歸自己的角度，反對(duì)粟米納官而使孝子陷于訴訟。

判5．對(duì)澤中得堇判

案情:劉公孫孝，祖母饑病，立冬那天劉從水澤中取土，挖得堇菜粟米贈(zèng)之，后鄰家起火，告是因劉的妖術(shù)所致，有司定了劉的罪，使司卻奏請(qǐng)旌表異應(yīng)。

馮待徵判［2］(P1820):王祖毋(母)病既日臻，甘脆蓋闕;劉公孫孝惟天性，墾鑿多勤?！琴囂祆`其鑒，地輸其珍，綠堇欺霜而沓榮，紅粟無(wú)稼而呈粒，此一奇也。又何如焉?……鄰者奚愚，以厚誣而害物;有司何酷，載重詰而傷仁。明哉使乎!清識(shí)遠(yuǎn)矣。舉直錯(cuò)枉，揚(yáng)於王庭，蒙雖不才，請(qǐng)從斯矣。

本案與前案案情類似，但有司對(duì)孝子科罪;使司卻認(rèn)為此是應(yīng)當(dāng)旌表的奇事。制判者認(rèn)為劉公孫孝感符應(yīng)，鄰居誣陷無(wú)辜，有司酷刑傷害仁人，支持使司的奏請(qǐng)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)樹立劉這樣的孝行典范，而挖得的堇粟應(yīng)是天賜瑞應(yīng)，理應(yīng)歸勤勞的孝子所有。

在開元年間的這兩案判詞中，無(wú)主埋藏物的歸屬判斷，都與子孫純孝這一平時(shí)品德問(wèn)題相聯(lián)系:無(wú)論是否把發(fā)現(xiàn)的埋藏物看作瑞應(yīng)，“孝”這一與埋藏物歸屬認(rèn)定無(wú)關(guān)的事實(shí)，都影響著本案的處理結(jié)果，可見(jiàn)擬判作者對(duì)孝子的公然支持態(tài)度。雖然司法實(shí)踐中這種聯(lián)系的效果有時(shí)是負(fù)面的，天降財(cái)物有可能被看作因妖術(shù)所致，在處理上可能發(fā)生分歧，但總體來(lái)說(shuō)，若平時(shí)篤行孝道，無(wú)主財(cái)物的神秘發(fā)現(xiàn)常被認(rèn)定為因孝行而感化得來(lái)的符瑞，這是孝倫理已深入司法官心中的體現(xiàn)，對(duì)于人們行孝是一種鼓勵(lì)。

(二)祥瑞歸屬判斷與孝行的關(guān)系

不同于性質(zhì)認(rèn)定上有分歧的無(wú)主財(cái)物，某些特定類型的動(dòng)植物或奇觀屬于官定祥瑞，被規(guī)定于《唐六典》所載開元《禮部式》中，［5］(P114)有鸞鳳等大瑞64種，甘露等上瑞39種，白兔等中瑞32種，芝草等下瑞14種。孝子所在地發(fā)生祥瑞后，就祥瑞的性質(zhì)通常并無(wú)爭(zhēng)議，但就其起因或歸屬可能發(fā)生爭(zhēng)議。此時(shí)有必要確定祥瑞的歸屬或成因。下面兩道判與此相關(guān)。

判6．對(duì)芝草白兔由刺史善政判

案情:岳州王懷俊幼年喪親，負(fù)土廬墓，當(dāng)?shù)貙矣邢槿鹬ゲ?、白?但廉察使以當(dāng)州刺史善于訓(xùn)民、政績(jī)卓著而上奏，王懷俊對(duì)此處理不服而起訴。

高思元擬判［2］(P4374):懷俊幼傾怙恃，早標(biāo)孝德?！实灭ㄏ赏谩@藹靈芝……此由圣皇御寓，恩覃錫類;神靈滋液，品物昭蘇。假使六條闡化，千里宣風(fēng)，……何禎祥之所及，豈徵應(yīng)之所臻?廉察推功，妄塵旒扆①旒為帝王的冕旒，扆為帝王座位后的屏風(fēng)。。懷俊不伏，徒勞漫訟。莫大之孝，何以自安?

高思元的年代難考，根據(jù)廉察使這一官職可推知是武后當(dāng)政以后的判目。判詞指出，王懷俊確有孝行，并無(wú)爭(zhēng)議;但祥瑞的產(chǎn)生是由于皇恩浩蕩，天地遍布靈氣，萬(wàn)物得到滋養(yǎng)而生，若地方官統(tǒng)治清明有善政，無(wú)須等祥瑞、符應(yīng)來(lái)臨才能證明。因此對(duì)廉察使的推功和王懷俊的濫訴都加以批評(píng)，認(rèn)為前者僭越了帝王的功績(jī)，后者作為孝子也應(yīng)于心不安?？梢?jiàn)本判認(rèn)為祥瑞應(yīng)屬國(guó)家而不歸個(gè)人，反對(duì)官民為祥瑞歸屬問(wèn)題爭(zhēng)奪計(jì)較。

而另一道擬判眾多制判者的態(tài)度卻與此相反。

判7．對(duì)墳樹有甘露判

案情:楚州孝子申殷賢負(fù)土葬親，附近出現(xiàn)祥瑞甘露、芝草、青鸞、白鶴?？h令張德認(rèn)為是孝行感至，刺史欲旌表孝子。鄉(xiāng)人梁靜控告:祥瑞當(dāng)屬國(guó)家。

劉憲②劉憲，武后時(shí)進(jìn)士。擬判［2］(P1043):……雖禎祥驟委，諒神理無(wú)欺;而謗議是興，為鄉(xiāng)人所惡。且求諸故事，抑有前聞?！云シ蛑校詾橥跽咧?，則皇天所相，何彰孝德之深?梁靜須正刑書，刺史不煩疑惑。

李希言③李希言，開元中為右金吾大將軍。擬判［2］(P1627):楚州……殷賢志切茹荼，誠(chéng)深負(fù)土。故得靈芝……甘露……。鳴琴邑宰，先以檢尋;集竹州司，欲加旌表?！鹪收渺吨艿拢⒁蚋徐兑筚t。梁靜雖陳，還宜準(zhǔn)此。

佚名判［2］(P4486):殷賢……哀哀之性，切切逾悲，孝徹幽明，祥聞動(dòng)息。……縣寀檢巡非謬，州端勘亦不虛?！瓌t殊貺④殊貺，特殊的賜予。之來(lái)，誠(chéng)關(guān)於至化;而楚州申?duì)睿喾缎⒏?。事緣?jiǎng)勸，理合申明;眷彼門閭，固須旌表。

佚名判［2］(P4486):殷賢所親云喪，罔極纏哀，……所以……善應(yīng)類彰，禎符洊至，所感雖因孝致，論孝亦感皇風(fēng)。旌以門閭，實(shí)將無(wú)愧;告以祥瑞，良亦有疑。

本案與前案案情相似，但持祥瑞屬于國(guó)家觀點(diǎn)的鄉(xiāng)人梁靜比較孤立，遭到縣令、州刺史與眾擬判者的一致反對(duì)，他們都認(rèn)為祥瑞是因孝子葬親哀情深切感化而來(lái)，孝子符合旌表門閭的條件，駁回梁靜之訴，甚至處以反坐。理由是:祥瑞固然與國(guó)家善政和宣教(王者、周德、至化、皇風(fēng))不可分離，但若將百姓感化而來(lái)的祥瑞都稱為“國(guó)家祥瑞”而不旌表個(gè)人，那么以后就無(wú)法表彰孝德，鼓勵(lì)行孝了(劉判);且本案中祥瑞的產(chǎn)生，即使以國(guó)政為根本原因，但直接起因是殷賢的孝行(李判);楚州上奏的孝行和隨之而來(lái)的祥瑞，完全符合認(rèn)定“精誠(chéng)致應(yīng)”的條件，旌表門閭是無(wú)疑問(wèn)的(佚名判)。

由上述兩案的案情相似但判決結(jié)果不同可知，司法官面對(duì)“因孝得瑞應(yīng)”類的案件，很容易持不同觀點(diǎn)，既可認(rèn)可孝行導(dǎo)致祥瑞，這是對(duì)孝行的高度認(rèn)可;也可輕易地不把祥瑞歸因于孝行，這對(duì)孝子有所傷害。

之所以兩案都出現(xiàn)“祥瑞屬于國(guó)家”這樣的異議，是因?yàn)橄槿鸨旧硎切再|(zhì)不確定的一種主觀產(chǎn)物，只有依賴人的重視才能對(duì)司法發(fā)生實(shí)際影響。兩則案件中訴訟角色——孝子、縣令、刺史、廉察使、鄉(xiāng)人、制判者——在祥瑞歸屬上的意見(jiàn)分歧，根本上還是利益的驅(qū)動(dòng)造成的，孝子希望獲得旌表和政策優(yōu)待，地方官希望體現(xiàn)自己的政績(jī)，廉察使希望樹立典型彰顯工作成果，只有鄉(xiāng)人的狀告看似損人不利己(這也是他得不到支持的原因);制判者旨在平息案件，通過(guò)將祥瑞歸于孝子或者歸于國(guó)家，都能達(dá)到息訟效果。值得注意的是，兩案的判決結(jié)果都不利于原告，可見(jiàn)就祥瑞的處理問(wèn)題提出異議，在司法中難以獲得支持。

三、處理“因孝違法”中的觀念沖突

俗語(yǔ)“忠孝不能兩全”體現(xiàn)著家族倫理與忠君倫理的沖突。當(dāng)儒家倫理進(jìn)入法律，兩種倫理沖突造成的緊張關(guān)系的不可避免。如果孝順父母就要違犯法令，遵守法律就不能恪守孝道，這種情形下孝子面臨著艱難的抉擇。對(duì)此，儒家典籍中早有取舍①如《論語(yǔ)·子路》中孔子批評(píng)“直躬證父”，《孟子·盡心上》中孟子認(rèn)為:瞽叟殺人被捕，舜應(yīng)負(fù)父逃亡。，并衍生“親親得相首匿”“父為子隱，子為父隱”等規(guī)范。

類似的緊張關(guān)系還存在于為父母復(fù)仇而觸犯刑律的案件。唐代著名的復(fù)仇殺人案，如太宗時(shí)的王君操案，被皇帝赦免死刑;武后時(shí)的徐元慶案，按陳子昂的建議處死刑并旌表閭墓;玄宗時(shí)張瑝兄弟案，兩兄弟被杖殺;憲宗時(shí)的梁悅案和穆宗時(shí)的康買得案、曲元衡案，主人公被減死一等處以流刑;而憲宗時(shí)著名的謝小娥案，女主人公未受刑罰［6］(P5827)。上述案件的處理結(jié)果體現(xiàn)了唐代統(tǒng)治者對(duì)為父復(fù)仇殺人的孝子，經(jīng)歷了從寬容到嚴(yán)格又到寬容的過(guò)程，君主的態(tài)度轉(zhuǎn)變與以陳子昂和柳宗元為代表的朝臣的觀念沖突有關(guān)②參見(jiàn)陳子昂《復(fù)讎義狀》，柳宗元《駁復(fù)仇議》，《全唐文》第213卷，第572卷。。

為行孝而觸犯法律的情形，除隱匿包庇和復(fù)仇殺人之外，還包括一般犯罪或逃避徭役征戍，司法官對(duì)這類案件的處理也常有不同意見(jiàn)。

(一)為行孝而觸犯刑律的處理

《唐律疏議·廄庫(kù)律》禁止私自殺牛:故殺官私馬牛，徒一年半;贓重者計(jì)價(jià)值減少部分準(zhǔn)盜論。殺牛重罰的原因是“牛為耕稼之本”。下面兩判都是孝子為父親而殺牛，但判決結(jié)果相反。

判8．對(duì)父病殺牛判

案情:壬殺牛祈禱父親病愈，縣衙因行孝而不問(wèn)其罪，州府卻將其治罪。

元稹擬判［2］(P2937):……壬憂或滿容，殺非無(wú)故。愛(ài)人以德，未聞易簀之言③易簀，出《禮記·檀弓》，曾子病危，發(fā)現(xiàn)身下竹席規(guī)格與自己身份不符，命兒子更換，并稱君子愛(ài)人以德，小人愛(ài)人以姑息，批評(píng)兒子和弟子不讓自己恪守禮。;獲罪於天，遂抵椎肥之禁。志雖行孝，舍則亂常，父病誠(chéng)切於肺肝，私禱豈侔於繭栗④侔，等同，相等。繭栗，形容牛角小如繭似栗，借指牛犢或祭祀的小牛。?！畈晃┓?，政是以常，縣恐漏魚，州符佩犢⑤佩犢，語(yǔ)出《漢書·循吏列傳·龔遂傳》，“民有帶持刀劍者，使賣劍買牛，賣刀買犢”。用于稱頌地方官勸民務(wù)農(nóng)之治政。。

壬的行為符合“故殺官私馬?！弊锏囊h衙認(rèn)為壬是為行孝而殺牛，因此不應(yīng)論罪。元稹對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，其理由是:首先，按照儒家倫理，君子要“愛(ài)人以德”，成全他人合法行善，而不是違法作惡，才是真正的愛(ài);其次，壬雖有行孝意愿，但行為違法亂常，即使父親病重，私自祈禱也不應(yīng)采用國(guó)家祭祀的規(guī)格。最后，法令既出就不應(yīng)隨意更改，才能有正常的統(tǒng)治秩序。元稹同意州判，認(rèn)為縣判有寬縱罪犯之嫌。

判9．對(duì)為父殺牛判

案情:韓孝與父親同行，有驚牛奔逃抵人，韓孝怕父親受傷，用刀殺牛。牛主控告，韓孝請(qǐng)求賠償牛價(jià)而免罪。

佚名判［2］(P4511):……見(jiàn)危授命，宣尼以為美談;臨難捐軀，馬遷述其遺烈。韓孝忝曰人子，先隨父行。……倉(cāng)黃貽性之憂，倏忽慮庖之患?！茧m稱犯罪，要終未可論辜，既符名教之規(guī)，還申壯勇之節(jié)。酬價(jià)匪虧公理，與直有愜私家，庶葉平反之詞，以表從輕之典。

擬判認(rèn)為應(yīng)當(dāng)支持韓孝的請(qǐng)求。因?yàn)楸景感⒆託⑴Ｆ鹨蚴歉赣H陷于危急，不殺牛就不能救父，倉(cāng)促之間不得已而殺牛。韓孝救父殺牛，雖從刑法上看屬于犯罪行為，但因?yàn)榇伺e深符名教，是壯士勇烈之舉，因此免于對(duì)其處刑，改賠償牛價(jià)，這對(duì)雙方都是很好的解決辦法，也能體現(xiàn)刑法的輕緩。

上述兩案中的行為同為殺牛，動(dòng)機(jī)同為救父，但在不同擬判者的理解中，前案看似發(fā)自孝心實(shí)則陷父于不義，后案則是真摯行孝以身救父的壯勇行為，因此得出了不同的結(jié)論?？梢?jiàn)，唐人擬判中對(duì)行孝違法類案件的斷案依據(jù)，既不全是法律規(guī)定，也不全是禮(孝)，而是綜合考慮事實(shí)情節(jié)和常理的。

(二)為行孝而逃避國(guó)家義務(wù)的處理

唐代有“侍丁”“留養(yǎng)”制度，盡可能保障老人有人奉養(yǎng)，其執(zhí)行條件是，父母、祖父母(包括高、曾祖父母)老疾，即年八十以上或患“篤疾”，必須有人侍奉的，簡(jiǎn)稱“父祖老疾應(yīng)侍”。《唐律疏議》中“犯死罪應(yīng)侍家無(wú)期親成丁”條、“府號(hào)官稱犯父祖名”條規(guī)定，若侍丁犯死罪、流罪、徒罪，分別上請(qǐng)敕裁、“權(quán)留養(yǎng)親”及加杖折抵;“免所居官”條還規(guī)定，父祖老疾無(wú)侍而委親赴任官職者徒一年。

除上述服刑、任官方面外，侍丁還享有徭役、戍邊等國(guó)家義務(wù)的免除。但現(xiàn)實(shí)中有因民戶減損、徭役繁多而征丁，不顧民丁父祖老疾無(wú)侍的情況，如杜甫詩(shī)《石壕吏》描述的強(qiáng)行征丁以致家口無(wú)遺現(xiàn)象。又如下面一道白居易的擬判，頗能表明“安史之亂”后中晚唐動(dòng)蕩的社會(huì)狀況難以保證“侍丁”制度的嚴(yán)格執(zhí)行。

判10．不從政判

判目:得甲年七十馀，有一子，子請(qǐng)不從政。所由云:“人戶減耗，徭役繁多，不可執(zhí)禮而廢事?！?/p>

白居易判［2］(P3040):……顧惟甲子，及此丁年。戶減事繁，政宜勤於晝夜，家貧親老，養(yǎng)難闕於晨昏。在子道而可矜，雖王徭之宜免，事聞諸《禮》，情見(jiàn)乎辭。天子敦風(fēng)，猶勸養(yǎng)其三老，庶人從政，亦何假於一夫。況當(dāng)孝理之朝，難抑親人之請(qǐng)。所由之執(zhí)，愚謂不然。

從政，在此指服官役，甲的獨(dú)子請(qǐng)求不服官役而留侍老父，“所由”——即征發(fā)徭役的有關(guān)部門——認(rèn)為:由于戶減事繁，不能再執(zhí)著于禮而危害國(guó)家徭役。依他們之見(jiàn)，在動(dòng)亂的社會(huì)環(huán)境下，禮應(yīng)讓位于國(guó)政。但白居易提出反對(duì)，首先，作為獨(dú)子，孝親有其值得同情的緊迫性，于情于禮，恪守孝道重于國(guó)家的徭役義務(wù);其次，養(yǎng)老是天子勸民敦風(fēng)應(yīng)有之義，而甲之子并非服官役的唯一人選;最后，唐朝奉行孝治，不宜拒絕孝親的請(qǐng)求。

下面一則擬判則表明為父母守喪也可能與國(guó)家鎮(zhèn)戍義務(wù)發(fā)生沖突。

判11．對(duì)紫芝白兔判

案情:懷州申衛(wèi)士楊建德被差遣鎮(zhèn)戍，母亡故，于是在母墳旁廬墓守喪，以致出現(xiàn)紫色靈芝、白兔來(lái)馴等祥瑞，州司請(qǐng)求旌表，但廉察使追究其逃避鎮(zhèn)戍罪。

司馬锽①司馬锽，中宗神龍時(shí)黃門侍郎。擬判［2］(P468):建德身參戎旅，名列材官，……既而匍匐墳埏，充窮隴隧……精感之微，遂彰靈應(yīng)?！菟菊?qǐng)加褒異，錫類之儀載光;使局作此科繩，昧禮之情何甚!圣朝孝理，史官自合發(fā)揮;建德至誠(chéng)，門閭固宜旌表。

司馬瑝認(rèn)為，楊建德為母守喪的孝情真切，出現(xiàn)祥瑞，符合旌表的條件，州司的請(qǐng)求有利于弘揚(yáng)孝理，而廉察使的定罪嚴(yán)重違禮。

上述兩道擬判都支持違反國(guó)家義務(wù)而恪守孝道的孝子，但判目中都有實(shí)際司法者(所由、廉察使)堅(jiān)持國(guó)家義務(wù)重于孝，甚至對(duì)孝子定罪科刑。可見(jiàn)司法實(shí)踐中的官員與選官過(guò)程中的準(zhǔn)官員，對(duì)兩種價(jià)值孰輕孰重的觀念常有對(duì)立。這種對(duì)立究其根源是社會(huì)管理執(zhí)行階層執(zhí)行政務(wù)的現(xiàn)實(shí)考慮，和中唐士人階層對(duì)“禮治社會(huì)”(孝理之朝)的構(gòu)建理想之間的矛盾激化造成的。由于戰(zhàn)亂動(dòng)蕩時(shí)孝養(yǎng)不具備其實(shí)施的現(xiàn)實(shí)條件，官員認(rèn)為可權(quán)益行事，擬判者則引經(jīng)據(jù)典，堅(jiān)持孝倫理是不可動(dòng)搖的原則。

四、司法觀念沖突的原因及其影響

分析上述擬判可知，唐代孝親類案件的司法過(guò)程中可能存在大量觀念沖突，控告人、實(shí)際司法官及制判者在擬判情境下展開觀點(diǎn)碰撞。觀念沖突的具體表征為各方得出結(jié)論選取的依據(jù)不同，或依法，或依禮，或依情理。

本文所引擬判中各方觀點(diǎn)及其依據(jù)可簡(jiǎn)要?dú)w納如下表:

由上表可知，11則案例17篇判詞可分為三類:不孝認(rèn)定類4篇判詞中，有2篇依律判無(wú)罪，1篇依律判有罪，1篇依禮判無(wú)罪;因孝得瑞應(yīng)類9篇判詞中，有8篇依禮支持祥瑞屬于孝子，僅1篇駁回孝子的起訴，認(rèn)為祥瑞屬于國(guó)家(高思元);因孝違法類4篇判詞中，有3篇依禮認(rèn)定孝子無(wú)罪，僅1篇依律判罪(元稹)?？梢?jiàn)，在制判者的觀念中，多數(shù)是支持孝子、強(qiáng)調(diào)禮和情在判案中的作用的。

但擬判判目所折射的現(xiàn)實(shí)司法情境卻與此不同，在控告人的觀念中，存在控告人的7個(gè)案例，依禮(孝)控告的有3例(判1、判7、判10)，依律控告的有3例(判4、判5、判9)。在各級(jí)司法官的實(shí)踐中，依禮判有罪1例(判1)，依禮無(wú)罪或旌表5例(判5使司、判6縣令、刺史、判8縣、判11州司)，依律判有罪或承擔(dān)義務(wù)4例(判5有司、判8州、判10所由、判11廉察使)，其它1例(判7廉察使)?？梢?jiàn)，控告人為了實(shí)現(xiàn)告訴目的，既可依禮，也可依律中的條文提出告訴;而各級(jí)司法實(shí)踐部門也既可能依禮、也可能依律斷案，得出有利于或不利于被告人的判決。

(一)觀念沖突的原因——法、禮、情理的價(jià)值位次

上述擬判中，之所以法律不再是司法判案的唯一根據(jù)，各方會(huì)對(duì)不同判決依據(jù)做出取舍，是因?yàn)楦鞣叫闹袑?duì)國(guó)法與儒家禮及天理人情的價(jià)值排序不同，其背后體現(xiàn)著各方的社會(huì)階層立場(chǎng)和現(xiàn)實(shí)利益。

滋賀秀三以“情、理、法”來(lái)表述官員審理案件的考慮因素［7］(P19)，人為的、實(shí)定的國(guó)法，與正義的、衡平感覺(jué)的天理、人情，在判案過(guò)程中共存且互為輔助。在情理法的話語(yǔ)體系下，“禮”應(yīng)當(dāng)處于什么位置?“禮”雖有一部分是實(shí)定的，被國(guó)家以禮書形式、更主要是律、令、格、式的形式固定下來(lái)，但更多是以儒家經(jīng)義為藍(lán)本，存于人們的觀念中。因此，可將“禮”劃分為上升到制度層面的“禮制”部分，和存于心中的“禮”觀念部分，前者可作為“國(guó)法”之一部，后者則可納入“情理”。

我們?cè)诒疚闹T擬判中看到，有相當(dāng)一部分士人和官員是依“禮”或其中的“孝”倫理，而不是依據(jù)法律條文判案的。如肖光輝所說(shuō)，由于中國(guó)古代有發(fā)達(dá)的以“禮”為基礎(chǔ)的倫理體系，法律與司法產(chǎn)生了對(duì)“人情”的過(guò)分依賴，唐代判詞充滿感情色彩，以理、法、情為思想基礎(chǔ)，很少引用律條。［8］(P71)究其原因，至少有二:

其一，轉(zhuǎn)型社會(huì)環(huán)境中士人階層立身救世的需要。拉毛認(rèn)為，“安史之亂”后的中唐，社會(huì)處于轉(zhuǎn)型歷史背景下，藩鎮(zhèn)割據(jù)，宦官專權(quán)，政治腐敗，士人的生存發(fā)展受到?jīng)_擊，急于尋找救世方案，他們認(rèn)為衰世根源于傳統(tǒng)儒家社會(huì)規(guī)范“禮”“義”的淪喪，因此在判詞中表現(xiàn)出一種推崇道德的人文精神和價(jià)值觀念，兼顧情理法，富于人文關(guān)懷。［9］(P155)

其二，科舉制重視儒家經(jīng)義考察對(duì)司法實(shí)踐的影響?！皵M判”實(shí)為科舉銓選中的測(cè)試答卷，案情簡(jiǎn)單，判詞受三四百字的字?jǐn)?shù)限制，主要以典故和文采區(qū)分優(yōu)劣，使制判者傾向于堆砌辭藻和博引經(jīng)籍。馬建紅認(rèn)為，科舉選官加劇了司法實(shí)踐中以儒家經(jīng)義代替法律的傾向。［10］(P160)

(二)觀念沖突的影響——判決的不確定性問(wèn)題

法律與禮、情理在判案中孰先孰后，在唐代是否有相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)?標(biāo)準(zhǔn)的缺乏可能導(dǎo)致判決的不確定性，是否會(huì)滋生司法擅斷，損害法律生活的可預(yù)見(jiàn)性?在此無(wú)法就法的確定性問(wèn)題展開法理學(xué)探討，僅就唐代擬判中消減不確定性的傾向加以提示。

其一，法律仍是判文中定案的主要依據(jù)。根據(jù)吳娟的研究，白居易31道判詞中，有26道為依律判決，僅有3判未依律文規(guī)定，而從情理角度出發(fā)。［11］(P34)根據(jù)王志強(qiáng)的統(tǒng)計(jì)，白居易《百道判》68例有司法意義的判中，引據(jù)法意的至少有29件;更具司法真實(shí)性的敦煌《文明判集》19件判文中，明確引律條本文的有2處，以法為據(jù)或法意可考的有20處。［12］(P138)可見(jiàn)，除少數(shù)個(gè)案之外，法律仍是主要的判決依據(jù)。

其二，儒家文化中的“息訟”傾向可能預(yù)示判決結(jié)果。本文17篇擬判中有14篇駁回原告起訴或免予追訴，僅2判對(duì)被告人定罪處刑，且都是明顯的違法行為。像駁回孝子維權(quán)請(qǐng)求的祥瑞歸屬案，單純用禮和法都難以解釋，而用“息訟”就解釋得通:擬判官員容易對(duì)非嚴(yán)重刑事案件持息事寧人態(tài)度，或者說(shuō)持這種態(tài)度的擬判，容易作為優(yōu)秀擬判流傳下來(lái)。因此判決是依法還是依禮，看似無(wú)章可循，實(shí)則傾向于駁回告狀、貶抑訴訟，以維護(hù)“無(wú)訟”理想。把握這一點(diǎn)，唐代擬判中的判決結(jié)果，就有了某種程度上的可預(yù)見(jiàn)性，或稱“消極的確定性”。

綜上可知，司法過(guò)程中，由于各方參與者價(jià)值體系不同造成的觀念沖突，具體表現(xiàn)為各方選取的判決依據(jù)不同;其原因是法律與孝倫理規(guī)范、情理在各方主體心中的價(jià)值位次不同;由于沒(méi)有確定的位階，可能造成判決的不確定性，這種不確定性雖可在一定程度上消減，但不能完全消除，這也成為中國(guó)古代司法的特點(diǎn)，使司法過(guò)分依賴于官吏的“良知”，即儒家文化下的正義觀，造成判案的靈活性有余而法的安定性不足。

［1］馬晨光．唐代司法研究［D］．南京:南京理工大學(xué)，2011．

［2］［清］董誥．全唐文［M］．上海:上海古籍出版社，1990．

［3］陳重業(yè)．古代判詞三百篇［M］．上海:上海古籍出版社，2009．

［4］張晉藩．中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型［M］．北京:法律出版社，2009．

［5］［唐］李林甫．唐六典［M］．陳仲夫，點(diǎn)校．北京:中華書局，1992．

［6］［宋］歐陽(yáng)修，宋祁．新唐書［M］．北京:中華書局，2000．

［7］滋賀秀三．清代訴訟制度之民事法源的概括性考察［M］//王亞新，梁治平．明清時(shí)期的民事審判與民間契約．北京:法律出版社，1998．

［8］肖光輝．“人情”與中國(guó)古代司法評(píng)議［J］．山東社會(huì)科學(xué)，2009，(11):71-73．

［9］拉毛．唐代判詞與士人價(jià)值觀——以白居易《甲乙判》為例［J］．時(shí)代文學(xué)，2012，(12):155-157．

［10］馬建紅．科舉制與中國(guó)古代司法［J］．云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，(5):160-164．

［11］吳娟．白居易《百道判》與《唐律疏議》及儒家經(jīng)典對(duì)應(yīng)研究［D］．長(zhǎng)春:吉林大學(xué)，2008．

［12］王志強(qiáng)．制定法在中國(guó)古代司法判決中的適用［J］．法學(xué)研究，2006，(5):138-149．

責(zé)任編輯:陳東霞

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1671-3842(2015)03-0026-08

10．3969/j．issn．1671-3842．2015．03．05

2014-12-12

田野(1984—)，女，遼寧遼陽(yáng)人，博士生，研究方向?yàn)橹袊?guó)法制史。