張慶爽

摘要：

近些年來，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在建工程常被用于抵押，此類抵押權(quán)不僅具備債權(quán)的擔(dān)保功能，也具備強(qiáng)大的融資功能和優(yōu)勢(shì)，成為工程建設(shè)投資單位一個(gè)重要、合法的融資方式。將在建工程作為抵押標(biāo)的物，一定程度上打破了我國(guó)傳統(tǒng)的物權(quán)法理論和一般原理，雖然我國(guó)2007年頒布的《物權(quán)法》規(guī)定了在建工程可以作為抵押財(cái)產(chǎn)，但對(duì)于在建工程抵押制度的諸多具體問題仍缺乏明確的規(guī)定，使得我國(guó)在建工程抵押權(quán)仍存在很多不完善之處。為此，著重探討如何完善在建工程抵押制度。

關(guān)鍵詞：

完善；在建工程抵押；建議

中圖分類號(hào)：

D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：16723198（2015）08017602

1明確統(tǒng)一的在建工程抵押登記部門

雖然我國(guó)《物權(quán)法》中明確規(guī)定了“國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度”。但我國(guó)目前還尚未明確統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記部門，大部分地區(qū)仍采用房屋和土地分別在兩個(gè)部門登記的模式，使得抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)登記部門為土地管理部門，而辦理在建工程抵押時(shí)登記部門卻為房屋管理部門。這樣就造成了在建工程抵押登記部門分散，且部門之間職能不清、登記要求不統(tǒng)一、登記程序混亂等諸多問題，直接導(dǎo)致了在房屋土地抵押過程中，增加了當(dāng)事人抵押登記的時(shí)間和成本，降低了登記的效率，也給抵押登記申請(qǐng)人帶來不必要的麻煩和負(fù)擔(dān)。

那么，如何明確在建工程抵押登記部門，是統(tǒng)一由房屋登記管理部門還是土地管理部門？對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確在建工程抵押登記機(jī)關(guān)為工程所在地的土地管理部門。理由為：若單獨(dú)以在建工程所占范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押時(shí)，登記部門理應(yīng)為土地管理部門。而根據(jù)我國(guó)“房隨地走，地隨房走“的房地一體主義，以在建工程為抵押財(cái)產(chǎn)對(duì)其設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，該在建工程所占范圍內(nèi)土地的建設(shè)用地使用權(quán)也應(yīng)一并予以抵押，即使抵押人和抵押權(quán)人未在抵押合同約定將工程和建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，二者也將被視為一并抵押。若規(guī)定在建工程抵押登記的主管部門為房屋管理機(jī)構(gòu)，則可能發(fā)生視為一并抵押的土地使用權(quán)抵押登記并未體現(xiàn)出來，很容易造成在建工程抵押中土地部分抵押權(quán)與建設(shè)用地抵押權(quán)的權(quán)利沖突。綜上，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，明確土地管理部門為在建工程抵押的登記部門較為合理。

2加強(qiáng)在建工程的信息化管理

在建工程抵押常要涉及到房屋主管部門、國(guó)土資源管理部門、銀行、開發(fā)商等眾多部門和機(jī)構(gòu)，而每個(gè)機(jī)構(gòu)掌握的信息側(cè)重點(diǎn)有所不同，因此，為確保各部門之間的信息交流暢通、及時(shí)準(zhǔn)確，實(shí)現(xiàn)信息資源共享，我們必須采取有效舉措加強(qiáng)各部門之間的信息交流和溝通。傳統(tǒng)上，我們多采用媒體公告、公文函件等手段來發(fā)布信息，但由于地域限制、時(shí)間上滯后等因素制約，實(shí)際上很難實(shí)現(xiàn)及時(shí)、準(zhǔn)確溝通信息的效果和目的。所以，筆者認(rèn)為，在當(dāng)今的信息化、網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的不斷進(jìn)步和普及，我們必須充分利用信息管理這一先進(jìn)管理手段，通過建立在建工程抵押信息交流平臺(tái)，加強(qiáng)對(duì)在建工程的信息管理和交流。在在建工程抵押信息數(shù)據(jù)庫(kù)中，將每個(gè)在建工程的建設(shè)進(jìn)展情況、工程款價(jià)款支付情況、土地抵押情況、預(yù)售情況、貸款情況等基本信息及時(shí)錄入，進(jìn)行集中管理，并通過專門研發(fā)的系統(tǒng)平臺(tái)等方式將在建工程的登記信息實(shí)現(xiàn)共享。通過對(duì)在建工程抵押信息的信息化、網(wǎng)絡(luò)化管理，不僅使相關(guān)利益關(guān)系人快捷、準(zhǔn)確地查詢到有關(guān)在建工程抵押的重要信息，更能有效地加強(qiáng)部門之間的信息溝通、避免超額抵押等情況的發(fā)生。另外，加強(qiáng)在建工程的信息化管理也有利于推進(jìn)在建工程信息的公開，發(fā)揮在建工程登記的公示作用，進(jìn)而解決重復(fù)抵押等問題，維護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。

3完善相關(guān)立法

社會(huì)發(fā)展至今，在建工程抵押憑借其具有良好的融資優(yōu)勢(shì)，已逐漸得到社會(huì)的廣泛應(yīng)用和認(rèn)可，該抵押權(quán)的法律效力也被我國(guó)法律所承認(rèn)。但是，由于我國(guó)目前對(duì)在建工程抵押的研究深度不夠，具體的實(shí)施辦法在法律上還是空白，這也導(dǎo)致我國(guó)司法實(shí)踐中在建工程抵押存在諸多問題。筆者認(rèn)為，我們必須進(jìn)一步完善立法上的不足。

3.1允許在建工程抵押權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓

為更好發(fā)揮在建工程抵押融資和投資的功能，強(qiáng)調(diào)抵押權(quán)的獨(dú)立性和流通性，我國(guó)相關(guān)立法部門應(yīng)打破我國(guó)傳統(tǒng)上抵押權(quán)的一般理論，不再過分注重抵押權(quán)的債權(quán)擔(dān)保功能，從法律層面上規(guī)定允許在建工程抵押權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，將在建工程作為抵押物用于抵押，其與傳統(tǒng)上一般的不動(dòng)產(chǎn)抵押是有很大區(qū)別的，如抵押物特殊性、抵押價(jià)值不確定性等等，但既然承認(rèn)在建工程可以用于抵押，這已經(jīng)是對(duì)傳統(tǒng)抵押理論的突破和挑戰(zhàn)，因此，我們?cè)趯?duì)建工程的抵押進(jìn)行立法研究時(shí)，也就必須考慮到在建工程抵押的特殊性，不能再完全遵照傳統(tǒng)民法上的不動(dòng)產(chǎn)抵押理論和一些基本原則，我們必須有所突破和創(chuàng)新，順應(yīng)社會(huì)實(shí)踐發(fā)展的需要，從立法上對(duì)在建工程抵押作出科學(xué)的規(guī)制，促進(jìn)我國(guó)在建工程抵押的發(fā)展。

對(duì)此，筆者認(rèn)為我們可以借鑒和參考德國(guó)法上的流通抵押。所謂流通抵押，是指為主債權(quán)提供擔(dān)保的抵押權(quán)，可以脫離主債權(quán)而獨(dú)立存在，并可作為投資標(biāo)的自由轉(zhuǎn)讓的一種不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式。依照《德國(guó)民法典》的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)所有人將其不動(dòng)產(chǎn)在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上辦理了抵押登記后，登記機(jī)關(guān)依法將該抵押權(quán)制作成抵押證券，并將其交付給不動(dòng)產(chǎn)所有人。當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)所有人為某個(gè)債務(wù)需要提供在建工程抵押擔(dān)保時(shí)，只需將該抵押證券交給債權(quán)人即可。抵押權(quán)人需要轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)時(shí)，只需單獨(dú)交付抵押證券給受讓人，抵押權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而無(wú)需辦理轉(zhuǎn)讓抵押登記手續(xù)。

此外，筆者認(rèn)為更大程度發(fā)揮在建工程的價(jià)值，對(duì)在建工程本身，也應(yīng)規(guī)定其可以在不同的主體間自由流通和轉(zhuǎn)讓，這樣使得在建工程在建設(shè)過程中，如果發(fā)生資金鏈斷裂、開發(fā)商倒閉或開發(fā)商投資改變等情況下，工程所有人可將在建工程轉(zhuǎn)讓給更合適的投資人，依法承繼在建工程的買受人可以依據(jù)繼續(xù)投資進(jìn)行建造，這不僅符合物權(quán)法中的“物盡其用”原則，也避免爛尾樓現(xiàn)象的發(fā)生。

3.2制定專門的在建工程抵押管理辦法

我國(guó)《物權(quán)法》第一次以法律的形式明確了在建工程可以用于抵押，但對(duì)于在建工程抵押的規(guī)定過于原則，雖然我們?cè)谙嚓P(guān)法律法規(guī)、部門規(guī)章中可以散見一些關(guān)于在建工程抵押的條文和規(guī)定，但我國(guó)目前尚沒有統(tǒng)一、完善的房地產(chǎn)抵押登記管理辦法。全國(guó)各地的做法不一，有按照當(dāng)事人申報(bào)價(jià)登記抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值，有按照評(píng)估價(jià)登記等等，結(jié)果造成實(shí)踐操作中存在種種的矛盾和新問題。且考慮到在建工程抵押與普通的不動(dòng)產(chǎn)抵押還是有很多特殊之處，筆者認(rèn)為，為更好地實(shí)施和完善我國(guó)的在建工程抵押制度，我們有必要制定一部專門的在建工程抵押管理辦法，建立統(tǒng)一的、系統(tǒng)的在建工程抵押制度勢(shì)在必行。實(shí)現(xiàn)在全國(guó)范圍內(nèi)辦理在建工程抵押登記有統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)、統(tǒng)一的抵押登記程序，統(tǒng)一的抵押物價(jià)值評(píng)估體系以及抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件等，這樣才能有效地避免不同主體間的抵押權(quán)沖突，使得各有權(quán)管理在建工程抵押的主管部門之間能有效地加強(qiáng)協(xié)調(diào)和溝通，降低交易成本等，真正做到加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)管理，維護(hù)房地產(chǎn)交易安全，保護(hù)公民的合法權(quán)益。

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