宋紀(jì)連

（南京幼兒高等師范女子中等專業(yè)學(xué)校，南京210004）

表見理論的有限理性分析

宋紀(jì)連

（南京幼兒高等師范女子中等專業(yè)學(xué)校，南京210004）

表見理論立足于對(duì)善意無(wú)過失者所完成的積極權(quán)利變動(dòng)的保護(hù)，以維護(hù)交易安全的動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。一方是真權(quán)利人，另一方是善意無(wú)過失者的積極權(quán)利變動(dòng)后的利益歸屬。這是正當(dāng)利益與正當(dāng)利益之間的沖突。為什么“表見”（虛構(gòu)的）權(quán)利被法律賦予合法權(quán)利的效力，而真正權(quán)利人為什么失去了權(quán)利？又應(yīng)該怎樣平衡原權(quán)利人與善意第三人？民法的表見制度源自人的認(rèn)知理性，行為理性的有限性。

表見理論；有限認(rèn)知理性；有限行為理性

表見制度跨越民法總則、物權(quán)法、債法、商法四大法域，涉及表見代理制度、公示公信原則、動(dòng)產(chǎn)占有制度、不動(dòng)產(chǎn)登記制度、善意取得制度、表見債權(quán)讓與、外觀主義原則、票據(jù)制度等民事法律制度。表見理論是對(duì)民法表見制度的分析理論。表見理論立足于對(duì)善意無(wú)過失者所完成的積極權(quán)利變動(dòng)的保護(hù)，以維護(hù)交易安全的動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

一、表見制度的理性追求

表見制度的法律關(guān)系模型以善意取得制度為例，原屬A的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)被B占有（或?yàn)榈怯浢x人），在B無(wú)處分權(quán)的情況，第三人C與B交易并試圖獲得該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。在此處境，若第三人C不知道、無(wú)法知道、不應(yīng)知道或因輕微、一般過失而不知道（以下簡(jiǎn)稱不知道或不應(yīng)當(dāng)知道）B無(wú)處分權(quán)時(shí)，法律認(rèn)定C為善意。

表見制度用法律關(guān)系模型如圖所示：

在此關(guān)系模型中，原權(quán)利人A并不參與交易關(guān)系，交易關(guān)系當(dāng)事人為B與C，對(duì)C的主觀狀態(tài)究為善意或惡意的法律認(rèn)定及進(jìn)一步的責(zé)任追究，僅作為平衡原權(quán)利人A的靜態(tài)權(quán)利保護(hù)與第三人C的交易安全保障的主觀要素。在C為善意，A存在歸責(zé)的前提下的平衡的結(jié)果是原權(quán)利人失去權(quán)利，法律賦予參與交易的善意第三人享有權(quán)利。

一方是真權(quán)利人，另一方是善意無(wú)過失者的積極權(quán)利變動(dòng)后的利益歸屬。這是正當(dāng)利益與正當(dāng)利益之間的沖突。為什么“表見”（虛構(gòu)的）權(quán)利被法律賦予合法權(quán)利的效力，而真正權(quán)利人為什么失去了權(quán)利？又應(yīng)該怎樣平衡原權(quán)利人與善意第三人？對(duì)于民法制度中的共性問題需要民法理論的回應(yīng)、解釋，這就是“表見理論”。表見理論，有時(shí)也稱為權(quán)利外觀理論，它是指在交易關(guān)系中凡是能夠?qū)⒌湫偷闹黧w資格、意思和權(quán)利體現(xiàn)為意思外觀或權(quán)利外觀，盡管意思外觀、權(quán)利外觀與交易本來的真實(shí)狀況不一致，法律依然賦予該意思外觀、權(quán)利外觀與真實(shí)狀況時(shí)相同的法律效果。

民法是對(duì)私人利益的追求予以保護(hù)和規(guī)范的法律。表見制度是通過法律行為來實(shí)施的。法律行為是私人追求其利益的工具，其目的是私法主體發(fā)生私法上的權(quán)利變動(dòng)。這就注定了民事主體在民法的制度框架下理性地追求私人利益的實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上民法是理性的法。民法的理性充分體現(xiàn)為私法自治。私法自治即民事主體的意志可以依其自身利益去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)。強(qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人的自由選擇，讓當(dāng)事人按照自己的意愿形成合理的預(yù)期，實(shí)現(xiàn)自我利益的最大化。民事主體不僅可以利用自己的知識(shí)和能力進(jìn)行民事活動(dòng)，而且也可以通過代理制度利用他人的知識(shí)和能力進(jìn)行民事活動(dòng)，從而使民事主體從事民事活動(dòng)的能力和機(jī)會(huì)得到了極大的擴(kuò)展。代理制度使民事主體在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)不必事事到場(chǎng)，通過代理人即可迅速處理好有關(guān)事務(wù)，從而大大提高交易效率、降低交易成本。

表見制度中的民事法律行為和代理行為體現(xiàn)了認(rèn)知理性和行為理性?！懊恳粋€(gè)人本身具有天資走向理性、認(rèn)識(shí)理性，能夠符合該理性而行為。”［1］“理性”是哲學(xué)和法學(xué)的一個(gè)經(jīng)典性概念。大體上可根據(jù)其含義分為三種類型：本體理性，認(rèn)知理性，行為理性［2］。本文主要在后兩者中使用理性的概念。

二、有限的認(rèn)知理性

關(guān)于理性作用的爭(zhēng)論主要有三個(gè)問題：理性所能解決的問題的范圍是什么？人類具有怎樣的理性？理性是怎樣提供并保證關(guān)于世界的知識(shí)的？將這些問題應(yīng)用于民法中，就會(huì)變?yōu)槔硇阅芙鉀Q民法的問題的范圍是什么？立法者、法官、民事主體應(yīng)具有怎樣的理性？理性怎樣提供關(guān)于民法的知識(shí)？這三個(gè)問題實(shí)際上也可以看作理性從不同角度對(duì)民法提出的要求，其中理性所能解決的民法問題的范圍居于核心［3］。

認(rèn)知理性是人的一種認(rèn)知能力，是人所具有的透過表面的、變動(dòng)的、混亂的感性現(xiàn)象、通過去粗存精，去偽存真，認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)的能力。其理性的思維成果就是真理性知識(shí)。

古希臘蘇格拉底認(rèn)為，知識(shí)來自于理性，認(rèn)識(shí)事物，就是用理性推理確定事物的概念，達(dá)到對(duì)事物本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。柏拉圖確認(rèn)，在人的靈魂的四種狀態(tài)中，只有理性才有獲得知識(shí)的能力。亞里土多德將人的靈魂分為理性與非理性這兩大部分，又進(jìn)一步將人的理性分為兩部分。其中一種是認(rèn)知的、思辨的、理論的理性。它只解決知識(shí)的真假問題，可以尋求真理性知識(shí)。笛卡爾運(yùn)用批判地懷疑的方法，確定了“我思故我在”這一命題。他強(qiáng)調(diào)我們唯一能夠信賴的是理性的證明，并進(jìn)而認(rèn)為，認(rèn)識(shí)外界事物不可靠感官，必須憑精神。所謂“精神”便是思維的理性。這種思維理性是指人的一種理解力、判斷力。它使人能透過混雜的、歪曲的、錯(cuò)誤的感官映象、感性認(rèn)識(shí)而洞察事物的本相、本質(zhì)、獲得真理性知識(shí)。笛卡爾提出“普遍”的原則，發(fā)現(xiàn)“我思故我在”的第一原理其旨意也無(wú)非是說明必須以“理性”作為判斷真?zhèn)蔚奈ㄒ怀叨龋挥欣硇圆拍芴峁┛茖W(xué)知識(shí)的邏輯確定性、普遍必然性、科學(xué)有效性。在啟蒙時(shí)代，一切現(xiàn)存的事物都必須經(jīng)“理性的法庭”的審問，才能夠決定自己存廢的命運(yùn)。充分體現(xiàn)了理性對(duì)于把握真理的絕對(duì)自信。

在康德那里，超越了人類對(duì)于理性認(rèn)識(shí)能力無(wú)限性的盲目自信?？档抡J(rèn)為人的認(rèn)識(shí)是由感性進(jìn)到知性，再由知性進(jìn)到理性的過程，感性和知性只能解決現(xiàn)象問題，至于在現(xiàn)象之后的本體則是理性認(rèn)識(shí)的對(duì)象，因?yàn)槔硇缘谋拘跃褪浅浆F(xiàn)象去探索更深的條件和根本，把握世界的絕對(duì)總體。但是理性自身是否具有這種能力呢？康德認(rèn)為理性本身沒有賴以把握世界絕對(duì)總體的思維工具，只能借助知性的范疇去追求理念，認(rèn)識(shí)“物自體”。但是，康德認(rèn)為一旦理性這樣操作時(shí)，必然陷入“先驗(yàn)幻相”，產(chǎn)生二律背反，理性最終無(wú)法確證什么，無(wú)法認(rèn)識(shí)世界的本體?！袄硇栽谖覀兊那笾羁粗氐囊患律喜粌H遺棄了我們，而且以假象迷惑了我們，終于欺騙了我們，我們還有什么理由信任它！”［4］這樣，康德在完成他的哥白尼式的哲學(xué)革命后，又以一種更加尖銳的方式使理性重新陷入了困境。康德的理性懷疑論最終動(dòng)搖了人類理性的至上性、絕對(duì)性，否證了理性的無(wú)條件的認(rèn)識(shí)能力。康德的理性懷疑論對(duì)于認(rèn)識(shí)民事法律關(guān)系中當(dāng)事人的理性的局限性是有啟發(fā)意義的。

民事主體的認(rèn)識(shí)理性是有限的。包括兩個(gè)方面的含義：一是信息的不對(duì)稱和無(wú)限龐雜。信息不對(duì)稱理論認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，各類人員對(duì)有關(guān)信息的了解是有差異的；掌握信息比較充分的人員，往往處于比較有利的地位，而信息貧乏的人員，則處于比較不利的地位。一般而言，在表見制度中，真權(quán)利人往往對(duì)于權(quán)利歸屬的信息掌握處于有利地位，善意第三人往往處于不利的地位。面對(duì)的環(huán)境是復(fù)雜的，在非個(gè)人交換形式中，由于參加者很多，同一項(xiàng)交易很少重復(fù)進(jìn)行，所以人們面臨的是一個(gè)復(fù)雜的、不確定的世界，市場(chǎng)交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全：二是民事主體對(duì)環(huán)境的計(jì)算能力和認(rèn)識(shí)能力是有限的。由于人的有限理性，導(dǎo)致無(wú)法掌握全部信息以及不能對(duì)未來有準(zhǔn)確的預(yù)期。

民事主體面對(duì)日益復(fù)雜的交易環(huán)境，不可能認(rèn)知交易相對(duì)方、交易客體的所有情況，特別是不可能知道，表見制度面對(duì)的權(quán)利外觀與交易客體權(quán)利的真實(shí)狀況是否完全一致。表見理論較好地承認(rèn)了有限理性的認(rèn)知能力的現(xiàn)實(shí)。“善意取得規(guī)則作為信息成本的分配工具。”受讓人和權(quán)利人都必須承擔(dān)部分的監(jiān)控成本和信息成本。權(quán)利人承擔(dān)的監(jiān)控成本比善意受讓人承擔(dān)的關(guān)于出讓人是否真的有權(quán)出讓的信息搜尋成本要低?！胺勺寵?quán)利人承擔(dān)權(quán)利喪失的風(fēng)險(xiǎn)和控制成本的費(fèi)用，這是由于一般來說具有較低的信息和監(jiān)控成本。特別是他可以更好地把他的誠(chéng)信告知那些物的受讓人。”［5］

三、有限的行為理性

民法是市民利益機(jī)制的成文化和制度化。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的民事主體具有普遍性，民法的大部分規(guī)范都貫徹了“經(jīng)濟(jì)人”假說，把民事主體設(shè)想為通過民事法律行為合理地追求自己利益最大化的人。因此“民法人”也被人們當(dāng)作是“經(jīng)濟(jì)人”、“理性人”。行為理性意味著每個(gè)民事主體都會(huì)在給定的約束條件下爭(zhēng)取自身的最大利益。

行為理性是西方思想家們共同的關(guān)注點(diǎn)。由于它涉及人的行為發(fā)生的動(dòng)機(jī)、控制機(jī)制問題，具有強(qiáng)烈的實(shí)踐性。斯賓諾莎認(rèn)為在理性指導(dǎo)下，人們可以避惡從善，或在比較權(quán)衡中，選擇較大之善。理性可以為人們確立行為規(guī)則，這是理性命令。“所謂理性，我并不認(rèn)為它在此處的含義是指那種構(gòu)成了思想之鏈以及推論證據(jù)的領(lǐng)悟能力，而是指一些明確的行動(dòng)原則，正是在這些原則的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了所有德性以及對(duì)確當(dāng)養(yǎng)育道德所必需的一切東西?！保?］對(duì)于“人應(yīng)該做什么”，“怎樣的行為是理性”這個(gè)實(shí)際問題，功利主義的答案是：人的行為應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)取產(chǎn)生最好的結(jié)果。邊沁找到了一個(gè)通用的標(biāo)準(zhǔn)可以用來衡量每一條特定的法律的價(jià)值，那就是功利主義原理。他以功利主義為指導(dǎo)，系統(tǒng)闡述了他的立法思想。邊沁將功利主義定義為這樣一種原理，即“它按照看來勢(shì)必增大或減少利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進(jìn)或妨礙此種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項(xiàng)行動(dòng)”［7］。因此，大多數(shù)人的最大幸福就是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。政府的職責(zé)是通過避苦求樂來增進(jìn)社會(huì)的幸福。韋伯將人類的行為分為四種類型：有目的的理性行為、有價(jià)值的理性行為、富有感情或充滿激情的行為及習(xí)慣的行為。其中所謂有目的的理性行為是為了某種目的由人們合理地決定之后作出的，它取決于某種期望，即外界或他人也以同樣的方式行動(dòng)，并將這種期望作為條件或方法，以便實(shí)現(xiàn)行為者合理考慮的目標(biāo)。

行為理性在西方哲學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典文獻(xiàn)中提出了“完全理性”的行為假定。將現(xiàn)實(shí)中的民事主體假定為全知全能的“經(jīng)濟(jì)人”。這個(gè)解釋性假說體系是由以下幾個(gè)基本假設(shè)組成的：（1）自利原則，即所謂“啟蒙了的利己主義”，追求自身經(jīng)濟(jì)利益是驅(qū)策人的經(jīng)濟(jì)行為的根本動(dòng)機(jī)；核心含義是“人的自利性”假設(shè)。（2）最大化原則。人總是選擇能夠獲得“最大化”利益的行為方式。（3）理性原則?！敖?jīng)濟(jì)人”具有理性，他能夠根據(jù)市場(chǎng)反饋信息，對(duì)自身處境和自身利益作出判斷。（4）公益原則?！敖?jīng)濟(jì)人”在追求自身利益過程中，會(huì)無(wú)意識(shí)地、客觀上起到增進(jìn)社會(huì)的公共利益的作用。這是每一個(gè)人的自利行為與群體內(nèi)其他人的自利行為之間的一致性假設(shè)。

西蒙首先對(duì)“經(jīng)濟(jì)人”理性提出挑戰(zhàn)，提出“有限理性”的假說。西蒙認(rèn)為，由于環(huán)境的不確定性和復(fù)雜性，信息的不完全性，以及人類認(rèn)識(shí)能力的限度，經(jīng)濟(jì)人理性的完全性是不現(xiàn)實(shí)的。所以，西蒙說：“我們可以把那類考慮到活動(dòng)者信息處理能力限度的理論稱為有限理性論?！保?］他對(duì)這種理性的致命批評(píng)是，“經(jīng)濟(jì)人”理性沒有考慮民事主體的實(shí)際決策過程、知識(shí)和計(jì)算能力的有限性。

民事主體并不是絕對(duì)的理性人，他掌握的信息和處理信息的能力都是嚴(yán)重受限的，只能追求一個(gè)相對(duì)滿意的決策。第一，民事主體不能找到全部交易備選方案?，F(xiàn)代認(rèn)知心理學(xué)對(duì)于產(chǎn)生各種被選方案過程的研究，很快就顯示了在大多數(shù)情況下，要想找到全部備選方案是不合理的（需大量時(shí)間，要付出高昂的代價(jià)），實(shí)踐表明人們只能尋找到滿意的解決方案。第二，民事主體并不能完全了解交易備選方案的所有后果。事實(shí)上，人們所做的，無(wú)非是預(yù)料未來，而這種預(yù)料，又是以已知的經(jīng)驗(yàn)關(guān)系和有關(guān)的現(xiàn)實(shí)狀況的信息為依據(jù)的。至于使他得以從對(duì)當(dāng)前狀況的了解去推想未來的結(jié)果的那些規(guī)則和法則，他也是所知甚微的。第三，民事主體交易決策制定總是要受到時(shí)間、空間、精力或其他成本的制約，決策不僅要求具有合理性，而且要求有時(shí)效性。第四，大腦加工所有任務(wù)的基本生理約束。人的頭腦并沒有設(shè)計(jì)成在完全信息下進(jìn)行從容不迫推理的裝置，也沒有設(shè)計(jì)得堅(jiān)持嚴(yán)格、甚或前后一致的偏好次序，或在各種場(chǎng)合都服從收益最大化?，F(xiàn)在的廣泛共識(shí)是，人腦最好被理解為只能進(jìn)行有限推理，因?yàn)橥评硎苤朴诙喾N演進(jìn)的和現(xiàn)實(shí)的因素［9］。根據(jù)米勒（George Miller）等人的發(fā)現(xiàn)短時(shí)記憶的容量只有（7＋2）項(xiàng)（Nancy Waugh和DonldNorman認(rèn)為可能是2至3個(gè)組塊）；這些是大腦加工所有任務(wù)的基本生理約束。正是這種約束，限制了人們的注意廣度以及知識(shí)和信息獲得的速度和存量。

在做任何決策時(shí)，人們都是在有限度的理性下推論和邏輯。理性在它缺乏全知全能時(shí)是有限的。因此，所謂正確的決策，只是人們?cè)诋?dāng)前條件下的一個(gè)滿意選擇。民事主體的民事法律行為和代理行為不僅受到多方面因素的制約，而且處于變動(dòng)之中乃至彼此矛盾狀態(tài)；民事主體的知識(shí)、信息、經(jīng)驗(yàn)和能力都是有限的，他不可能也不企望達(dá)到絕對(duì)的最優(yōu)解，而只以找到滿意解為滿足。它將能更好地指導(dǎo)我們集中精力搜尋有效、合適、滿意的信息量。民事主體對(duì)于權(quán)利外觀所表征的信息的獲得就是一種滿意的信息量，無(wú)法獲得真實(shí)權(quán)利所需的最大信息量。例如，物權(quán)變動(dòng)關(guān)系是社會(huì)生活中最普遍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是市場(chǎng)交易正常進(jìn)行的基石。每天發(fā)生大量的物權(quán)變動(dòng)，要求受讓人對(duì)出讓人的處分權(quán)進(jìn)行周密詳盡的調(diào)查是不現(xiàn)實(shí)的?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易標(biāo)的日益廣泛，交易日益頻繁，交易對(duì)于個(gè)體生存和社會(huì)發(fā)展顯得日益重要。物權(quán)信息的傳遞機(jī)制，遂成為了一個(gè)社會(huì)問題。對(duì)此，由于社會(huì)生活關(guān)系的復(fù)雜性，追溯歷史以獲取物權(quán)信息會(huì)在“時(shí)間的黑暗中迷失”，此種在實(shí)際生活中不可能找到絕對(duì)證據(jù)的證明，被稱為“惡魔的證明”。幾個(gè)世紀(jì)以來，民法制度一直在努力尋找克服所有權(quán)證明上的難題［10］。

如果要通過追溯歷史的方法，獲得準(zhǔn)確的物權(quán)信息，便要面臨一系列事實(shí)的和法律關(guān)系的證明，而且此種追溯并無(wú)盡頭。例如，動(dòng)產(chǎn)交易中，出賣人要想證明自己的所有權(quán)，需要提供自己因事實(shí)行為而取得交易標(biāo)的物的事實(shí)證明，或者提供自己購(gòu)買或受贈(zèng)交易標(biāo)的物的法律關(guān)系的證明，而在系因法律關(guān)系而取得標(biāo)的物時(shí)，又需要證明前一所有人取得標(biāo)的物所有權(quán)的證明，如此回溯證明，直至因事實(shí)行為而取得標(biāo)的物者。這樣獲得相應(yīng)權(quán)利真實(shí)信息的成本幾乎是無(wú)窮大的，而且因事實(shí)行為而取得標(biāo)的物之證據(jù)及取得標(biāo)的物之法律關(guān)系的證據(jù)，在何種情況下可以視為足以認(rèn)定所證明對(duì)象確實(shí)存在，又是一個(gè)更大的問題。事實(shí)的證明、法律關(guān)系的證明往往需要人證、物證等，但證人有作偽證的可能，物證也可能是偽造的，要想徹底排除這些可能，其難度簡(jiǎn)直無(wú)法想象，這可能正是其被稱為“惡魔的證明”的緣故。與追溯歷史的方法相對(duì)應(yīng)，通過物權(quán)表征方式來傳遞物權(quán)信息，是一種合理的方法。動(dòng)產(chǎn)交易中，占有的事實(shí)本身便可以作為物權(quán)信息的法定傳遞途徑，而占有的事實(shí)的證明相對(duì)單—，占有從外觀上便可方便地觀察到。不動(dòng)產(chǎn)交易中，登記簿的記載成為物權(quán)信息的法定傳遞途徑，登記機(jī)關(guān)備置的物權(quán)登記簿，可以穩(wěn)定地發(fā)揮負(fù)載物權(quán)信息并傳遞物權(quán)信息的功能。這樣，物權(quán)信息的獲取被極度簡(jiǎn)化了。

現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的民商法，保護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重心由靜態(tài)安全轉(zhuǎn)移到動(dòng)態(tài)安全，以維護(hù)商品交易安全為根本原則。社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的這種變化，要求現(xiàn)代民法對(duì)近代民法的三大法律原則進(jìn)行修正，以維護(hù)交易為重心日益興盛的債法。因此，在外觀事實(shí)與客觀事實(shí)發(fā)生沖突時(shí)，法律不再以維持現(xiàn)狀為目的保護(hù)真實(shí)權(quán)利人；而是以促進(jìn)交易、發(fā)展經(jīng)濟(jì)為目的，保護(hù)信賴外觀并從事交易的善意第三人。民法制度的這種變遷正是因?yàn)槊袷轮黧w的有限理性，制約著民事主體不可能確保每次交易避免對(duì)其前手交易的權(quán)利瑕疵。民商法中涉及的表見制度有效適應(yīng)了有限理性的現(xiàn)實(shí)，并盡量確保每次民事行為的有效，避免無(wú)效或被撤銷，有效促進(jìn)了市場(chǎng)交易的進(jìn)行。

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［責(zé)任編輯：劉 慶］

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：1008-7966（2015）01-0068-03

2014-10-19

宋紀(jì)連(1973-)，男，江蘇南京人，法學(xué)碩士，副教授，主要從事民商法學(xué)研究。