孔祥承

（中國青年政治學(xué)院，北京100089）

瑕疵證據(jù)新解
——以瑕疵證據(jù)的地位為視角

孔祥承

（中國青年政治學(xué)院，北京100089）

2010年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”確立的瑕疵證據(jù)理論是證據(jù)法學(xué)界的大事件，對我國刑事證據(jù)法理論的建構(gòu)產(chǎn)生了重要影響，但是，“瑕疵證據(jù)”的地位問題仍然懸而未決，其“補(bǔ)正或合理解釋”的治愈規(guī)則也備受爭議。就實(shí)質(zhì)而言，所謂瑕疵證據(jù)應(yīng)是一種證據(jù)取得禁止規(guī)則，它規(guī)范著相關(guān)國家機(jī)關(guān)的行為，其與非法證據(jù)產(chǎn)生重大分野，取證行為瑕疵的出現(xiàn)并不當(dāng)然導(dǎo)致證據(jù)的排除，瑕疵證據(jù)可以通過相關(guān)治愈規(guī)則恢復(fù)證據(jù)能力。

瑕疵證據(jù)；證據(jù)禁止制度；瑕疵證據(jù)地位；治愈規(guī)則

一、瑕疵證據(jù)理論概述

（一）瑕疵證據(jù)理論的出現(xiàn)

2010年7月，最高人民法院等五部門聯(lián)合頒布的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”（即《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》）正式確立了三種證據(jù)排除規(guī)則，一是主要針對違反自白任意性規(guī)則而產(chǎn)生的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，二是適用于非法實(shí)物證據(jù)的裁量排除規(guī)則，對于上述所說兩種證據(jù)規(guī)則，理論界對其認(rèn)識(shí)與使用并無分歧，引起較大爭議則是第三種“瑕疵證據(jù)規(guī)則”。在隨后頒布的司法解釋也吸收了這兩部司法解釋的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)進(jìn)行了區(qū)分，“瑕疵證據(jù)”的理論與實(shí)踐問題應(yīng)運(yùn)而生。

（二）瑕疵證據(jù)理論主要爭點(diǎn)

針對“瑕疵證據(jù)”而言，其主要爭點(diǎn)集中在以下兩個(gè)方面：

第一是“瑕疵證據(jù)”的地位問題，在未頒布“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”之前，“瑕疵證據(jù)”便已有人提及，但卻長期未能得到“正名”，由此導(dǎo)致了一般論著均將“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”相混同，使得兩者內(nèi)涵界定不清。其后，在“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”基礎(chǔ)上，部分學(xué)者提出了一個(gè)不同于以往“二分法”的“三分法”理論，正式提出了“瑕疵證據(jù)”的概念，從證據(jù)可采性角度構(gòu)建起了對證據(jù)種類理論的“三分法”體系，即“合法證據(jù)”、“瑕疵證據(jù)”和“無證據(jù)能力的證據(jù)”［1］。

第二便是針對“瑕疵證據(jù)”的“補(bǔ)正或合理解釋”的治愈規(guī)則，部分法學(xué)界人士擔(dān)心采取這種證據(jù)治愈規(guī)則，往往會(huì)消解非法證據(jù)排除規(guī)則的作用，使得司法人員在補(bǔ)正瑕疵中弄虛作假，尤其是對于非法所得的實(shí)物證據(jù)而言，本來已經(jīng)確立了裁量排除規(guī)則來確定其證據(jù)能力，同時(shí)卻又給予辦案人員進(jìn)行補(bǔ)正或合理解釋的機(jī)會(huì)，有時(shí)這種可補(bǔ)正規(guī)則的濫用會(huì)消融證據(jù)排除規(guī)則的基石［2］。

有關(guān)“瑕疵證據(jù)”的相關(guān)規(guī)定對證據(jù)學(xué)的發(fā)展有一定的創(chuàng)新促進(jìn)功能，同時(shí)也引發(fā)了理論界對其的廣泛討論。瑕疵證據(jù)的地位與治愈方法問題，可謂是“瑕疵證據(jù)理論”的兩大基石，筆者將以德國法的視角出發(fā)，從這兩個(gè)方面著手對“瑕疵證據(jù)”理論做全面闡釋。

二、從德國法的視角談瑕疵證據(jù)

（一）德國證據(jù)禁止理論概述

圖1 ［3］173

按照德國的通說，證據(jù)禁止制度涉及的是證據(jù)能力有無的問題，其主要包含兩個(gè)子概念，即證據(jù)取得禁止制度和證據(jù)使用禁止制度。所謂證據(jù)使用禁止，是真正的“證據(jù)排除”規(guī)則，具體是指如果所獲證據(jù)落入證據(jù)使用禁止的范疇，那么所獲證據(jù)便喪失證據(jù)能力。至于證據(jù)取得禁止則是針對控訴機(jī)關(guān)的搜證程序而言的，主要解決的是偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中違反了搜證的相關(guān)規(guī)定情況下，獲得相關(guān)證據(jù)資料是否具備證據(jù)能力的問題，此時(shí)對于違反取得禁止的證據(jù)是否產(chǎn)生使用禁止的效果需要對個(gè)案進(jìn)行具體處理，并非直接導(dǎo)致證據(jù)使用禁止。證據(jù)使用取得禁止項(xiàng)下主要有兩種證據(jù)排除形式，即依附性使用禁止與自主性使用禁止。對于違反取得禁止規(guī)定的證據(jù)而言，其經(jīng)過嚴(yán)格證明和直接審理后，產(chǎn)生使用禁止效果的稱為依附性使用禁止。而自主性使用禁止是指私人不法取證導(dǎo)致證據(jù)使用禁止，以及國家搜證手段合法，但其侵犯憲法性權(quán)利而導(dǎo)致使用禁止的情形。

（二）德國證據(jù)禁止制度對我國證據(jù)制度的啟示

1.證據(jù)取得禁止Vs瑕疵證據(jù)

證據(jù)取得禁止，是規(guī)制搜證行為的規(guī)范，違反時(shí)，該違法行為取得的證據(jù)便面臨一個(gè)問題，即該證據(jù)是否落入證據(jù)使用禁止的范圍，進(jìn)而喪失證據(jù)能力。在德國法體系下，違法取證行為獲得的證據(jù)需通過規(guī)范目的理論和權(quán)衡理論進(jìn)行檢驗(yàn)，進(jìn)而判斷該證據(jù)是否落入依附性使用禁止的范疇。而我國的所謂“瑕疵證據(jù)”，是指在法定證據(jù)要件上存在輕微違法情節(jié)的證據(jù)。其是否取得證據(jù)能力，即治愈與否取決于其瑕疵能否得到補(bǔ)正或合理解釋，若能得到補(bǔ)正或合理解釋，則該證據(jù)具有證據(jù)能力，可繼續(xù)在之后訴訟程序中使用；若無法予以補(bǔ)正或合理解釋，則該證據(jù)即不具有證據(jù)能力，不得在其后訴訟程序中使用。從這個(gè)方面觀察證據(jù)取得禁止與瑕疵證據(jù)，我們不難發(fā)現(xiàn)，它們有諸多相似之處。

2.德國證據(jù)排除理論發(fā)展Vs我國證據(jù)排除理論發(fā)展

就證據(jù)禁止理論的發(fā)展而言，德國法有其鮮明的特點(diǎn)，它走的是一條“學(xué)說——判例——立法”的道路，德國刑事訴訟法僅有數(shù)條有關(guān)證據(jù)禁止的條文，在德國證據(jù)禁止理論的發(fā)展歷程中，德國刑事訴訟法未窮盡列舉證據(jù)的使用禁止種類，所謂的法無明文規(guī)定，并未成為證據(jù)禁止理論發(fā)展的絆腳石，反而，其證據(jù)禁止制度的發(fā)展基礎(chǔ)正是理論的發(fā)展。

德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，法官的首要任務(wù)是解釋適用法律，當(dāng)法官面對證據(jù)時(shí)，他需要的是進(jìn)行法律解釋，而非僵化地適用，德國聯(lián)邦最高法院的判例對于證據(jù)禁止理論的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)［3］215。

反觀我國證據(jù)排除理論，其發(fā)展明顯僵化，大多數(shù)學(xué)者拘泥于僵硬的法條以及傳統(tǒng)的理論解釋，不敢越“雷池”半步，缺乏創(chuàng)新意識(shí)，將注意力過度集中于立法問題，不愿過多討論解釋論的相關(guān)問題，未能從理論出發(fā)，聯(lián)系實(shí)際，進(jìn)而發(fā)展出新理論。

我們應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，立法者的任務(wù)不過是將爭議的共識(shí)化轉(zhuǎn)化為具有法律約束力的法律條文，其進(jìn)程永遠(yuǎn)滯后于社會(huì)的發(fā)展。對證據(jù)排除理論發(fā)展而言，法律雖并未進(jìn)一步明文規(guī)定違反的法律效力，但這并非“終止”適用法律，反而是“開始”解釋法律的事由［3］221。德國法學(xué)界依靠少數(shù)明文規(guī)定的排除規(guī)則，便發(fā)展出完備的證據(jù)禁止理論，而我國有大量有關(guān)證據(jù)規(guī)定的條文，但其理論發(fā)展反而遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于德國，這不能不引人深思。

三、瑕疵證據(jù)的地位新認(rèn)識(shí)

（一）證據(jù)“三分法”體系評(píng)析

有的學(xué)者將證據(jù)劃分為三種，即“合法證據(jù)”、“瑕疵證據(jù)”、“無證據(jù)能力的證據(jù)”，我們可以稱之為第一種三分法［1］，有的認(rèn)為證據(jù)分為“合法證據(jù)”、“非法證據(jù)”、“瑕疵證據(jù)”三類，我們稱之為第二類三分法，總之不管分類標(biāo)準(zhǔn)如何，其都是將“瑕疵證據(jù)”作為第三類證據(jù)種類，但筆者看來，“三分法”理論存在諸多缺失。

要對“三分法”理論進(jìn)行評(píng)析，首要任務(wù)是厘清各種證據(jù)的概念。所謂“合法證據(jù)”，一般是指完全符合法定要件的證據(jù)，其自始具有證據(jù)能力，具有直接的可采性，可作為定案根據(jù)；所謂“無證據(jù)能力的證據(jù)”，是指欠缺法定構(gòu)成要素而自始不具有證據(jù)能力的證據(jù)，其不具有作為證據(jù)的資格、不得采信作為定案根據(jù)；所謂“非法證據(jù)”，常作為“合法證據(jù)”的對稱，指因不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可采性的證據(jù)材料；所謂“瑕疵證據(jù)”，是指在法定證據(jù)要件上存在輕微違法情節(jié)的證據(jù)，其取舍取決于補(bǔ)正成功與否。

從概念中我們可以看出，這兩種分類法都有著自身的問題。就第一種分類法而言，似乎是將有無證據(jù)能力作為分類標(biāo)準(zhǔn)，但此時(shí)我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到證據(jù)進(jìn)入法庭后，最終只有有證據(jù)能力和無證據(jù)能力兩種法律后果，不存在中間項(xiàng)，該分類法一邊將證據(jù)能力作為分類標(biāo)準(zhǔn)，一邊又添加了是否補(bǔ)正的標(biāo)準(zhǔn)，自身分類便存在矛盾之處。對第二種分類法來說，其是以提交證據(jù)之時(shí)的證據(jù)狀態(tài)作為分類標(biāo)準(zhǔn)，對于證據(jù)在其后操作問題和取舍問題并無實(shí)際幫助，此種分類僅有類型化的意義，而無實(shí)踐意義。

由上文論述可知，將“瑕疵證據(jù)”作為第三類證據(jù)，都存在著各種問題，將其作為獨(dú)立證據(jù)類型并不合適。

（二）瑕疵證據(jù)Vs非法證據(jù)

有的學(xué)者將瑕疵證據(jù)作為非法證據(jù)一種，支持證據(jù)“二分法”理論。這種觀點(diǎn)，筆者并不贊同。所謂“非法證據(jù)”，因不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可采性的證據(jù)材料。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，當(dāng)證據(jù)進(jìn)入法庭中，呈現(xiàn)于法官的面前，其僅有兩條出路，一為具備證據(jù)能力，即為合法證據(jù)；二為喪失證據(jù)能力，即為非法證據(jù)，予以排除，并不存在所謂的中間道路，因此瑕疵證據(jù)也并非是非法證據(jù)。

（三）瑕疵證據(jù)的地位分析

由上文分析可知，合法證據(jù)和非法證據(jù)的是從證據(jù)能力方面做的分類，是證據(jù)的兩種終局后果，瑕疵證據(jù)的概念雖非必要，但仍有其可取之處，筆者看來，瑕疵證據(jù)應(yīng)有兩個(gè)含義，一是單純從證據(jù)層面定義，瑕疵證據(jù)是指違反非強(qiáng)制性證據(jù)排除規(guī)則而取得的證據(jù)，指證據(jù)本身，另一層含義是指一種狀態(tài)，是指在獲得終局結(jié)果前，其存在的待定的狀態(tài)，此時(shí)瑕疵進(jìn)行治愈則為合法證據(jù)，取得證據(jù)能力，無法治愈或治愈不能的，則歸入非法證據(jù)，進(jìn)行排除。

因此，不管從證據(jù)材料本身而言，還是從證據(jù)存在狀態(tài)層面來說，瑕疵證據(jù)在地位上無法成為一種有獨(dú)立意義的證據(jù)種類，其僅能作為一種過渡狀態(tài)，不具備分類的實(shí)際意義。

（四）瑕疵證據(jù)在證據(jù)排除體系中的作用

借鑒德國證據(jù)理論的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，可對法規(guī)進(jìn)行解釋，相關(guān)法規(guī)及司法解釋中有關(guān)瑕疵證據(jù)的規(guī)定為證據(jù)排除理論的解釋提供了廣闊空間。在此基礎(chǔ)上，既可以對法規(guī)進(jìn)行解釋，也可以在適法范圍內(nèi)進(jìn)行司法續(xù)造，通過先學(xué)說，案例指導(dǎo)、司法解釋、進(jìn)而立法的方式發(fā)展證據(jù)排除理論，從這方面而言，瑕疵證據(jù)理論的提出，具有里程碑的意義。

應(yīng)該認(rèn)識(shí)到司法解釋中“瑕疵證據(jù)”的補(bǔ)正規(guī)定，可以給我們提供了一種具有嚴(yán)謹(jǐn)可行的操作規(guī)范，可以說是一種取得禁止規(guī)范，在一定程度上可以避免隨意性，也給證據(jù)排除理論的發(fā)展提供了廣泛的解釋空間。法官應(yīng)為刑事法庭的主導(dǎo)者，獨(dú)立的進(jìn)行法律解釋適用工作，這是人們對大陸法系國家刑事法庭運(yùn)行的共識(shí)，也是我們追求的目標(biāo)，結(jié)合“瑕疵證據(jù)”相關(guān)規(guī)定，我們可以試想這樣一種場景，“法官面對證據(jù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)其中瑕疵，可以判令檢方進(jìn)行治愈，辯方在一旁進(jìn)行質(zhì)證，法官聽取雙方意見后，在法律規(guī)定范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)范目的的法律解釋，行使自由裁量權(quán)對證據(jù)的取舍進(jìn)行判定，對于無法治愈或治愈不能的，直接排除；瑕疵證據(jù)經(jīng)補(bǔ)正后，獲得證據(jù)能力，并非直接成為定案根據(jù)”，這種場景是如此的引人遐想。

四、瑕疵證據(jù)種類

（一）有關(guān)分類標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)

有關(guān)瑕疵證據(jù)的分類，各方學(xué)者都提出了不同標(biāo)準(zhǔn)，筆者就存在的主要觀點(diǎn)進(jìn)行簡單的說明。

有學(xué)者從治愈瑕疵證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)的角度（證明標(biāo)準(zhǔn)分類法），提出分類標(biāo)準(zhǔn)，他們認(rèn)為瑕疵證據(jù)分為兩類，一類僅需達(dá)到釋明標(biāo)準(zhǔn)是不影響證據(jù)真實(shí)性的瑕疵證據(jù)，因?yàn)檫@類證據(jù)的瑕疵主要是一些形式上的、技術(shù)上的缺陷，要求對其進(jìn)行合理解釋是為了對這些缺陷進(jìn)行法律上的修復(fù)，以規(guī)范取證秩序、維護(hù)證據(jù)規(guī)則的效力，所以沒有必要達(dá)到很高的證明標(biāo)準(zhǔn)。另一類是對于可能影響證據(jù)真實(shí)性的瑕疵，檢方的解釋應(yīng)達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，若按照英美法系的九分法，應(yīng)當(dāng)達(dá)到第三個(gè)等次，也即清楚和有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)［4］。

有的學(xué)者是從瑕疵產(chǎn)生原因進(jìn)行分類（瑕疵原因分類法），其將瑕疵證據(jù)分為五類，其一是證據(jù)因性狀改變而產(chǎn)生瑕疵，其二是證據(jù)因來源不明而產(chǎn)生瑕疵，其三是證據(jù)因形式不符而產(chǎn)生瑕疵，其四是證據(jù)因處于未完成狀態(tài)而產(chǎn)生瑕疵，其五是證據(jù)因取證程序輕微違法而產(chǎn)生瑕疵［1］。

此外，某些學(xué)者是以現(xiàn)有的司法解釋為依據(jù)（法規(guī)分類法），進(jìn)行歸納分類，將其分為四種，第一種是證據(jù)筆錄存在記錄上的錯(cuò)誤，第二種是證據(jù)筆錄遺漏了重要內(nèi)容，第三種是證據(jù)筆錄缺少有關(guān)人員的簽名或蓋章，第四種是偵查活動(dòng)存在“技術(shù)性手續(xù)上的違規(guī)”［5］。

（二）相關(guān)論點(diǎn)評(píng)析

這些分類法都有各自優(yōu)點(diǎn)，但其自身也存在著諸多問題，比如證明標(biāo)準(zhǔn)分類法，有本末倒置之嫌，對瑕疵證據(jù)進(jìn)行分類，其主要目的是與解決方法相對應(yīng)，而證明標(biāo)準(zhǔn)是證明達(dá)到的程度，未有方法而僅有標(biāo)準(zhǔn)，并非解決問題的良方，一般情況下，應(yīng)先有方法，其次是使用該方法達(dá)到的程度，這種分類僅有分類的意義，無助于治愈方法的探尋和瑕疵證據(jù)體系的建立。

瑕疵來源分類法和法規(guī)分類法，這種分類較為具象化，其分類詳盡，簡便易懂，也與其所提出的瑕疵治愈方法有所對應(yīng)，這是以上兩種分類的優(yōu)點(diǎn)，但是此種分類方法現(xiàn)存事物的具象化分析，僅是在現(xiàn)有問題的基礎(chǔ)上進(jìn)行的分類，待日后情勢變遷，其分類卻未必詳盡，涵攝范圍過窄，無法解決其后出現(xiàn)的各類問題。

（三）瑕疵證據(jù)的分類

分類標(biāo)準(zhǔn)必須明確易行，簡單易懂，且應(yīng)與解決方法相對應(yīng)，使理論的形成呈現(xiàn)體系化的趨勢。筆者擬參照德國的規(guī)范目的保護(hù)理論來作為分類的主要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在該分類的基礎(chǔ)上與后文提出的治愈方法相對應(yīng)。將瑕疵證據(jù)其分為三類，即形式瑕疵、無法補(bǔ)正的實(shí)質(zhì)瑕疵以及可補(bǔ)正的實(shí)質(zhì)瑕疵。其分類方法如下：

首先，當(dāng)證據(jù)呈現(xiàn)于法官面前時(shí)，通過規(guī)范目的理論進(jìn)行判斷，審查瑕疵對證據(jù)使用的損害程度，進(jìn)而可將其分為兩類，其一是無損于規(guī)范目的瑕疵，此即為形式瑕疵，以及有損于規(guī)范目的實(shí)質(zhì)瑕疵。

然后，將有損于規(guī)范目的的實(shí)質(zhì)瑕疵再細(xì)分為兩種，一種是該瑕疵無法補(bǔ)充和糾正，沒有必要重新實(shí)施偵查行為，或重新進(jìn)行偵查已經(jīng)不具備現(xiàn)實(shí)條件時(shí)，由辦案人員提出證據(jù)，作出合理的解釋和說明，從而治愈瑕疵，此類瑕疵稱為不可補(bǔ)正的實(shí)質(zhì)瑕疵。另一種是證據(jù)處于未完成狀態(tài)或可重新進(jìn)行取證，此時(shí)檢方進(jìn)行重新取證，通過該取證行為治愈瑕疵，此為可補(bǔ)正的實(shí)質(zhì)瑕疵。

五、瑕疵證據(jù)治愈方法

圖2

《刑事訴訟法》第54條，提出的“補(bǔ)正或合理解釋”即為瑕疵證據(jù)的治愈方法，按照文義解釋，可將其分解成三種治愈方式，第一種方式為補(bǔ)正法，第二種方法為解釋法，第三種為補(bǔ)正＋合理解釋法。具體詳見圖2。

（一）補(bǔ)正法

補(bǔ)正是對證據(jù)取得程序的形式瑕疵進(jìn)行治愈，該補(bǔ)正僅為補(bǔ)充修改之意，這種瑕疵不影響證據(jù)的實(shí)質(zhì)方面。

當(dāng)某一證據(jù)呈現(xiàn)在法官面前時(shí)，法官已經(jīng)可以對其進(jìn)行某種判斷，形成某種的“心證”，該瑕疵是否重要根據(jù)自身常識(shí)亦可以進(jìn)行判斷，此時(shí)，法官可判令檢方進(jìn)行補(bǔ)正，其補(bǔ)正的重要意義非在于證明某個(gè)證據(jù)的真實(shí)性，而在于其宣示作用，進(jìn)而導(dǎo)正警察紀(jì)律，強(qiáng)調(diào)程序的重要性。比如在筆錄中的筆誤問題，如果詢問筆錄中出現(xiàn)筆誤問題，則按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》①下文簡稱為新刑訴司法解釋。第82條第（一）項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)正或解釋②“訊問筆錄有下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用：（一）筆錄填寫的訊問時(shí)間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的……”。這種筆誤問題可以經(jīng)行治愈形式瑕疵。經(jīng)過對證據(jù)筆錄的必要修改，證明偵查程序中存在的缺陷和錯(cuò)誤已經(jīng)得到糾正。

（二）解釋法：說明＋補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)

合理解釋是指提供依據(jù)說明理由，進(jìn)而使對方信服。其在法庭上被賦予了新的含義，即檢方在辯方的參與下，向法院做出解釋，通過嚴(yán)格證明和直接審理方式，進(jìn)而判定瑕疵證據(jù)是否具備證據(jù)能力。

合理解釋方式適用情形應(yīng)為，證據(jù)業(yè)已取得，但取得程序有瑕疵，且該取得程序不可重復(fù)或無須重復(fù)的情形下。辦案人員對那些因?yàn)闀r(shí)過境遷而無法補(bǔ)正的瑕疵證據(jù)所作的情況說明。特別是那些沒有必要重新實(shí)施偵查行為，或者重新進(jìn)行偵查已經(jīng)不具備現(xiàn)實(shí)條件的案件，由辦案人員作出合理的解釋和說明，就成為一種必要的補(bǔ)正程序。

同時(shí)我們應(yīng)注意，合理解釋亦并非單純的或單方面的解釋，應(yīng)指法庭中的控辯雙方，在證據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行解釋，并且辯方可質(zhì)證，如《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條所規(guī)定的，“提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明”。

（三）補(bǔ)正＋合理解釋：重新調(diào)查

補(bǔ)正＋合理解釋法（重新調(diào)查法），是針對可補(bǔ)正的實(shí)質(zhì)瑕疵而言的。該類瑕疵證據(jù)，不僅需要對于書面證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)充或重新修正，還需要進(jìn)行解釋方可適用，即表明需要重新調(diào)查以取得證據(jù)。

這種情形一般出現(xiàn)在證據(jù)處于未完成狀態(tài)，無法通過補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)或說明進(jìn)行治愈，此時(shí)，若條件允許，且重新偵查無礙結(jié)果，則偵查機(jī)關(guān)可重新取證，完善該證據(jù)。這種情形多出現(xiàn)在偵查機(jī)關(guān)只提取了現(xiàn)場痕跡物證卻未及時(shí)鑒定的情形。例如新刑訴司法解釋第72條規(guī)定③對與案件事實(shí)可能有關(guān)聯(lián)的血跡、體液、毛發(fā)、人體組織、指紋、足跡、字跡等生物樣本、痕跡和物品，應(yīng)當(dāng)提取而沒有提取，應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)而沒有檢驗(yàn)，導(dǎo)致案件事實(shí)存疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)向人民檢察院說明情況，由人民檢察院依法補(bǔ)充收集、調(diào)取證據(jù)或者作出合理說明。，對于遺漏未鑒定的應(yīng)當(dāng)及時(shí)鑒定，同時(shí)說明情況。應(yīng)當(dāng)注意，在法庭審理過程中，只要因證據(jù)處于未完成狀態(tài)而存在瑕疵的，此時(shí)若補(bǔ)充鑒定的條件仍存在，那么偵查機(jī)關(guān)都應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，從而對該證據(jù)的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正。

我們應(yīng)當(dāng)明確認(rèn)識(shí)到，以上所提的治愈方法必須處于訴訟三方構(gòu)造下方能生效，脫離訴訟的單方進(jìn)行的治愈行為，不應(yīng)產(chǎn)生訴訟效力。

六、結(jié)語

筆者主要從德國法的視角來談瑕疵證據(jù)的地位與治愈方法問題，通過簡要介紹德國證據(jù)禁止制度，并結(jié)合我國實(shí)踐，對瑕疵證據(jù)的地位與治愈方法做了新的闡釋，可以說究其實(shí)質(zhì)而言，證據(jù)禁止理論的發(fā)展是一種解釋論的進(jìn)步，證據(jù)理論的豐富仰賴于解釋法學(xué)的發(fā)達(dá)。

筆者希望能借助“瑕疵證據(jù)”的相關(guān)規(guī)定，將其作為解釋的基本素材，對其在適法范圍內(nèi)進(jìn)行廣泛解釋，豐富和完善證據(jù)排除體系，使其從書面上的法升華為實(shí)踐中的法。本文對“瑕疵證據(jù)”的兩個(gè)支撐點(diǎn)做了重點(diǎn)討論，整個(gè)討論過程較為淺顯，論據(jù)略顯單薄，論證過程也包含諸多缺失，但以上種種都表明了筆者對我國證據(jù)排除理論大發(fā)展的迫切希望。

［1］萬毅.論瑕疵證據(jù)——以“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”為分析對象［J］.法商研究，2011，（5）.

［2］陳光中.刑事證據(jù)制度改革若干理論與實(shí)踐問題之探討——以兩院三部“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”之公布為視角［J］.中國法學(xué)，2010，（6）.

［3］林鈺雄.嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)［M］.北京：法律出版社，2008.

［4］縱博，郝愛軍.對瑕疵證據(jù)“合理解釋”的解釋［J］.中國刑事法雜志，2012，（9）.

［5］陳瑞華.論瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則［J］.法學(xué)家，2012，（2）.

［責(zé)任編輯：王澤宇］

DF713

：A

：1008-7966（2015）01-0108-04

2014-11-05

孔祥承（1989-），男，山東煙臺(tái)人，2012級(jí)訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。