關(guān)于性騷擾立法的幾點(diǎn)思考

2015-06-29 11:20:00項(xiàng)丹

卷宗 2015年6期

項(xiàng)丹

摘要：2005年《婦女權(quán)益保障法》修正案出臺(tái)，立法正式將性騷擾納入法律規(guī)制體系。但該修正案中有關(guān)“性騷擾”的條款僅具有宣示性作用，不具有實(shí)際可操作性。針對(duì)現(xiàn)行立法的漏洞和不足，本文對(duì)性騷擾的法律概念、構(gòu)成要件、雇主責(zé)任以及法律規(guī)制體系提出了幾點(diǎn)建議和意見(jiàn)。

關(guān)鍵詞：性騷擾的法律概念；性騷擾的構(gòu)成要件；雇主責(zé)任；性騷擾的法律規(guī)制體系

21世紀(jì)，性騷擾已經(jīng)成為一個(gè)各國(guó)普遍存在的嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，我國(guó)的現(xiàn)狀也不容樂(lè)觀。從我國(guó)首例性騷擾案的出現(xiàn)到第一起性騷擾案勝訴，從廈大博導(dǎo)誘奸女生事件到四川美術(shù)學(xué)院教授強(qiáng)吻門，隨著媒體對(duì)性騷擾事件報(bào)道的增加，性騷擾的現(xiàn)象和危害逐漸為公眾所認(rèn)知。而現(xiàn)行立法不足以有效遏制性騷擾行為的發(fā)生，已是不爭(zhēng)的事實(shí)。立法和司法如何防止性騷擾是亟待解決的問(wèn)題。第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》修正案，該修正案第四十條規(guī)定：“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴?！钡谖迨藯l：“違反本法規(guī)定，對(duì)婦女實(shí)施性騷擾，構(gòu)成違反治安管理行為的，受害人可以提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟?！敝链私K于填補(bǔ)了中國(guó)性騷擾的立法空白，其意義不言自明。但此次修法仍存在許多漏洞和不足，建立中國(guó)性騷擾法律規(guī)制體系仍然任重道遠(yuǎn)。本文就中國(guó)性騷擾立法提出幾點(diǎn)思考。

1 立法應(yīng)界定性騷擾的法律概念

《婦女權(quán)益保障法》修正案未對(duì)性騷擾的內(nèi)涵和外延做出規(guī)定，這使得權(quán)利界限不明，相關(guān)法律規(guī)范難以適用，因此受害人的合法權(quán)益也難以受到保護(hù)。因此，立法對(duì)性騷擾的概念做出明確的界定是非常必要的。筆者認(rèn)為，性騷擾的概念界定應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1.1 不應(yīng)對(duì)性騷擾的概念予以泛化

一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將性騷擾分為兩級(jí)，分別為一級(jí)性騷擾和二級(jí)性騷擾。二級(jí)性騷擾指下列三種類型的騷擾行為：第一，語(yǔ)言騷擾，包括各種帶有性含義的性別歧視、性別偏見(jiàn)的言論以及侮辱、貶低、敵視女性的言論；第二，性挑逗，即一切不受歡迎、不合宜的帶褻瀆性行為上的性挑逗行為，包括掀衣服、觸摸女性胸部或私處、向女性暴露性器官、展示色情圖片等；第三，性脅迫，經(jīng)威脅或脅迫等違背婦女意志手段強(qiáng)迫性行為或性服務(wù)，如強(qiáng)吻、摟抱或強(qiáng)行表現(xiàn)猥褻行為。如果上述語(yǔ)言或行為情節(jié)較為嚴(yán)重，即已經(jīng)造成了使女性感到受威脅或?qū)ε杂袛骋獾沫h(huán)境，或已給女性造成了損害，就構(gòu)成了二級(jí)性騷擾，應(yīng)該受到法律的制裁。一級(jí)性騷擾指性攻擊行為，包括強(qiáng)奸、性虐待及任何造成身體傷害的暴力動(dòng)作或異常行為。一級(jí)性騷擾相對(duì)二級(jí)性騷擾情節(jié)更加嚴(yán)重，法律制裁也更嚴(yán)厲。雖然有很多國(guó)家的立法均如此規(guī)定，但筆者認(rèn)為此種分類不妥。在界定性騷擾的內(nèi)涵的時(shí)候，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分性騷擾和性暴力的界限。上文所述一級(jí)性騷擾屬于性犯罪（如強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻、侮辱等犯罪），由刑法規(guī)制，二級(jí)性騷擾才是立法應(yīng)當(dāng)規(guī)制的“性騷擾”的內(nèi)涵。

目前，一些公眾認(rèn)為性騷擾就是性暴力，屬于犯罪行為，更有甚者對(duì)未構(gòu)成犯罪的性騷擾行為忍氣吞聲，不知道維護(hù)自身的合法權(quán)益。將性暴力歸入性騷擾的內(nèi)涵，容易使公眾誤認(rèn)為只有性暴力才是法律否定評(píng)價(jià)的，而諸如語(yǔ)言騷擾、性挑逗、性脅迫等行為不在法律規(guī)制的范圍內(nèi)。事實(shí)上性騷擾的內(nèi)涵縮小了，只包含了性暴力行為，不利于立法對(duì)性騷擾行為進(jìn)行規(guī)制和保護(hù)。性暴力行為在刑法中明文規(guī)定為犯罪，可以得到有效的規(guī)制，無(wú)須納入性騷擾的概念中使其得到進(jìn)一步的保護(hù)。因此，應(yīng)將理論上的一級(jí)性騷擾從性騷擾的內(nèi)涵中分離開(kāi)來(lái)，歸入性暴力的范疇，以突出性騷擾的內(nèi)涵中語(yǔ)言騷擾、性挑逗、性脅迫行為的違法性。這樣就解決了對(duì)性騷擾的概念予以泛化的問(wèn)題，公眾能更好得強(qiáng)化權(quán)力意識(shí)，保護(hù)自身合法權(quán)益。

1.2 不應(yīng)對(duì)性騷擾的概念予以窄化

1.性騷擾應(yīng)當(dāng)包括工作場(chǎng)所性騷擾和公共場(chǎng)所性騷擾

實(shí)踐中的性騷擾可分為三種情況：一是行政機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)上級(jí)對(duì)下級(jí)、雇主對(duì)員工或同事間的性騷擾行為；二是員工在為單位工作中，遭受顧客性騷擾或?qū)︻櫩瓦M(jìn)行性騷擾的情形；三是公共場(chǎng)所，例如公共汽車上、陌生人之間的性騷擾行為。第一、二類情形可以總稱為“工作場(chǎng)所性騷擾”，而第三種情況可稱之為“公共場(chǎng)所性騷擾”。在美國(guó)，由于公共場(chǎng)所環(huán)境較為寬松，傳統(tǒng)風(fēng)俗上人與人也始終注意保持一定距離，因此公共場(chǎng)所性騷擾行為發(fā)生的概率較小。實(shí)際上美國(guó)的性騷擾主要表現(xiàn)在工作場(chǎng)所。所以無(wú)論是司法界還是理論界，都將性騷擾概念局限于工作場(chǎng)所性騷擾，而排除了公共場(chǎng)所性騷擾行為。以后西方國(guó)家的性騷擾立法也都仿效美國(guó)，僅僅著眼于工作場(chǎng)所性騷擾。中國(guó)的情況不同，由于在諸如公共汽車一類的公共場(chǎng)所里，往往擁擠不堪，人與人之間正常的生理距離都不能維持，這就使公共場(chǎng)所性騷擾成為很嚴(yán)重的現(xiàn)象。如果照搬美國(guó)的做法，立法的視野僅限于工作場(chǎng)所性騷擾，會(huì)使公共場(chǎng)所性騷擾無(wú)法可循，造成新的困難。這是中國(guó)性騷擾立法必須顧及的國(guó)情。因此建議我們的性騷擾概念包括工作場(chǎng)所和公共場(chǎng)所性騷擾兩種情況。第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議審議的《婦女權(quán)益保障法修正案》草案循從外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，只規(guī)定禁止工作場(chǎng)所性騷擾，是其不足。此次通過(guò)的《婦女權(quán)益保障法》刪去“工作場(chǎng)所”的限定，說(shuō)明立法者已注意到這個(gè)問(wèn)題。

2.性騷擾應(yīng)當(dāng)包括女性對(duì)男性和同性間的性騷擾

最初凱瑟林·麥金儂提出性騷擾的概念，是順從女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的需要，從婦女角度和經(jīng)歷提出的法律要求，是著眼于男性對(duì)女性不檢點(diǎn)的行為。但人們逐漸發(fā)現(xiàn)，雖然相對(duì)較少，但也不是不存在。這種行為同樣會(huì)帶來(lái)一系列不利后果，反映了一種反向的性別歧視，因而不應(yīng)排除在性騷擾的法律概念之外。美國(guó)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)在其1980年的指導(dǎo)原則中對(duì)此亦有回應(yīng)。另一方面，關(guān)于同性間性騷擾可否依據(jù)美國(guó)1964 年《民權(quán)法》第七章提起性別歧視之訴的問(wèn)題，一直是聯(lián)邦下級(jí)法院未能解決的爭(zhēng)議問(wèn)題，相互矛盾的判決層出不窮。直至1998年 4 月，聯(lián)邦最高法院對(duì) On-cale v.Sundowner OffshoreServices， Inc. 一案作出終審判決，明確同性之間亦可依據(jù)美國(guó)1964年《民權(quán)法》第七章禁止性別歧視之規(guī)定對(duì)性騷擾行為提起性別歧視之訴，即以判例將法律規(guī)制的性騷擾行為擴(kuò)展到包含同性之間的性騷擾。

在中國(guó)，同樣存在同性戀傾向的個(gè)體，同性間的性騷擾行為同樣可能發(fā)生。女性對(duì)男性施以性騷擾的情形，媒體已有報(bào)道。所以我們應(yīng)該借鑒美國(guó)性騷擾概念發(fā)展的趨勢(shì)，將上述情況納入性騷擾范疇。使我們未來(lái)對(duì)性騷擾的法律規(guī)制涵蓋面盡可能寬廣一些，以免遺漏。

1.3 不應(yīng)采用反性別歧視立法模式

我國(guó)學(xué)者對(duì)性騷擾定義和立法的意見(jiàn)，主要分為社會(huì)性別和法學(xué)兩個(gè)角度，分別與國(guó)外的反性別歧視模式和侵犯人格尊嚴(yán)模式相對(duì)應(yīng)。從社會(huì)性別角度，此派學(xué)者遵循美國(guó)原教旨女性主義法學(xué)家的觀點(diǎn)，堅(jiān)持性騷擾的實(shí)質(zhì)是一種性別歧視，尤其是對(duì)女性的歧視。他們認(rèn)為：將性騷擾界定為性別歧視，通過(guò)公平就業(yè)機(jī)會(huì)法律來(lái)規(guī)制性騷擾，是被國(guó)外反性騷擾法律實(shí)踐業(yè)已證明的行之效的方法。另一方面，從法學(xué)角度，此派學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采取維護(hù)公民人格尊嚴(yán)的立法模式。他們認(rèn)為美國(guó)的反性騷擾法律體系雖然具有很多優(yōu)點(diǎn)，為世界各國(guó)爭(zhēng)相仿效，但不盡符合中國(guó)獨(dú)特的社會(huì)背景和法律體系。我國(guó)首例性騷擾勝訴案的代理律師張紹明律師列舉出多項(xiàng)理由予以說(shuō)明，主要包括：首先，中國(guó)不屬于英美法系，判例不具有法律效力，難以通過(guò)判例方式不斷擴(kuò)大性騷擾概念的內(nèi)涵和外延，使其適應(yīng)生活發(fā)展的需要。這就使得在給性騷擾下定義時(shí)要慎重，要有前瞻性，盡可能考慮好各種因素的影響。其次，將性騷擾界定為性別歧視難以解決與現(xiàn)有法律配套的問(wèn)題中國(guó)公民承擔(dān)民事責(zé)任主要有合同和侵權(quán)兩種方式，性別歧視之訴有別于這兩種方式，難以在現(xiàn)有法律中找到依據(jù)。再次，在美國(guó)，由于公共場(chǎng)所環(huán)境較為寬松，傳統(tǒng)風(fēng)俗上人與人也始終注意保持一定距離，因此公共場(chǎng)所性騷擾行為發(fā)生的可能性較小，性騷擾主要表現(xiàn)在工作場(chǎng)所。而中國(guó)的情況不同，由于公共交通工具、商場(chǎng)、酒店飯館、娛樂(lè)場(chǎng)所等各種服務(wù)性營(yíng)業(yè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所，往往擁擠不堪，人與人之間正常的生理距離都不能維持，這就使公共場(chǎng)所性騷擾成為很嚴(yán)重的現(xiàn)象，因此我們的性騷擾概念應(yīng)該包括工作場(chǎng)所和公共場(chǎng)所性騷擾兩種情況此外，中國(guó)有些性騷擾現(xiàn)象還發(fā)生在私人領(lǐng)域內(nèi)，如住家、朋友集會(huì)等場(chǎng)合，來(lái)自同學(xué)、朋友或其他熟人的性騷擾，或并非熟人的電話、短信、網(wǎng)絡(luò)郵件騷擾等。將性騷擾定性為性別歧視的前提是一個(gè)國(guó)家有完整配套的反歧視或平等法律體系，中國(guó)沒(méi)有這樣的法律體系，所以不能照搬國(guó)外的性騷擾概念，而應(yīng)在現(xiàn)有法律框架內(nèi)去尋找規(guī)范性騷擾行為的辦法。楊立新、張國(guó)宏在《論構(gòu)建以私權(quán)利保護(hù)為中心的性騷擾法律規(guī)制體系》一文中談到：“世界各國(guó)的規(guī)制性騷擾制度的歷史，從一開(kāi)始就是沿著兩個(gè)方向發(fā)展的，一個(gè)是以職場(chǎng)的勞動(dòng)者保護(hù)為中心，一個(gè)是以人的私權(quán)利保護(hù)為中心。中國(guó)特色的規(guī)制性騷擾法律制度，應(yīng)當(dāng)以人的私權(quán)利的保護(hù)為中心，保護(hù)人的性自主權(quán)不受非法侵害。”此觀點(diǎn)與張律師的觀點(diǎn)是一致的。

2 立法應(yīng)具體規(guī)定性騷擾的構(gòu)成要件

法律上要確認(rèn)一種行為構(gòu)成性騷擾，并令其行為人承擔(dān)責(zé)任，不能停留在傳媒用語(yǔ)的模糊狀態(tài)，必須以法律條文明確規(guī)定性騷擾的構(gòu)成要件。這樣才能給司法提供可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為社會(huì)提供清晰的行為界限。因此，筆者建議規(guī)定性騷擾外延的同時(shí)，也明確規(guī)定其構(gòu)成要件。借鑒民法原理，性騷擾的構(gòu)成要件可以從主客觀兩方面考慮。

2.1 主觀方面

作為性騷擾的構(gòu)成要件，對(duì)受害人的主觀狀態(tài)的要求，以“不受歡迎”代替“并非自愿”的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，這是女權(quán)主義法學(xué)的重要貢獻(xiàn)。在性騷擾問(wèn)題上，以麥金儂為代表的女權(quán)主義法學(xué)家一以貫之。麥金儂1974 年提出的性騷擾概念即明確以行為不受歡迎為標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)平等就業(yè)委員會(huì)1980年頒布的指導(dǎo)原則亦同。而1986年最高法院在Meritor Saving Bank v. Vinson 案中，更是以判例形式昭示，性騷擾問(wèn)題的關(guān)鍵并非在于該項(xiàng)行為是否出于受害人自愿，而在于它是否受其歡迎，從而使這一原則具有法律約束力。這一進(jìn)展對(duì)性騷擾的認(rèn)定，意義尤為重大。因?yàn)閷?shí)際生活中存在所謂“回報(bào)式性騷擾”的情形，也就是以就業(yè)條件、薪酬、職位、考評(píng)等方面的好處加以引誘，而受害人為利益好處計(jì)也可能對(duì)性騷擾行為容忍和同意?；蛘吡硗庖泊嬖谄扔趬毫?，為不失去原有就業(yè)條件，對(duì)性騷擾行為當(dāng)時(shí)不得不持認(rèn)可態(tài)度的情況。在這些情形中，受害人表面上都未抗拒，但內(nèi)心卻對(duì)性騷擾行為并不歡迎，同樣給她（他）造成精神上的損害?！安皇軞g迎”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠涵蓋此種情形。

2.2 客觀方面

1.行為人實(shí)施性騷擾行為，即對(duì)他人進(jìn)行違背其意志的與性有關(guān)的超出正常人際交往界限的冒犯行為，且行為具有嚴(yán)重性或延續(xù)性。性騷擾既可以發(fā)生在同性間也可以發(fā)生在異性間。性騷擾行為有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，行為手段非暴力性。性騷擾手段一般是非暴力性的，被害人往往沒(méi)有受到人身的強(qiáng)制，這一特點(diǎn)是區(qū)分性騷擾行為與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女等性暴力行為的主要依據(jù)。強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女的行為只限于以暴力、脅迫或其他一些特定的手段進(jìn)行，具有強(qiáng)制性的特點(diǎn)。第二，行為表現(xiàn)方式的多樣性。性騷擾行為既可以表現(xiàn)為一定的動(dòng)作，也可以表現(xiàn)為某些特定的語(yǔ)言、文字或圖像，只要與性有關(guān)即可。第三、侵害行為應(yīng)當(dāng)是一種不法行為，它與其他具有某些相似性的合法行為（如說(shuō)服教育）區(qū)別開(kāi)來(lái)。在絕大多數(shù)場(chǎng)合，侵害行為表現(xiàn)為積極的作為行為，不作為不構(gòu)成性騷擾。

2.造成受害人精神利益以及精神痛苦的損害，同時(shí)也有可能造成財(cái)產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)或人身方面的損害。作為該項(xiàng)侵權(quán)行為構(gòu)成要件之一，精神損害應(yīng)為受害人在受害時(shí)或受害稍后的時(shí)間里所感受到，否則不認(rèn)為存在損害，也不構(gòu)成侵權(quán)行為。所謂財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)損失主要指在職場(chǎng)性騷擾案件中，受害人因?yàn)樾则}擾行為而失去某種職業(yè)、減少就業(yè)機(jī)會(huì)或被施與不合理的用人舉措，造成財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)損失。

作為性騷擾構(gòu)成要件，各國(guó)立法或司法對(duì)損害后果的要求普遍的趨勢(shì)是逐漸弱化。我們可以借鑒美國(guó)聯(lián)邦最高法院采納的“合理個(gè)人”標(biāo)準(zhǔn)，即無(wú)論性騷擾行為是否給受害人造成有形的利益損失，只要依一般正常人的客觀標(biāo)準(zhǔn)，該行為可能使受害人遭受心理或生理上的傷害，即符合性騷擾行為所要求的后果要件。

3.性騷擾行為與該損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

3 立法應(yīng)明確雇主責(zé)任

2012年頒布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）中雖然有雇主責(zé)任的規(guī)定，但是僅僅點(diǎn)到為止，沒(méi)有對(duì)雇主的責(zé)任進(jìn)行細(xì)化。而且因?yàn)槭懿块T法特點(diǎn)的限制，該《規(guī)定》也僅僅能對(duì)女職工加以保護(hù)。而很顯然，性騷擾的主體不僅僅是女職工，因此筆者建議在勞動(dòng)法中也做出雇主責(zé)任的規(guī)定，并細(xì)化雇主責(zé)任制度，包括事前的預(yù)防和事后的救濟(jì)制度，且要以預(yù)防為主，如此才能將損失降到最低。

打擊性騷擾，對(duì)侵權(quán)人的有所懲治是不可避免的。雇主對(duì)性騷擾案件的發(fā)生負(fù)有不可推卸的責(zé)任，雇主責(zé)任源于于雇主對(duì)勞動(dòng)者負(fù)有保護(hù)和保障平等就業(yè)的義務(wù)。筆者認(rèn)為美國(guó)的做法很值得借鑒。若實(shí)施性騷擾的主體是擁有一定權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)層，美國(guó)對(duì)雇主適用嚴(yán)格責(zé)任，但是雇主有抗辯權(quán)。當(dāng)雇主主張已經(jīng)設(shè)置了完備的反性騷擾措施和受騷擾者沒(méi)有利用該措施，這兩個(gè)條件同時(shí)具備，則抗辯事由成立，雇主的賠償責(zé)任就會(huì)大大降低?？煽罐q的嚴(yán)格責(zé)任在沒(méi)有動(dòng)搖該原則的前提下，又照顧到了雇主的利益，關(guān)鍵是培養(yǎng)和保護(hù)了雇主采取事前預(yù)防措施的積極性。若性騷擾者是普通員工或是第三人的時(shí)候，雇主承擔(dān)的是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，即如果雇主能證明自己在該性騷擾事件中做到了所有應(yīng)該盡到的義務(wù)，就不承擔(dān)責(zé)任；否則就要對(duì)自己的不作為承擔(dān)責(zé)任。

防范工作場(chǎng)所性騷擾最便利和最直接的途徑還是通過(guò)企事業(yè)單位的自律，因此立法中確立雇主責(zé)任顯得尤為重要。雇主責(zé)任的確立，可以促使企事業(yè)單位采取多種方法防范性騷擾的發(fā)生，從而大大提升了法律規(guī)制性騷擾的效力。

4 建立完善的性騷擾法律規(guī)制體系

4.1 根本法

憲法作為根本大法，應(yīng)充分體現(xiàn)對(duì)人的關(guān)懷和人權(quán)的具體保障。《憲法》第33條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。國(guó)家尊重和保障人權(quán)。第37條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。第38條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。第42條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。第48條規(guī)定，中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。第51條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。這些都是規(guī)制性騷擾的法律依據(jù)，同時(shí)也成為性騷擾法律規(guī)制體系的組成部分，指導(dǎo)整個(gè)性騷擾法律體系。

4.2 基本法

民法。將民法作為反性騷擾的一般法，建立反性騷擾的民事侵權(quán)制度。從民法的角度看性騷擾的本質(zhì)是一種侵權(quán)行為，對(duì)性騷擾的制裁也主要是讓行為人即侵權(quán)者承擔(dān)民事責(zé)任。

（1）確定性騷擾的性質(zhì)。對(duì)性騷擾侵犯的是公民的什么民事權(quán)利，理論上一直有很大的爭(zhēng)議。關(guān)于性騷擾的性質(zhì)有多種學(xué)說(shuō)：一是人身自由權(quán)說(shuō)，性騷擾侵害了他人人身自由權(quán)中之精神自由的行為；二是隱私權(quán)說(shuō)，性騷擾是用不受歡迎的含有性意味的語(yǔ)言或動(dòng)作，侵?jǐn)_他人的私事和私生活；三是人格尊嚴(yán)權(quán)說(shuō)，認(rèn)為性騷擾行為侵犯的是他人的人格尊嚴(yán)權(quán)；四是身體權(quán)說(shuō)，認(rèn)為性騷擾侵害的是身體權(quán)；五是性自主權(quán)說(shuō)，認(rèn)為性騷擾所侵害的權(quán)利是以人的性利益為內(nèi)容的一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)——性自主權(quán)。筆者認(rèn)為其中的“性自主權(quán)說(shuō)”是比較科學(xué)的，性騷擾所侵害的權(quán)利為性自主權(quán)。

（2）確定性騷擾的責(zé)任形態(tài)和歸責(zé)原則。性騷擾行為的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)有三種：一是直接責(zé)任。對(duì)于一般場(chǎng)合實(shí)施性騷擾行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)是直接責(zé)任。在職場(chǎng)中，如果雇主自己對(duì)雇員實(shí)施性騷擾行為，應(yīng)當(dāng)按照一般侵權(quán)行為的規(guī)則，由雇主承擔(dān)直接責(zé)任。二是替代責(zé)任。在雇主所屬其他受雇人，包括雇主所屬的管理監(jiān)督階層和其他雇員，在執(zhí)行職務(wù)中對(duì)雇員進(jìn)行性騷擾的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任；雇主承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之后，可以向有過(guò)錯(cuò)的性騷擾行為人追償。三是補(bǔ)充責(zé)任。在雇主未盡職場(chǎng)安全保障義務(wù)，致使非雇員的第三人對(duì)雇員在職場(chǎng)范圍內(nèi)實(shí)施性騷擾行為，造成受害人損害的，雇主承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，適用侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任的基本規(guī)則。在一般情形下，可以將性騷擾侵權(quán)作為普通的侵權(quán)形式，應(yīng)當(dāng)具備一般侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成的要件。

2.行政法。完善《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于在公共場(chǎng)合出現(xiàn)頻率較高的性騷擾行為，當(dāng)其損害后果未達(dá)到民法的相關(guān)要求時(shí)，可由《治安管理處罰法》進(jìn)行規(guī)制。該法可采取列舉的方式規(guī)定哪些行為屬于性騷擾，并增加一項(xiàng)彈性條款，不受當(dāng)事人歡迎的，采取一切與性有關(guān)的方式去侮辱他人，并給他人造成損害的行為。

4.3 特別法

1.勞動(dòng)法。（1）將防止性騷擾的條款寫入勞動(dòng)合同或集體合同，包括對(duì)其的監(jiān)督措施、防范規(guī)定、投訴方式等。（2）在勞動(dòng)法和公司法中明示“禁止工作場(chǎng)所性騷擾”的規(guī)定，在公司法中規(guī)定“必須將禁止工作場(chǎng)所性騷擾寫入企業(yè)章程中”。（3）明確規(guī)定雇主（用人單位）的防治責(zé)任，即“雇主（用人單位）有義務(wù)為雇員提供安全的工作環(huán)境，對(duì)雇員的人格尊嚴(yán)和人身安全提供保障，防止出現(xiàn)性騷擾”。雇主（用人單位）的防治義務(wù)主要是建立一系列有關(guān)禁止性騷擾的制度：包括發(fā)布禁止性騷擾的書面聲明、制定反性騷擾規(guī)則、建立員工培訓(xùn)制度、建立投訴受理機(jī)構(gòu)、規(guī)定投訴程序及調(diào)查制度等。（4）明確規(guī)定企業(yè)或雇主未盡到法律要求的合理義務(wù)時(shí)要負(fù)連帶責(zé)任，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償義務(wù)。

2.婦女權(quán)益保障法。2005年8月修改的《婦女權(quán)益保障法》在我國(guó)第一次將“性騷擾”直接納入了法律的范疇，首開(kāi)我國(guó)在法律層面上的反性騷擾的立法，也是我國(guó)反性騷擾立法的嘗試。但是其立法缺席也是顯而易見(jiàn)的。首先是沒(méi)有界定性騷擾的內(nèi)涵和外延，其次沒(méi)有確定歸責(zé)原則，另外沒(méi)有設(shè)定救濟(jì)程序。因此，《婦女權(quán)益保障法》對(duì)反性騷擾沒(méi)有可操作性，必須出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，以彌補(bǔ)其法律缺陷。目前立法在性騷擾的法律規(guī)制上相當(dāng)薄弱，公眾基本上處于“無(wú)法可依”的狀態(tài)。在經(jīng)過(guò)修改的《婦女權(quán)益保障法》的基礎(chǔ)上出臺(tái)司法解釋，填補(bǔ)關(guān)鍵的立法空白，這是彌補(bǔ)現(xiàn)階段性騷擾法律空白最快、最行之有效的方式。

經(jīng)過(guò)修改的《婦女權(quán)益保障法》無(wú)論在立法上，還是實(shí)踐中對(duì)反性騷擾都具有劃時(shí)代的意義。但是，性騷擾立法仍然任重道遠(yuǎn)。筆者期待《婦女權(quán)益保障法》司法解釋的盡快出臺(tái)，以期中國(guó)性騷擾的法律規(guī)制盡快進(jìn)入正軌。

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