陳明濤

摘要：有效實(shí)現(xiàn)委托作品制度目的，有賴于權(quán)利歸屬制度中委托創(chuàng)作關(guān)系、委托創(chuàng)作的合同約定、委托人獲取的權(quán)益三個(gè)核心要素的準(zhǔn)確適用。就委托創(chuàng)作關(guān)系的判斷而言，有必要對(duì)比雇傭創(chuàng)作關(guān)系和合作創(chuàng)作關(guān)系；就委托作品的合同主體而言，不應(yīng)限制為自然人；就合同約定的形式要件而言，應(yīng)是一種書(shū)面形式；就合同約定的范圍而言，應(yīng)包括署名權(quán)除外的精神性權(quán)利；就委托人的“特定目的范圍使用權(quán)”而言，應(yīng)對(duì)使用權(quán)的期限、種類及性質(zhì)進(jìn)行恰當(dāng)解釋，從而實(shí)現(xiàn)委托人和受托人利益平衡。

關(guān)鍵詞：委托作品；權(quán)利歸屬；委托作品合同約定；特定目的范圍使用權(quán)：

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：0257-5833（2015）02-0106-10

《著作權(quán)法》第17條對(duì)委托作品的權(quán)利歸屬進(jìn)行了規(guī)定，即“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“最高院著作權(quán)法解釋”）第12條又專門進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定：“按照《著作權(quán)法》第17條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品。”該制度設(shè)計(jì)之目的是通過(guò)分配委托人和實(shí)際創(chuàng)作者的著作權(quán)利，平衡兩者之間的利益，既能保護(hù)委托人的投資收益，又要激勵(lì)實(shí)際創(chuàng)作者不懈創(chuàng)新。實(shí)際上，委托作品權(quán)利歸屬制度包括了三個(gè)核心要素，即委托創(chuàng)作關(guān)系、委托創(chuàng)作的合同約定、委托人獲取的權(quán)益。有效實(shí)現(xiàn)委托作品制度目的，必須依賴對(duì)三個(gè)核心要素的準(zhǔn)確適用。然而，當(dāng)前司法實(shí)踐中，對(duì)權(quán)利歸屬的法律適用存在嚴(yán)重問(wèn)題：一是很多法官?zèng)]有正確界定委托創(chuàng)作關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，往往與雇傭創(chuàng)作關(guān)系或者合作創(chuàng)作關(guān)系相混淆，喪失了適用委托創(chuàng)作作品案件前提與基礎(chǔ)；二是對(duì)委托創(chuàng)作合同約定之主體要件、形式要件、時(shí)間要件、范圍要件的理解存在很大偏差；三是對(duì)委托人“特定目的范圍使用權(quán)”的期限、種類、性質(zhì)沒(méi)有形成完整的認(rèn)識(shí)。這些問(wèn)題的出現(xiàn)，必然造成委托人和實(shí)際創(chuàng)作者的利益失衡，挫傷委托人的投資熱情，妨礙受托人的創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)。因此，有必要針對(duì)上述問(wèn)題分別予以分析和闡述。

一、委托創(chuàng)作關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，委托創(chuàng)作關(guān)系的內(nèi)涵復(fù)雜而模糊，司法實(shí)踐中容易和雇傭創(chuàng)作關(guān)系、合作創(chuàng)作關(guān)系相混淆。因此，有必要結(jié)合雇傭創(chuàng)作關(guān)系和合作創(chuàng)作關(guān)系，對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行全新認(rèn)定。

（一）委托創(chuàng)作關(guān)系和雇傭創(chuàng)作關(guān)系的區(qū)別

委托創(chuàng)作關(guān)系和雇傭創(chuàng)作關(guān)極易被混淆的原因在于，兩者具有共同的作品屬性——“為他人創(chuàng)作之作品”，即雙方當(dāng)事人在先約定，一方按照另一方的要求進(jìn)行創(chuàng)作，作品完成后歸后者使用、支配。本質(zhì)上講，雇傭創(chuàng)作關(guān)系可以理解為委托創(chuàng)作的“特殊類型”，即雇主“委托”雇員進(jìn)行創(chuàng)作。那么，應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別兩者呢？

1.主張與出資標(biāo)準(zhǔn)

主張與出資標(biāo)準(zhǔn)最早被Brattleboro v.Winmill -案所主張。該案中，原告Brattleboro出版公司作為一家報(bào)社，訴被告復(fù)制了該報(bào)的廣告內(nèi)容，被告則認(rèn)為原告的廣告業(yè)主擁有版權(quán)。美國(guó)第二巡回法院認(rèn)為，雖然原告和他的廣告業(yè)主之間沒(méi)有明確版權(quán)歸屬約定，但原告不擁有廣告的版權(quán)，而歸廣告業(yè)主所有。其原因在于，只要作品是在雇主的主張和出資（instance and expense）下產(chǎn)生，產(chǎn)品版權(quán)就可以推定給雇主，這就是雇傭創(chuàng)作關(guān)系判斷中的“主張與出資標(biāo)準(zhǔn)”∞?？梢哉f(shuō)，主張與出資標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)很寬松的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楹芏嘧髌肥窃谖腥说闹鲝埮c出資下創(chuàng)作，就會(huì)使大量的委托創(chuàng)作關(guān)系轉(zhuǎn)化為雇傭創(chuàng)作關(guān)系。問(wèn)題是何種程度的主張與投資構(gòu)成雇傭創(chuàng)作關(guān)系。因此，有必要對(duì)主張與投資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步釋明。

2.實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)

在Aldon Accessories Ltd.v.Spiegel，Inc. 一案中（以下簡(jiǎn)稱Aldon案），美國(guó)第二巡回法院采用了“實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)”。該案原告Aldon公司委托兩家設(shè)計(jì)公司創(chuàng)作了一系列怪獸形象的小雕塑。在產(chǎn)品創(chuàng)作期間，原告控制和指導(dǎo)了產(chǎn)品的設(shè)計(jì)。此后，原告發(fā)現(xiàn)被告Spiegel公司銷售上述版權(quán)作品，從而提起侵權(quán)訴訟。被告抗辯認(rèn)為，這些作品不屬于雇傭作品，原告和兩家設(shè)計(jì)公司之間不存在雇傭創(chuàng)作關(guān)系。而法院卻認(rèn)為，如果雇主控制和指導(dǎo)（supervised and direCted）了作品創(chuàng)作，即使雇員不屬于正式被雇傭的，他們的關(guān)系依然是雇傭創(chuàng)作關(guān)系。

實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步釋明了主張與出資標(biāo)準(zhǔn)，采用控制的程度區(qū)分委托創(chuàng)作關(guān)系和雇傭創(chuàng)作關(guān)系，即達(dá)到實(shí)際控制的程度，就構(gòu)成雇傭創(chuàng)作關(guān)系。反之，構(gòu)成委托創(chuàng)作關(guān)系。這考慮了委托人參與創(chuàng)作的特殊情況，看似有效平衡委托人和受托人的利益，卻仍是一種比較寬松的標(biāo)準(zhǔn)，造成雇傭創(chuàng)作關(guān)系和委托創(chuàng)作關(guān)系的混淆，因?yàn)閷?shí)際控制同樣存于委托創(chuàng)作關(guān)系中。在此情況下，就出現(xiàn)了一種極其嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)——“正式授薪標(biāo)準(zhǔn)”。

3.正式授薪標(biāo)準(zhǔn)

在Dumas v.Gommerman -案中，ITT Cannon公司通過(guò)D'Arcy公司委托Nagel創(chuàng)作了四部平板畫(huà)藝術(shù)作品。D'Arcy公司向Nagel主張作品的整體框架，比如構(gòu)思、大小和布局等。其后，Gommerman公司從ITT Cannon公司購(gòu)買了這些作品。Nagel的版權(quán)繼承人Dumas提起訴訟，認(rèn)為Gommerman公司構(gòu)成侵權(quán)，而Gommerman公司卻認(rèn)為這四部產(chǎn)品構(gòu)成雇傭作品，不屬于原告。在該案中，美國(guó)第九巡回法院對(duì)Aldon案進(jìn)行了嚴(yán)厲批評(píng)，認(rèn)為如果采用實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)，將使創(chuàng)作者與委托人在同一法律關(guān)系下產(chǎn)生不同的權(quán)利歸屬后果。因?yàn)?，該案的前三部作品是在D'Arc：y公司實(shí)際控制下產(chǎn)生，后一部作品是由實(shí)際創(chuàng)作者Nagel選擇的，如按照實(shí)際控制理論，前三部作品應(yīng)屬于雇傭創(chuàng)作關(guān)系，后一部則屬于委托創(chuàng)作關(guān)系。最后，法院主張，只有正式的（formal）、受薪的（salaried）雇傭者才能被雇傭創(chuàng)作關(guān)系所涵蓋。

4.代理標(biāo)準(zhǔn)

面對(duì)各巡回法院提出的主張與出資標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)及正式授薪標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)最高法院認(rèn)為有必要統(tǒng)一相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。在著名的Community for Creative Non-Violence（CCNV）v.Reid -案中，提出了“代理標(biāo)準(zhǔn)”。原告CCNV與雕塑家Reid達(dá)成口頭協(xié)議由其創(chuàng)作雕塑作品。當(dāng)Reid在他自己的工作室創(chuàng)作作品時(shí)，CCNV的成員經(jīng)常去檢查他的工作進(jìn)度，并且基于協(xié)議對(duì)創(chuàng)作提供指導(dǎo)。其后，雙方就版權(quán)歸屬產(chǎn)生爭(zhēng)議。最高法院認(rèn)為，過(guò)去的立法沒(méi)有定義“雇員”的內(nèi)涵，傳統(tǒng)普通法中的“代理學(xué)說(shuō)”可以定義的“雇主/雇員”關(guān)系。實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)只是“代理標(biāo)準(zhǔn)”判斷的因素之一，還要考慮多個(gè)因素。比如：（1）雇主有權(quán)利控制作品被完成的方式和手段；（2）技能要求；（3）手段和工具的來(lái)源；（4）作品的地點(diǎn)；（5）雇主與雇員關(guān)系持續(xù)的時(shí)間；（6）雇主是否有權(quán)利安排額外的工作給受雇人；（7）雇員可以選擇決定其何時(shí)工作和時(shí)間長(zhǎng)短的范圍；（8）支付的手段；（9）被雇傭人在雇傭和付酬給助手方面是否有自由裁量權(quán)；（10）作品是否是屬于雇傭主體正常模式的部分；（11）雇主是否具有商業(yè)性；（12）雇員利益規(guī)定；（13）被雇傭的稅條處理。并且，沒(méi)有哪一個(gè)因素是決定性的。

從主張與出資標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)，到正式授薪標(biāo)準(zhǔn)，再到代理標(biāo)準(zhǔn)，雇傭創(chuàng)作關(guān)系和委托關(guān)系是一個(gè)不斷發(fā)展和明確的過(guò)程，單一因素演變?yōu)槎嘁蛩嘏袛?，外延寬松發(fā)展到嚴(yán)格限制、進(jìn)而折中平衡。可以說(shuō)，代理標(biāo)準(zhǔn)是一種多因素判斷，充分考慮了可能構(gòu)成雇傭關(guān)系的各種情形，能夠有效地劃分委托創(chuàng)作關(guān)系和雇傭創(chuàng)作關(guān)系的內(nèi)在邊界，避免了由此產(chǎn)生的利益失衡。而在我國(guó)現(xiàn)行法中，雇傭創(chuàng)作關(guān)系體現(xiàn)為兩種作品，即法人作品和職務(wù)作品。這種法人作品與職務(wù)作品的二分原則，給司法實(shí)踐造成了很大的困擾和矛盾，使得雇傭創(chuàng)作關(guān)系難以判斷。并且，兩類作品的權(quán)利歸屬也不相同，前者著作權(quán)屬于法人（雇主），后者著作權(quán)屬于職工（雇員）。因此，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人通常以法人作品作為抗辯理由。然而，裁判者們對(duì)此難以有清晰的標(biāo)準(zhǔn)，判決書(shū)的分析理由也就很難有說(shuō)服力。因此，在現(xiàn)行司法實(shí)踐中，既要摒棄法人作品和職務(wù)作品產(chǎn)生的分類混亂，更要借鑒Reid案中的代理標(biāo)準(zhǔn)，完善委托創(chuàng)作關(guān)系和雇傭創(chuàng)作關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而真正平衡實(shí)際創(chuàng)作者與投資者之間利益，保護(hù)投資的同時(shí)，又激勵(lì)創(chuàng)新。

（二）委托創(chuàng)作關(guān)系和合作創(chuàng)作關(guān)系的區(qū)別

合作創(chuàng)作關(guān)系與委托創(chuàng)作關(guān)系有著不同的構(gòu)成要件，有必要結(jié)合創(chuàng)作意圖和創(chuàng)作行為兩要件對(duì)比分析。

1.委托創(chuàng)作的意圖與合作創(chuàng)作的意圖

在委托創(chuàng)作過(guò)程中，委托人常常會(huì)提出相應(yīng)的主張和建議，這些主張和建議是否意味著委托人構(gòu)成合作作者意圖，從而成為合作作者呢？

通常認(rèn)為，要構(gòu)成合作作者意圖，創(chuàng)作者要將貢獻(xiàn)合并到作品中，希望創(chuàng)作部分成為整個(gè)作品不可分割的一部分。如在Eckert V.Hurley Chicago Co. 一案中，原告Eckert公司指控被告Hurley Chicago公司復(fù)制其產(chǎn)品宣傳手冊(cè)，侵犯了版權(quán)。被告認(rèn)為他的公司總裁對(duì)作品創(chuàng)作付出巨大貢獻(xiàn)，應(yīng)成為該作品的合作作者。美國(guó)伊利諾斯州地方法院認(rèn)為，被告只能證明原告使用了他的一幅圖片，沒(méi)有其他證據(jù)證明被告在編輯材料時(shí)，就意圖使這些材料成為涉案作品不可以分割的部分。因此，被告缺乏成為合作作者的意圖。

Childress V.Taylor -案對(duì)意圖要件進(jìn)一步限制，要求不僅有將自身貢獻(xiàn)被整部作品合并的意圖，還要具有共同分享作品的意圖。1985年，Taylor與原告劇作家Childress簽訂了合同，由Childress寫(xiě)作該劇本，Taylor為此提供了相關(guān)素材和資料。在此期間，Childress獨(dú)自創(chuàng)作了該戲劇的劇本，被告認(rèn)為他提供研究材料和想法，使之有權(quán)利成為合作作者并分享戲劇的利益。原告Childress明確拒絕了被告的請(qǐng)求，只認(rèn)為自己是該劇本的單獨(dú)作者。美國(guó)第二巡回法院認(rèn)為被告Taylor不能成為合作作者，因?yàn)槠洳粌H僅要有自己的貢獻(xiàn)被合并的意圖，并且還應(yīng)具有和實(shí)際創(chuàng)作人共同享有合作作品的意圖。

在Aalmuhammed v.Lee -案中，法院強(qiáng)調(diào)了對(duì)合作創(chuàng)作具有控制能力意圖。1991年，華納兄弟公司與Spike Lee及其制作公司合作拍攝電影有《MalColm X》。Spike Lee撰寫(xiě)了電影劇本、指導(dǎo)并合作出品這部影片。該片南Denzel Washington出演Malcolm X一角，并聘請(qǐng)?jiān)鍭almuhammed幫助角色的準(zhǔn)備工作。原告全面分析了劇本并提供了修改建議，大量參與整個(gè)電影的拍攝工作。然而，法院認(rèn)為，原告不構(gòu)成合作作者。原因在于，過(guò)于擴(kuò)張的解釋將使合作作者身份擴(kuò)大到一些“過(guò)分要求的貢獻(xiàn)者”，例如編輯、助手、先前配偶、情人或者朋友都會(huì)因?yàn)樘岢隹砂鏅?quán)性的意見(jiàn)而成為合作作者。對(duì)此，法院提出了成為合作作者意圖的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（l）作者可以通過(guò)實(shí)施控制措施完全主管作品；（2）作者可通過(guò)客觀證據(jù)表示出成為合作作者的意圖；（3）作品可以呈現(xiàn)出創(chuàng)作貢獻(xiàn)，并且這種貢獻(xiàn)是無(wú)法分割評(píng)估的。并且法院認(rèn)為在許多案例中，控制能力將變成最重要的因素。

通過(guò)上述三個(gè)案例，可以看到，合作創(chuàng)作關(guān)系的意圖要件是一個(gè)不斷限制解釋的過(guò)程。意圖要件不僅要將其貢獻(xiàn)合并到作品中，成為作品不可分割的一部分，還要和其他實(shí)際創(chuàng)作者共同分享作品，更要有控制作品創(chuàng)作的能力。在區(qū)別委托人是委托創(chuàng)作意圖，還是合作創(chuàng)作意圖時(shí)，判斷意圖的起始點(diǎn)應(yīng)是委托人提供可版權(quán)性材料時(shí)。在此時(shí)，如果委托人希望將該可版權(quán)性材料成為版權(quán)作品不可分割部分，具有與受托人共同成為作者的想法，并且對(duì)作品創(chuàng)作有實(shí)際控制能力的意圖，就意味著委托人構(gòu)成合作作者意圖要件。在我國(guó)現(xiàn)行的司法實(shí)踐中，委托人深度參與創(chuàng)作過(guò)程是常見(jiàn)的情形。此種情形下，委托人常常會(huì)以法人作品為由抗辯，而不是采用合作作者的標(biāo)準(zhǔn)。因此，很少有案例會(huì)探討委托人成為合作作者的情形。然而，不得不指出的是，在某些特定情形下，委托人是有可能成為合作作者的，這先要判斷他是否滿足合作創(chuàng)作的意圖要件。

2.委托創(chuàng)作的行為和合作創(chuàng)作的行為

在委托創(chuàng)作過(guò)程中，委托人不僅向?qū)嶋H創(chuàng)作人提出建議和主張，還會(huì)提供工具、材料等物質(zhì)技術(shù)條件。在此情況下，委托人是否可能構(gòu)成合作創(chuàng)作的行為要件呢？

通常認(rèn)為，要符合合作創(chuàng)作關(guān)系的行為要件，就必須從質(zhì)和量?jī)煞矫婵剂?，即委托人既要做出可版?quán)性的貢獻(xiàn)，又要超出最小限量標(biāo)準(zhǔn)。按此標(biāo)準(zhǔn)，委托人向?qū)嶋H創(chuàng)作者提出的建議和主張、工具和材料，要滿足可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)，即首先這些貢獻(xiàn)能成為版權(quán)法所能保護(hù)的客體；其次，還要滿足最小限量的貢獻(xiàn)。如Erickson v.Trinity Theatre 一案，原告Erickson是Trinity Theatre（三合一劇院）的創(chuàng)始成員，為劇院創(chuàng)作了三部戲劇。原告Erickson將這些作品授權(quán)給被告。之后，兩者發(fā)生版權(quán)歸屬的爭(zhēng)議，被告主張其可以成為涉案作品的合作作者，岡為它的許多演員向Erickson提供了意見(jiàn)，并被吸收在戲劇創(chuàng)作過(guò)程中。法院認(rèn)為，為了成為作者，不僅僅只是提出指導(dǎo)意見(jiàn)或者想法，還應(yīng)當(dāng)實(shí)際地創(chuàng)作作品。也就是說(shuō)，應(yīng)該將思想融入到受版權(quán)法所保護(hù)的固定及有形的表達(dá)之中。本案中，演員的相關(guān)建議本身不能成為可受版權(quán)保護(hù)的客體，因此，這些演員不能成為合作作者。

我國(guó)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第134條規(guī)定，二人以上按照約定共同創(chuàng)作作品的，不論各人的創(chuàng)作成果在作品中被采用多少，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該項(xiàng)作品為共同創(chuàng)作。這實(shí)際強(qiáng)調(diào)合作創(chuàng)作貢獻(xiàn)的最小限量標(biāo)準(zhǔn)。而《著作權(quán)法實(shí)施條例》第3條又規(guī)定，著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)。為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見(jiàn)、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。這實(shí)際是構(gòu)成合作創(chuàng)作行為要件質(zhì)的規(guī)定。如前所述，對(duì)委托創(chuàng)作行為和合作創(chuàng)作行為之間的關(guān)系，司法實(shí)踐并沒(méi)有過(guò)多認(rèn)識(shí)，而是強(qiáng)調(diào)了法人作品的物質(zhì)要件。盡管如此，仍有必要厘清兩者的關(guān)系，從而準(zhǔn)確的適用法律。

二、委托作品合同權(quán)利歸屬之約定

委托作品合同約定權(quán)利歸屬的方式的理解與適用，應(yīng)從委托作品合同的主體要件、委托作品合同約定的形式要件、委托作品合同約定的時(shí)間要件、委托作品合同約定的范圍要件等方面來(lái)理解，具體而言：

（一）委托作品合同的主體要件

對(duì)委托作品合同主體要件的理解，關(guān)鍵點(diǎn)是受托方只能屬于自然人，還是可以包括法人或者其他組織。有學(xué)者認(rèn)為，受托主體應(yīng)該限制在自然人的范圍之內(nèi)，因?yàn)槲腥伺c受托人之間存在人身信任關(guān)系，仰仗受托人的創(chuàng)作才能……，委托法人創(chuàng)作的場(chǎng)合，委托人和受托人之間僅僅是普通的委托合同關(guān)系，而不是委托創(chuàng)作合同關(guān)系，二者并不完全相同，我國(guó)的司法實(shí)踐經(jīng)常混淆這兩類法律關(guān)系。但還有學(xué)者認(rèn)為，委托人可以是單位，在受托人為法人或者其他組織的情況下，作者創(chuàng)作作品的行為是一種職務(wù)行為，故版權(quán)的歸屬還應(yīng)依據(jù)《著作權(quán)法》第16條，即職務(wù)作品的規(guī)定，才能最終確定。問(wèn)題在于，當(dāng)存在委托作品與職務(wù)作品的雙重法律關(guān)系時(shí)，應(yīng)如何處理好兩者的矛盾與沖突？如甲單位委托乙單位創(chuàng)作一副廣告宣傳畫(huà)，并約定著作權(quán)歸甲單位所有，乙單位的工作人員丙最終創(chuàng)作完成了這一作品。由于單位乙和丙之間沒(méi)有對(duì)該作品著作權(quán)歸屬進(jìn)行約定，根據(jù)《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，丙應(yīng)當(dāng)享有該作品著作權(quán)，由此產(chǎn)生委托合同約定的著作權(quán)與職務(wù)作品的著作權(quán)沖突。

在文化產(chǎn)品日益產(chǎn)業(yè)化的今天，作品創(chuàng)作呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的趨勢(shì)，以法人為主的社會(huì)團(tuán)體，對(duì)作品創(chuàng)作的主導(dǎo)性越來(lái)越強(qiáng)，將委托作品合同的主體限制為自然人，既不現(xiàn)實(shí)、也無(wú)必要。一方面，要尊重實(shí)際創(chuàng)作者為作者的原則，由工作人員享有著作權(quán)。在受托人為法人或者其他組織的情況下，不意味著法人或其他組織會(huì)成為作者。作品的實(shí)際創(chuàng)作者，或者為法人或其他組織的工作人員，或者為法人或其他組織的轉(zhuǎn)委托人，仍然可以成為作者。另一方面，委托合同約定與職務(wù)作品存在著作權(quán)沖突時(shí)，不必強(qiáng)制賦予移轉(zhuǎn)實(shí)際創(chuàng)作者的著作權(quán)，而是由受托單位向委托人承擔(dān)違約責(zé)任。即受托單位如果沒(méi)能和雇員約定好著作權(quán)歸屬，就要向委托人承擔(dān)違約責(zé)任。這樣，既尊重了實(shí)際創(chuàng)作者的權(quán)利，又不讓委托人的利益受損。

（二）委托作品合同約定的形式要件

所謂委托作品合同約定的形式要件，是指委托作品合同的雙方當(dāng)事人，對(duì)權(quán)利歸屬的約定應(yīng)采用書(shū)面的方式，還可以采用口頭形式或者其他形式。筆者認(rèn)為，根據(jù)《著作權(quán)法》第17條的立法本意，合同約定應(yīng)為書(shū)面形式，理由在于：

第一，第17條規(guī)定的“沒(méi)有訂立合同的”，實(shí)質(zhì)含義是指對(duì)“權(quán)利歸屬?zèng)]有訂立合同條款”，而不是沒(méi)有訂立委托作品合同，這是明確合同約定形式要件的前提。對(duì)于“沒(méi)有訂立合同的”的文字表述，已故的鄭成思教授就認(rèn)為，這是著作權(quán)法上的重大失誤。因?yàn)闆](méi)有訂立書(shū)面合同而產(chǎn)生了委托作品是可能的，但完全沒(méi)有訂立合同就產(chǎn)生了委托作品是根本不可能的。從概念上講，沒(méi)有委托合同，產(chǎn)生出來(lái)的就不是委托作品。實(shí)際上，這一表述從邏輯上也可以講通，原法條的本意應(yīng)是指對(duì)委托作品的權(quán)利歸屬?zèng)]有訂立合同，而不是指“沒(méi)有訂立委托作品合同”。2012年7月公布的《著作權(quán)法修改草案》第二稿中，就改進(jìn)上述缺陷，其規(guī)定，“受委托創(chuàng)作的作品，其著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明的，委托作品的著作權(quán)由受托人?！币簿褪钦f(shuō)，“沒(méi)有約定”要比“沒(méi)有訂立合同”不易引起歧義。然而，這一條文仍然沒(méi)有明確委托作品權(quán)利歸屬應(yīng)是書(shū)面形式。實(shí)際上，委托作品合同涉及當(dāng)事人利益之間的重要安排，采用書(shū)面形式更能夠保護(hù)好當(dāng)事人，不易引發(fā)糾紛。

第二，通過(guò)比較法的分析，委托作品合同約定要采用書(shū)面形式。如在美國(guó)版權(quán)法中，九類特殊類型委托作品通常要轉(zhuǎn)化為雇傭作品來(lái)處理。然而，要讓這些類型的委托作品轉(zhuǎn)化成功，必須具備一個(gè)前提要件，即雙方明確同意簽署書(shū)面文件。英國(guó)1988年的《版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法》90 （3）條中也規(guī)定，版權(quán)的轉(zhuǎn)讓將不生效，除非基于有出讓人本人或代理其利益的人書(shū)面的簽字。顯而易見(jiàn)，對(duì)委托人和受托人之間權(quán)利歸屬約定，不管是美國(guó)版權(quán)法，還是英國(guó)版權(quán)法，都采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，書(shū)面形式要件不可或缺。

第三，依照《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》相關(guān)規(guī)定，可以類推出委托作品合同的書(shū)面形式要求。2001年頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第11條規(guī)定，“接受他人委托開(kāi)發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書(shū)面合同約定；無(wú)書(shū)面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有?！币簿褪钦f(shuō)，后制訂的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》避免了著作權(quán)法規(guī)定的缺陷，在特別法中進(jìn)行糾正。

第四，對(duì)比《合同法》中委托開(kāi)發(fā)合同的規(guī)定，也可以類推出委托作品合同的書(shū)面形式要求?！逗贤ā返?30條規(guī)定，“技術(shù)開(kāi)發(fā)合同是指當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開(kāi)發(fā)所訂立的合同。技術(shù)開(kāi)發(fā)合同包括委托開(kāi)發(fā)合同和合作開(kāi)發(fā)合同。技術(shù)開(kāi)發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人之間就具有產(chǎn)業(yè)應(yīng)用價(jià)值的科技成果實(shí)施轉(zhuǎn)化訂立的合同，參照技術(shù)開(kāi)發(fā)合同的規(guī)定。”委托開(kāi)發(fā)合同與委托作品合同都涉及智力成果的創(chuàng)造，同樣采用委托的方式，既然委托開(kāi)發(fā)合同要求書(shū)面形式，那么委托作品合同也應(yīng)該采用。

（三）委托作品合同約定的時(shí)間要件

司法實(shí)踐中，有關(guān)委托作品合同的訂立時(shí)間，既有可能發(fā)生在委托作品創(chuàng)作完成之前，也有可能發(fā)生在委托創(chuàng)作完成之后。對(duì)此，法院如何判定委托作品合同約定效力呢？

在Schiller&Schmidt，Inc.v.Nordisco Corp（以下簡(jiǎn)稱Nordisco案）一案中，原告Schiller& Schmidt公司是一家提供辦公用品郵購(gòu)服務(wù)的公司，認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)者Nordisco公司使用其郵購(gòu)目錄中的圖片，構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。涉案的圖片是由原告委托一個(gè)名叫Carl Bertel的人創(chuàng)作。然而，在該案發(fā)生后，Carl Bertel才簽署權(quán)利委托聲明，將版權(quán)委托給原告。美國(guó)第七巡回上訴法院認(rèn)為，書(shū)面的權(quán)利約定不只為了防止欺詐，目的還在于知識(shí)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利明確和清晰，從而確保此類財(cái)產(chǎn)可以順利交易，財(cái)產(chǎn)的創(chuàng)造者才是權(quán)利人，除非是在履行工作的范圍內(nèi)，或者當(dāng)事人書(shū)面同意將權(quán)利轉(zhuǎn)移給委托人。因此，書(shū)面約定必須在財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造之前，從而清楚明白地確定權(quán)利人。最終，法院認(rèn)為這18張照片不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。

在Playboy Enters.v.Dumas 一案中，原告Playboy公司是一家雜志社，一個(gè)自由藝術(shù)家曾為原告提供了285張藝術(shù)作品。在作品創(chuàng)作前，雙方并沒(méi)有簽署書(shū)面權(quán)利約定，而是在原告付款之時(shí)，粘附一個(gè)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的背書(shū)協(xié)議。藝術(shù)家死后，他的遺孀將這些作品的復(fù)制權(quán)利授予第三方。因此，原告將他的遺孀和第三方告上法庭，認(rèn)為他們構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，并要求確認(rèn)自己的權(quán)利身份。美國(guó)紐約南區(qū)地方法院認(rèn)為，涉及權(quán)利轉(zhuǎn)讓的付款背書(shū)是在作品創(chuàng)作之后簽訂，不能滿足法律規(guī)定的約定形式。此后，案件上訴到第二巡回上訴法院。法院沒(méi)有采納Nordiscop案的意見(jiàn)，而是認(rèn)為，即使書(shū)面約定存在于創(chuàng)作完成之后，只要存在一個(gè)作品創(chuàng)作之間的先前約定，不管該約定是否明確，都可以滿足版權(quán)法中關(guān)于書(shū)面約定要求。由于有證據(jù)證明其存在這個(gè)先前約定，因此原告可以享有版權(quán)。

通過(guò)上述兩個(gè)案件可以看出，法院原則認(rèn)為權(quán)利歸屬的合同約定應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)作之前，除非存在一個(gè)先前的口頭或書(shū)面訂約合意。如此法律適用的原因在于，事前約定更有助于明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，保障交易安全，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)的有效流轉(zhuǎn)。然而，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，委托作品合同的約定時(shí)間沒(méi)有引起審判者重視，認(rèn)為只要存在約定即可以構(gòu)成歸屬，這一狀況不能不引起反思。

（四）委托作品合同約定的范圍要件

著作權(quán)是一種特殊的權(quán)利類型，具有“一體兩權(quán)”性，不僅包括著作的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，還包括作者的精神權(quán)利。那么，關(guān)于委托作品權(quán)利歸屬的合同約定，是否可以包括精神類權(quán)利呢？

現(xiàn)行法對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓持贊同態(tài)度，對(duì)著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓或者約定歸屬，沒(méi)有予以規(guī)定。一種普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)法應(yīng)遵循人身權(quán)與作者的人身不可分離原則，不能隨意轉(zhuǎn)讓人身權(quán)。然而，筆者認(rèn)為，委托作品合同約定的權(quán)利歸屬應(yīng)當(dāng)包括精神權(quán)利，但署名權(quán)除外。其理由在于：

一是允許限制精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓，符合契約自由，保障合同目的之原則。委托作品合同訂立的目的，是委托人能夠有效地、合理地使用委托作品。因此，只要基于合同目的，委托人和受托人完全可以約定發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等利用方式，盲目限制精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓，有違契約自由精神和原則。

二是允許精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓，順應(yīng)了技術(shù)的發(fā)展趨勢(shì)。越來(lái)越多的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的出現(xiàn)，要精神權(quán)利做一定的限制，不能盲目適用人身權(quán)與作者人身不可以分離之原則。對(duì)此，一些學(xué)者提出各種理論，如人身權(quán)利放棄論、人身權(quán)利部分窮竭論、人身權(quán)利合理使用論，試圖解決精神權(quán)利具有轉(zhuǎn)讓性問(wèn)題。

三是允許著作權(quán)精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓，也符合當(dāng)前的立法趨勢(shì)。精神權(quán)利的轉(zhuǎn)移在普通法系國(guó)家自不待言，一些傳統(tǒng)作者權(quán)體系國(guó)家也開(kāi)始放開(kāi)精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓的限制。如日本1999年5月7日頒布了《信息公開(kāi)法》，專門規(guī)定對(duì)著作權(quán)所保護(hù)的精神權(quán)利，尤其是對(duì)其中的“發(fā)表權(quán)”進(jìn)行了限制。臺(tái)灣著作權(quán)規(guī)定委托人和受托人可以采用合同約定方式確定作者，當(dāng)然包括精神權(quán)利的約定問(wèn)題。實(shí)際上，我國(guó)現(xiàn)行法在電影作品、職務(wù)作品的權(quán)利歸屬中，也沒(méi)有明確禁止精神權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。進(jìn)一步講，對(duì)著作人身權(quán)的限制也應(yīng)納入到著作權(quán)法修訂進(jìn)程之中。

四是對(duì)署名權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)持限制態(tài)度。例如有觀點(diǎn)就認(rèn)為，對(duì)署名權(quán)的轉(zhuǎn)讓會(huì)導(dǎo)致，“替人捉刀”、“充當(dāng)槍手”等學(xué)術(shù)腐敗的現(xiàn)象的出現(xiàn)，它能使作家、文學(xué)家、攝影家、畫(huà)家等頭銜依法可根據(jù)委托創(chuàng)作合同取得，使500元一篇學(xué)士論文、1000元一篇碩士論文、2000元一篇博士論文，不同級(jí)別期刊、價(jià)格面議等交易行為可以冠冕堂皇地進(jìn)入市場(chǎng)。為了防止這種現(xiàn)象發(fā)生，理應(yīng)限制署名權(quán)轉(zhuǎn)讓，還可以通過(guò)規(guī)定委托作品合同效力來(lái)解決，即此類合同違反法律強(qiáng)行性規(guī)定而導(dǎo)致無(wú)效。

三、委托人特定目的范圍使用權(quán)的解釋

如前所述“最高院著作權(quán)司法解釋”規(guī)定，“按照《著作權(quán)法》第17條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品?？梢哉f(shuō)，最高院的規(guī)定是從解釋學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)《著作權(quán)法》第17條規(guī)定的委托作品合同進(jìn)行了解釋和漏洞填補(bǔ)，意圖有效解決委托人和受托人的利益沖突。問(wèn)題在于，對(duì)“特別目的范圍免費(fèi)使用”做何理解？筆者認(rèn)為，要理解委托人特定的目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用，應(yīng)對(duì)使用權(quán)的期限范圍、使用權(quán)的內(nèi)容范圍、使用權(quán)的性質(zhì)范圍等相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行有效分析。

（一）使用權(quán)的期限范圍

對(duì)使用權(quán)期限范圍不能脫離對(duì)委托作品合同目的解釋。需要指出的是，委托合同的有效期委托作品本身的性質(zhì)、當(dāng)事人之間的利益平衡等因素有必要進(jìn)行考量。

首先，委托合同的有效期應(yīng)成為使用權(quán)期限重要參考因素，即原則上使用權(quán)的期限不應(yīng)超過(guò)合同的有效期。如關(guān)于委托出版合同的情況，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第28條就規(guī)定，“圖書(shū)出版合同中約定圖書(shū)出版者享有專有出版權(quán)但沒(méi)有明確其具體內(nèi)容的，視為圖書(shū)出版者享有在合同有效期內(nèi)和在合同約定的地域范圍內(nèi)以同種文字的原版、修訂版出版圖書(shū)的號(hào)有權(quán)利?！比绻?，充足證據(jù)證明當(dāng)事人訂立合同時(shí)，真實(shí)的意思是采用某種期限范圍，應(yīng)該優(yōu)先采信該期限

其次，作品本身的性質(zhì)和當(dāng)事人利益關(guān)系也必須予以重視。如某些委托作品被用于商業(yè)性的廣告語(yǔ)，則應(yīng)該認(rèn)為使用權(quán)的期限是商業(yè)活動(dòng)的有效存續(xù)期間。在王定芳訴上海東方商廈·案中，被告上海東方商廈有限公司向社會(huì)公開(kāi)征集企業(yè)廣告語(yǔ)，原告王定芳以“世界風(fēng)采，東方情韻——上海東方商廈”一稿應(yīng)征，并被被告所采納并獲獎(jiǎng)。原告應(yīng)邀參加了被告的開(kāi)業(yè)典禮，接受了被告頒發(fā)的錄用獎(jiǎng)榮譽(yù)證書(shū)及獎(jiǎng)金500元。事后，發(fā)現(xiàn)被告在廣播、電視、報(bào)刊、出租汽車、商品袋等處使用該廣告語(yǔ)，而向被告提出異議。雙方協(xié)商未果。原告遂向法院提出起訴法院認(rèn)為，原告投稿參加評(píng)選并接受被告支付的中選費(fèi)用，表明原告同意被告在合理的范圍內(nèi)使用該廣告語(yǔ)。因此，被告在企業(yè)的廣告業(yè)務(wù)范圍內(nèi)使用該廣告語(yǔ)，并不構(gòu)成對(duì)原告著作權(quán)的侵害。然而，法院沒(méi)有對(duì)使用權(quán)的期限問(wèn)題提出意見(jiàn)。在最終調(diào)解書(shū)中，雙方就使用期限達(dá)到成一致，采用了五年的使用期限。筆者認(rèn)為，當(dāng)前出現(xiàn)的諸多案件中，許可使用權(quán)的期限問(wèn)題沒(méi)有引起足夠重視，該案所涉及的沒(méi)有約定使用期限的情況下，商業(yè)廣告活動(dòng)的使用權(quán)的期限應(yīng)符合作品用途的特點(diǎn)，以商業(yè)廣告使用目的達(dá)到后的期限為止。

（二）使用權(quán)的種類范圍

使用權(quán)的種類范圍涉及到兩方面：一是使用權(quán)的種類范圍是包括部分權(quán)利，還是包括全部權(quán)利？《著作權(quán)法》第24條規(guī)定，許可使用合同包括許可使用的權(quán)利種類。第26條進(jìn)一步規(guī)定，“許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方、一1事人不得行使?！蓖ㄟ^(guò)《著作權(quán)法》上述規(guī)定，可以看出《著作權(quán)法》對(duì)于使用權(quán)許可的權(quán)利種類，既不能一概的包括全部，也必須要有明確的約定。因此，委托作品合同而言，當(dāng)事人沒(méi)有約定明確的情況下，不能一概認(rèn)為委托人的使用權(quán)包含全部的使用權(quán)。那么，到底應(yīng)該包括哪些使用權(quán)種類呢？這依然需要通過(guò)合同的目的解釋來(lái)確定。比如，在萬(wàn)軍訴湯潮軍、北京華夏金馬文化傳播有限公司等著作權(quán)糾紛一案，被告湯潮軍委托原告萬(wàn)軍為《用你的名字取暖》歌詞作曲和編曲，原告完成了作曲和編曲工作，并為被告湯潮軍錄制了小樣，后原告發(fā)現(xiàn)湯潮軍的個(gè)人專輯《狼愛(ài)上羊》中有《用你的名字取暖》一歌。其認(rèn)為湯潮軍沒(méi)有經(jīng)原告同意進(jìn)行改編并授權(quán)出版發(fā)行該作品，侵犯了原告的著作權(quán)。通過(guò)審理，法院認(rèn)為對(duì)于著作權(quán)屬于受托人的委托作品，委托人可在約定的范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利。萬(wàn)軍與湯潮軍沒(méi)有訂立書(shū)面合同，現(xiàn)雙方對(duì)委托作品的使用范圍說(shuō)法不一，且均未提交證據(jù)，應(yīng)依據(jù)事實(shí)予以判斷：一般來(lái)說(shuō)，歌手委托他人為其創(chuàng)作樂(lè)曲，首要目的是將該作品用于表演，故湯潮軍在演出中使用涉案作品符合雙方約定的委托目的。但該作品能否被他人錄音、錄像并復(fù)制、發(fā)行相關(guān)錄音、錄像制品，應(yīng)由表演者與著作權(quán)人明確約定。湯潮軍主張雙方就涉案樂(lè)曲使用范圍達(dá)成一致，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，現(xiàn)其未能提供證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。由此可見(jiàn)，法院從合同訂立目的出發(fā)，認(rèn)為權(quán)利的種類僅限于表演權(quán)，而不涉及到錄音、錄像、復(fù)制、發(fā)行等其他權(quán)利。

二是使用權(quán)的種類范圍只包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，還是可以包括精神類權(quán)利？如前所述，學(xué)界對(duì)于著作權(quán)精神權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，一直存在爭(zhēng)議的態(tài)度。但是，著作權(quán)人身權(quán)是否可以被許可呢？在青島金羊鞋業(yè)總公司與胡一德著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，胡一德接受青島金羊鞋業(yè)總公司的工作人員王璽恩的委托，以金羊公司名義做一套1999年青島國(guó)際啤酒節(jié)禮品，后胡一德創(chuàng)作完成了名為“世紀(jì)之柱”雕塑作品的設(shè)計(jì)圖紙。該涉案作品參加1999年青島啤酒節(jié)設(shè)計(jì)創(chuàng)意評(píng)獎(jiǎng)活動(dòng)，獲得優(yōu)秀作品獎(jiǎng)。因?yàn)?，雙方對(duì)于合同的著作權(quán)歸屬?zèng)]有約定，胡一德以青島金羊鞋業(yè)總公司侵犯著作權(quán)，包括署名權(quán)為由向法院提起訴訟。法院認(rèn)為，在委托作品的著作權(quán)歸屬受托人的情況下，委托人有權(quán)在特定委托范圍內(nèi)使用該作品，但使用中應(yīng)當(dāng)表明作者身份，不得侵犯著作權(quán)人的署名權(quán)?？梢?jiàn)，法院認(rèn)為對(duì)委托作品的使用權(quán)范圍不應(yīng)包括作者署名權(quán)。然而，將著作權(quán)法許可合同的規(guī)定，與轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定相比較的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)著作權(quán)法允許人身通過(guò)許可的方式利用。問(wèn)題在于，在著作權(quán)許可的情況下，著作權(quán)人身權(quán)與著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)是否可以等同看待？筆者認(rèn)為，基于對(duì)作者人格利益的尊重，對(duì)著作人身權(quán)的許可需持謹(jǐn)慎的態(tài)度，除非基于特定的目的，一般情況下不應(yīng)解釋為包含人身權(quán)的許可。

（三）使用權(quán)的性質(zhì)范圍

合同當(dāng)事人沒(méi)有明確約定的情況下，委托權(quán)享有專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)，是有償使用還是無(wú)償使用，并且使用權(quán)中是否包括再許可第三人的權(quán)利，是需要進(jìn)一步探討的問(wèn)題。實(shí)際上，現(xiàn)行法雖然沒(méi)有明確規(guī)定，但相關(guān)條文仍然可以類推適用?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第24條規(guī)定，“《著作權(quán)法》第24條規(guī)定的專有使用權(quán)的內(nèi)容由合同約定，合同沒(méi)有約定或者約定不明的，視為被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品；除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可”。通過(guò)這條的規(guī)定，也可以看出許可第三人的權(quán)利，必須有特別的約定才可以，專有使用權(quán)無(wú)法包括這一權(quán)利。因此，同樣也不能輕易推論出委托人享有再許可第三人的權(quán)利。需要另外引起關(guān)注的是，使用權(quán)是有償使用還是無(wú)償使用的問(wèn)題，最高院的司法解釋似乎給出了一個(gè)結(jié)論性意見(jiàn)，即以為這一使用權(quán)的性質(zhì)應(yīng)屬無(wú)償使用。然而，筆者認(rèn)為，對(duì)最高院司法解釋的理解，不能將委托作品合同本身的有償性或無(wú)償性相混同。因?yàn)?，委托人基于委托合同，往往要向受托人支付相?yīng)的對(duì)價(jià)，從而獲得創(chuàng)作作品，這一對(duì)價(jià)本身就包含了使用權(quán)，即委托人不需要再向受托人支付額外使用費(fèi)。從這個(gè)意義上講，在沒(méi)有約定或者明確約定使用范圍的情況下，委托人獲得的使用權(quán)是無(wú)償?shù)?，但是不能得出委托作品合同本身是無(wú)償合同的結(jié)論。

結(jié)語(yǔ)

就委托創(chuàng)作關(guān)系而言，通過(guò)對(duì)比雇傭創(chuàng)作關(guān)系和合作創(chuàng)作關(guān)系，可以有效把握判斷標(biāo)準(zhǔn)：一方面，要借鑒代理法的多因素標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別委托創(chuàng)作關(guān)系和雇傭創(chuàng)作關(guān)系；另一方面通過(guò)分析意圖要件和行為要件區(qū)分委托創(chuàng)作關(guān)系和合作創(chuàng)作關(guān)系。就委托作品的合同主體而言，面對(duì)文化產(chǎn)品創(chuàng)作日益產(chǎn)業(yè)化的趨勢(shì)，以法人為主的社會(huì)團(tuán)體對(duì)作品創(chuàng)作的主導(dǎo)性也越來(lái)越強(qiáng)，不應(yīng)將委托作品合同的主體限制為自然人；就委托作品合同約定的形式要件而言，其要求是一種書(shū)面形式，而不是口頭形式；就委托作品合同約定的范圍而言，其不僅包括著作的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，還可以包括署名權(quán)除外的精神性權(quán)利；就“委托創(chuàng)作特定目的范圍使用權(quán)”而言，應(yīng)把握目的解釋的內(nèi)涵標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)委托創(chuàng)作使用權(quán)的期限范圍、種類及性質(zhì)進(jìn)行恰當(dāng)解釋，從而實(shí)現(xiàn)委托人和受托人利益平衡，最終促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的繁榮與發(fā)展。