周赟

摘要：“非典型案件”、“典型案件”或“疑難案件”、“簡單案件”的二分是當(dāng)前司法決策過程以及司法決策理論中的一個基礎(chǔ)性命題。然而，深入分析二者的內(nèi)在邏輯卻會發(fā)現(xiàn)，它們其實并不是一對截然二分的范疇。一個案件到底屬于非典型案件還是典型案件，并沒有邏輯上定于一尊的答案，而這其中關(guān)鍵要取決于經(jīng)驗中的各種偶然因素。這意味著那些建基于非典型案件與典型案件二分基礎(chǔ)上的法學(xué)理論、尤其是那些僅僅面向典型案件的理論以及相應(yīng)的法律實踐可能存在很大的問題，需要予以必要的反思、重構(gòu)。

關(guān)鍵詞：司法決策；疑難案件；簡易（單）案件；非典型案件；典型案件

中圖分類號：D921.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2015）05-0115-08

引言：寫作緣由及動機

面對現(xiàn)實主義法學(xué)陣營或具有現(xiàn)實主義法學(xué)意味的學(xué)者們對法律確定性的懷疑、消解，哈耶克曾這樣提醒人們：“正是那些絕不會訴諸法院的糾紛，而不是那些訴之于法院的案件，才是評估法律確定性的尺度”。換句話說，人們經(jīng)常拿進入審判程序的案件來說事兒，卻忘了絕大部分事情或糾紛根本就沒有機會成為“案件”，從而成為審判以及研究的對象。因此，拿或許多少會映襯出法律不確定性的“案件”來評估法律的（不）確定性問題并不合適。哈耶克甚至斷言，“現(xiàn)代夸大法律不確定性的趨勢，乃是反法治運動的一部分”。

如果從司法決策的角度看，哈翁此論可以作這樣的理解：一種司法決策理論不能因為其中的“司法”之名，而忽略那些實際上沒有成為“案件”的法律事例，因為在這些事例中，每一種處置實際上當(dāng)然也都是一個根據(jù)法律進行決策——這與司法決策具有根本一致的邏輯——的結(jié)果；甚至可以說，不能因為存在極少數(shù)的案件（這只是案件中的一部分，而案件又是所有法律事情中的一小部分）可能映襯出法律的不確定性就斷定法律不確定：對司法決策理論來講，最重要的其實恰恰是研究那些沒有引起多大爭議的“簡易案件”以及那些根本沒有進入訴訟程序的法律事情，而非那些被理論者們所反復(fù)討論但卻非常罕見的疑難案件。

在這里，本文先不擬對哈翁的如上判斷本身進行爭辯；而僅僅考察、追問蘊含在其中的、并且顯然已經(jīng)成為當(dāng)前學(xué)界潮流的這樣一種研究進路：以“簡易案件”、“疑難案件”這一對范疇來構(gòu)造或評析一種司法決策理論。具體說來，即首先看一種理論是否能夠較好地揭示、解釋并證成簡易案件中的司法決策過程；如果可以，那么，就看它能否較好地揭示、解釋并證成疑難案件中的司法決策過程?？梢哉f，接受疑難案件、簡易案件的考察、追問幾乎成為了當(dāng)前各種司法決策理論的“必修課”。譬如在大概是當(dāng)代英語法理學(xué)界最引入矚目的哈特與德沃金的爭論中，兩者的分歧就是對疑難案件的認(rèn)知：前者認(rèn)為疑難案件乃法律的不確定性或空缺結(jié)構(gòu)（open texture）造成的，因而法官某種程度上只能造法處置，因而也無所謂唯一正確答案；后者則認(rèn)為所謂疑難案件不過是沒有明確而現(xiàn)成的法律規(guī)則（legal rule）可以依循的案件，但這些案件可以為原則（principle）所規(guī)范，因而也仍然存在唯一正確答案——至于特定語境當(dāng)中的人是否正好可以找到則是另外一個問題。

當(dāng)然，德沃金在不同時期與富勒、拉茲、波斯納的辯論也無一不緊密關(guān)聯(lián)著疑難案件的處置問題。國外如此，國內(nèi)法學(xué)界也同樣已經(jīng)把“疑難案件”、“簡易案件”作為了司法決策討論的關(guān)鍵詞，這不僅僅體現(xiàn)在專門研究司法決策理論的法律方法論中，也體現(xiàn)在幾乎各種類型的法學(xué)研究中。

與此同時，我們也經(jīng)?？梢钥吹脚c哈耶克如上質(zhì)疑相類似的此種詰問，所謂“（他們）總是討論那些由于文本模糊不清導(dǎo)致法官必須從事更新工作的疑難案件，這是法律教授們的職業(yè)通病，這些法律教授們總是對大量更為常見的簡單案件視而不見，反而總是過多地把目光集中到那些很少發(fā)生的、卻很吸引人的疑難案件上”。事實上，筆者作為一個法學(xué)教研人員，也時常在課堂討論或?qū)W術(shù)研討的過程中面對這樣的質(zhì)疑：“你在展開說明時為什么動輒拿疑難案件舉例？”或“你的這個理論對于疑難案件的決策過程或許確實有說服力，但問題的關(guān)鍵是，世上哪有這么多疑難案件？”

如上幾個方面可以簡述為：第一，疑難案件或簡易案件已然成為了法學(xué)研究或至少是司法決策理論的核心范疇，并且第二，疑難案件也恰恰是各種不同的司法決策理論的分水嶺，同時第三，筆者在自己的教學(xué)和研究過程中也經(jīng)常面對相關(guān)質(zhì)疑。這正好構(gòu)成了本文的研究動因，而本文的目的則是意欲表明這一點：疑難案件與簡易案件的二分是一個并不可靠的命題；換言之，任何一個經(jīng)驗中的案件都可能是簡易案件，但同時又是疑難案件；再換言之，純粹的簡易案件或疑難案件僅僅在邏輯一理念的世界中才可能存在。因此，那些只能揭示、解釋簡易案件決策過程的理論一定存在問題；相對應(yīng)地，那些需要根據(jù)與疑難案件剖析思路之不同思路來揭示、解釋簡易案件決策過程的理論也一定存在問題。而這其實也正是本文研究的理論動機或?qū)懽骶売?；另外，從法治實踐的角度看，如果疑難案件與簡單案件或典型案件與非典型案件的二分確實不能成立，那么，它也將意味著有必要對立法表述以及司法決策過程中的某些做法進行調(diào)整、修正。

一、對“（非）典型案件”術(shù)語的說明、界定

為何本文的標(biāo)題是“非典型案件”、“典型案件”，而非“疑難案件”、“簡易（單）案件”？首先應(yīng)明確的是，并非筆者認(rèn)定這兩者有何內(nèi)在的不同（筆者認(rèn)為兩者可以互用），而是因為在當(dāng)前的漢語表述中，“疑案”或“疑難案件”很多時候往往被用來表述單純的“事實認(rèn)定存疑的案件”——這或許尤其體現(xiàn)在各種文學(xué)影視作品或大眾媒體的報道中，而實際上， “疑難案件”或“非典型案件”所指稱的恰恰并非單純事實認(rèn)定存疑的案件，而是適用法律有爭議的案件。那么，是否筆者認(rèn)定并不存在事實認(rèn)定存疑的案件？或者說，事實認(rèn)定存疑的案件并不構(gòu)成非典型案件？對此，筆者的回答是：當(dāng)然存在單純的事實認(rèn)定存疑的案件，但從根本上講，單純的事實認(rèn)定存疑的案件并不構(gòu)成真正意義上的非典型案件或疑難案件。

看起來，這一判斷與人們在談?wù)撘呻y案件或非典型案件時將它劃分為“事實疑難”和“適用規(guī)則疑難”兩大種類的習(xí)慣相左。長期以來，人們似乎習(xí)慣于作出或接受這樣的判斷，“盡管沒有疑難案件的精確定義，但對于如何界定疑難案件，依然存在兩個基本共識。第一個基本共識是要區(qū)分法律規(guī)則上的疑難案件與案件事實上的疑難案件。所謂法律規(guī)則上的疑難案件是指因法律規(guī)則存有缺陷而使案件的處理存有爭議的案件；而案件事實上的疑難案件則是指案件事實撲朔迷離，真相難以查清的案件。這一區(qū)分相當(dāng)重要，不能將兩者相混淆”。

實務(wù)界的某些做法似乎也一定程度上“助長”或加強了如上傾向、習(xí)慣。譬如在2012年最新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中有這樣兩條規(guī)定，“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”（第195條第3項），“缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回”（第205條第2項）——學(xué)界一般認(rèn)為，這兩個條款是刑事法律領(lǐng)域“疑罪從無”原則的典型體現(xiàn)。而如果僅僅閱讀、揣摩這兩個條款本身，確實也很容易讓人得出這樣的結(jié)論：它們涉及的僅僅是事實方面有爭議的案件，也就是說，所謂“疑罪從無”中的“疑難”、“疑問”專指事實認(rèn)定方面的疑問、疑難；換言之，所謂疑罪從無，其實指的是案件事實認(rèn)定存疑的案件以無罪論處。筆者認(rèn)為并相信，無論是立法實務(wù)界、司法實務(wù)界抑或是刑事法學(xué)界，在使用“疑罪從無”這一術(shù)語時，其中所謂的“疑”正是此種意義上的。

如果一個案件真的僅僅存在事實認(rèn)定方面的疑問，并且這些疑問不能或沒有轉(zhuǎn)化為法律適用方面的疑問，那么，它或許仍然是日常意義上的“疑難案件”或“疑案”，但卻根本不構(gòu)成司法決策過程中的非典型案件（疑難案件），因為單純的事實疑難案件，其實在法律上是具有明確而清楚的結(jié)論的，即所謂“疑罪從無”。更進一步講，由于作為司法決策對象的案件事實并不是單純的案件事實本身，而毋寧說是貫穿著法律維度的法律事實。也就是說，單純的事實疑難并不構(gòu)成法律上的疑難案件。舉例來說，有人懷疑Tom故意殺人，然后展開調(diào)查，最終發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)Tom有作案動機以及作案時間，某案的案發(fā)現(xiàn)場所有線索亦指向Tom，但唯一真正可以直接證明其曾出入案發(fā)現(xiàn)場的是這樣一個線索：一個攝影愛好者在攝影時正好無意間拍攝到他在案發(fā)現(xiàn)場附近“游蕩”。此時，如果法律正好規(guī)定“私人影像資料可以作為呈堂證據(jù)”，則該案就可能證據(jù)充分、事實認(rèn)定沒有疑問：反之，如果法律規(guī)定“私人影像資料不能作為呈堂證據(jù)” （法律漏洞），或僅僅是法律沒有清楚規(guī)定私人影像資料能否作為呈堂證據(jù)（法律模糊），則該案就可能“變得”證據(jù)不充分、事實認(rèn)定存疑，進而成為司法決策小前提意義上的非典型案件或疑難案件。申言之，法律上的規(guī)定才是案件事實認(rèn)定是否存疑的根本且直接的原因?？梢哉f，所有真正作為司法決策對象的非典型案件，歸根結(jié)底都一定是基于法律漏洞、法律模糊、法律競合等而導(dǎo)致適用法律上存在爭議的案件。

至此，可以重新回到本部分開頭提出的那個問題：為何本文用的是“非典型案件”與“典型案件”而非“疑難案件”與“簡易案件”這一對術(shù)語？綜言之，是因為如果套用“疑難案件”這一已經(jīng)在學(xué)界或大眾輿論中形成了某種特定傾向性認(rèn)識的表述，則可能會引起如下三種相互關(guān)聯(lián)的誤會：一是“疑難案件”指的是單純事實認(rèn)定方面有爭議的案件：二是疑難案件包括事實認(rèn)定存疑的案件和法律適用存疑的案件兩大種類：三是疑難案件與簡易案件不存在嚴(yán)格的邏輯對應(yīng)關(guān)系。而用“非典型案件”則既可以同樣對譯于英語世界中常用的相關(guān)詞匯“hard case”、“difficulty case”、“untypicalcase”，也可以揭示出如上對于這些術(shù)語所包含的共同內(nèi)涵，還不容易引起漢語國內(nèi)讀者以及論者的誤會。

一、典型一非典型案件的轉(zhuǎn)化：以兩個案件為例

在當(dāng)前的司法決策研究中，人們似乎習(xí)慣于將典型案件與非典型案件看成一對二分且對立的范疇；并且，有相當(dāng)一部分論者往往僅僅滿足于用自己的理論來關(guān)照、解析典型案件，或者誤會進而指責(zé)另外一些論者動輒拿疑難案件說事兒，因為在他們看來，非典型案件畢竟是罕見的。從邏輯上講，如果能夠揭示出在經(jīng)驗世界中，非典型案件與典型案件本就是可以相互轉(zhuǎn)化的，也就是說，經(jīng)驗中不存在一個或一類案件只可能是典型案件或只可能是非典型案件，則關(guān)于典型案件與非典型案件二分對立的觀點是固不足取的；更進一步地，那些僅僅滿足于說明、解析典型案件的司法決策理論也一定同樣不可取。那么，典型案件與非典型案件是否是一對相互轉(zhuǎn)化的范疇？換言之，經(jīng)驗世界中是否存在純粹的典型案件（或非典型案件）？筆者給出的回答是否定的。也就是說，對于經(jīng)驗世界中的任何一個案件而言，只要法律人足夠高明并且又有足夠的意愿，他（或她）就幾乎總是可能、可以把一個案件加工為典型案件或非典型案件。

首先，關(guān)于典型案件轉(zhuǎn)化為非典型案件。或許按照許多人的看法，經(jīng)驗中的大部分、甚至絕大部分法律事情都是典型案件，否則也就無法解釋為何絕大部分法律事務(wù)不會成為訴訟案件并且相當(dāng)一部分訴訟案件僅僅通過一審、甚至諸如“簡易程序”等渠道就可得到妥善解決等現(xiàn)象。譬如有這樣一個案例可能就會被視為典型的典型案件：

某集市外有一老太太戴著紅袖章負(fù)責(zé)給來集市購物者看自行車。具體操作方法是，該老太太在集市門口圈出一塊空地，并用橡皮筋將該空地圍了起來；來客只需要將自行車放入該橡皮筋圈定的范圍之內(nèi)，然后繳納5毛錢人民幣即可。某次，有一顧客購物后發(fā)現(xiàn)其價值數(shù)千元的電動自行車不見了。遂以怠于履行保管義務(wù)為由，要求該老太太賠償相應(yīng)的損失。

乍一看，該案事實清楚，原告的訴求也具有清楚且確定的法律依據(jù)故而似乎也沒有什么爭議，因而當(dāng)然也就是典型的典型案件。然而，更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f法或許是：按照原告的利益立場以及原告的訴訟思路來看，本案事實清楚、法律依據(jù)充分確定。但問題的關(guān)鍵恰恰在于，被告或除原告以外的任何其他人為什么一定要按照原告的思路看待、決策該案？如果跳出原告的立場、思路，該案還有無別的可能的法律上能站得住腳的結(jié)果？回答當(dāng)然是肯定的，至少被告就可能提出這樣一種思路：她與原告簽訂的其實是場地租賃合同而非自行車保管合同，因此，自行車的被盜并不應(yīng)由她承擔(dān)相應(yīng)損失。可以看到，一俟被告提出這種思路，那么，本案可能就由原告思路中的典型案件演變成了一個大有爭議的非典型案件，因為事實上，如上被告的主張在法律上也幾乎具有同樣的說服力。當(dāng)然，如果遇到另外的更高明的法律人，或許還可以提出第三、第四直到第n種可能的且具有同樣或幾乎同樣說服力的法律上之答案——盡管就筆者當(dāng)下的思考而言，本案似乎沒有其他具有較大說服力的答案，但筆者沒有能力提出這第n種可能的答案，不等于事實上沒有。