摘 要：20世紀(jì)末21世紀(jì)初，我國進(jìn)行了三次司法改革，前兩次改革以實(shí)現(xiàn)司法職業(yè)化為目標(biāo)，后一次改革則倡導(dǎo)司法主動參與社會生活的形塑。從三次司法改革的歷程看，我國的司法改革徘徊在司法職業(yè)化與能動司法之間，遭遇理論和實(shí)證的雙重困境。司法改革需要跳出司法職業(yè)化和能動司法的老路，以規(guī)則遵循為切入點(diǎn)，走向規(guī)則主義的司法。規(guī)則主義司法的走向，是統(tǒng)一職業(yè)化司法與能動司法之價值追求、確保依法治國目標(biāo)的落實(shí)、實(shí)現(xiàn)程序正義的必然選擇。規(guī)則主義司法要求司法權(quán)行使范圍受法律的嚴(yán)格規(guī)制，司法權(quán)行使過程依規(guī)則而推進(jìn)，司法的社會效果寓于法律效果之中。

關(guān)鍵詞：司法改革；規(guī)則主義；司法職業(yè)化；能動司法

中圖分類號：D668 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-7168（2015）04-0090-08

自1978年以降，隨著改革開放的深化，我國社會領(lǐng)域經(jīng)歷了一場波瀾壯闊的社會變革，推進(jìn)了中國社會從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型社會時期亦是矛盾凸顯期，急劇增長的社會矛盾涌入導(dǎo)致作為糾紛解決專業(yè)機(jī)構(gòu)的司法機(jī)關(guān)壓力驟增，唯有深入改革始能回應(yīng)社會對公正司法的要求。肖揚(yáng)時代的司法職業(yè)化改革和王勝俊時代的能動司法改革取得了諸多成果，也帶給我們些許思考。筆者認(rèn)為，司法改革須使司法回歸規(guī)則遵守的底線，司法職業(yè)化和司法能動主義的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以法律為基本準(zhǔn)則，確保司法權(quán)及其運(yùn)行始終處于規(guī)則的范圍內(nèi)。因而，司法規(guī)則主義應(yīng)當(dāng)是未來司法改革之最終歸途。

一、司法改革歷程及其評價

20世紀(jì)末21世紀(jì)初，我國進(jìn)行了三次司法改革，前兩次改革以實(shí)現(xiàn)司法的職業(yè)化為目標(biāo)，后一次改革則倡導(dǎo)司法主動參與社會生活的形塑。這三次司法改革，在理論上和實(shí)踐上都遭遇了難以逾越的困境。

（一）司法改革的歷程

1.“一五綱要”、“二五綱要”之改革：由政治司法向職業(yè)司法的轉(zhuǎn)變

1999年，肖揚(yáng)任最高人民法院院長期間，最高人民法院發(fā)布了《人民法院第一個五年改革綱要（1999～2003）》（簡稱“一五綱要”），標(biāo)志著人民法院改革的全面展開。2004年，《人民法院第二個五年改革綱要（2004～2008）》（簡稱“二五綱要”）的頒布標(biāo)志著改革的深入。

“一五綱要”的改革是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會之轉(zhuǎn)型而對人民法院體制所進(jìn)行的全方位的改革。改革的目標(biāo)包括健全人民法院的組織體系、完善審判工作機(jī)制、打造高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。改革舉措包括建立符合審判工作規(guī)律的審判組織形式、科學(xué)設(shè)置法院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)法官職業(yè)化、規(guī)范審判機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督等方面。如果說“一五綱要”改革是一場涉及司法體制的大刀闊斧的改革，以“二五綱要”為綱領(lǐng)的改革就是在“一五綱要”改革已經(jīng)取得的成果基礎(chǔ)上所進(jìn)行的技術(shù)性修正。此次改革的目標(biāo)包括四個方面：改革和完善訴訟程序制度，實(shí)現(xiàn)司法公正，提高司法效率，維護(hù)司法權(quán)威；改革和完善執(zhí)行體制，健全執(zhí)行機(jī)構(gòu)，進(jìn)一步解決“執(zhí)行難”的問題；改革和完善審判組織和審判機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)審與判的有機(jī)統(tǒng)一；改革和完善司法人事管理制度，加強(qiáng)法官職業(yè)保障，推進(jìn)法官職業(yè)化建設(shè)進(jìn)程。

我們從以上肖揚(yáng)對法院所進(jìn)行的改革的簡介中可以看到，肖揚(yáng)時代的改革實(shí)際上是一場促使政治司法向職業(yè)司法轉(zhuǎn)變的改革，體現(xiàn)了中國司法追求和奉行司法普適化規(guī)律的努力[1]。在新中國成立之后，甚至在司法機(jī)關(guān)恢復(fù)重建的改革之前，以法院為代表的司法機(jī)關(guān)在一定程度上充當(dāng)著“專政機(jī)關(guān)”的政治角色。這一角色也為人民法院組織法第3條、人民檢察院組織法第4條中規(guī)定的司法機(jī)關(guān)保衛(wèi)“無產(chǎn)階級專政制度”的職能所證成。當(dāng)時，司法機(jī)關(guān)之任務(wù)即為通過司法權(quán)的行使維護(hù)社會基本秩序和無產(chǎn)階級專政制度。在將犯罪視為“敵我矛盾”的時代，司法機(jī)關(guān)在一定程度上充當(dāng)著鎮(zhèn)壓、懲辦“反革命分子和其他犯罪分子”之專政機(jī)關(guān)的角色，司法機(jī)關(guān)之本質(zhì)摻雜著濃重的政治色彩而非單純的法律適用機(jī)關(guān)?！耙晃寰V要”和“二五綱要”的改革，則是在探索司法自身規(guī)律的基礎(chǔ)之上，按照司法規(guī)律建構(gòu)司法組織形式、改革內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置，強(qiáng)調(diào)司法組織體系、司法權(quán)運(yùn)作模式、司法官角色等司法基本要素“去政治化”，使司法回歸其應(yīng)有的本質(zhì)，成為本源意義上的司法。例如，司法人事管理制度的改革和法官職業(yè)保障的加強(qiáng)，無疑為法官提供了免受外界干預(yù)的審判環(huán)境，使法官能夠做到依據(jù)其對事實(shí)的認(rèn)定和對法律的理解而獨(dú)立行使審判權(quán)。如此，法院得以免受政治干預(yù)，法官得以依法判案，司法除去其“專政機(jī)關(guān)”的政治色彩而回歸職業(yè)化的本色。

2.“三五綱要”之改革——對“人民司法”的重述

2007年，中國共產(chǎn)黨第十七次全國代表大會提出了深化司法體制改革、優(yōu)化司法職權(quán)配置、規(guī)范司法行為的要求。2009年，最高人民法院發(fā)布《人民法院第三個五年改革綱要（2009～2013）》（簡稱“三五綱要”），據(jù)此進(jìn)一步推動司法體制的改革。此次改革的目標(biāo)是：進(jìn)一步優(yōu)化人民法院職權(quán)配置，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，改革經(jīng)費(fèi)保障體制，健全司法為民工作機(jī)制，著力解決人民群眾日益增長的司法需求與人民法院司法能力相對不足的矛盾，推進(jìn)中國特色社會主義審判制度的自我完善和發(fā)展，建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度。

本次改革的前四個方面的內(nèi)容是對前兩次改革的延續(xù)，即對法院內(nèi)部管理體制、法庭審理規(guī)則和法院隊(duì)伍建設(shè)等方面所做的技術(shù)性修正；第五個方面即健全司法為民工作機(jī)制則是本次改革的核心內(nèi)容，是對“人民司法”的重述。因而，這次改革之本質(zhì)即是在司法工作中重新倡導(dǎo)人民司法的理念。在具體的改革舉措上，司法為民工作機(jī)制的健全包括審判與執(zhí)行公開制度的建構(gòu)、多元糾紛解決機(jī)制的建立、民意溝通表達(dá)機(jī)制的建立和司法救助制度的完善等方面的內(nèi)容。這些改革舉措盡管形式、內(nèi)容各異，

但都指向司法機(jī)關(guān)與公民關(guān)系之密切化這一目標(biāo)，通過要求司法機(jī)關(guān)聽取公民意見、提高司法的透明度、增強(qiáng)裁判文書的說理性、為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決途徑、加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)對困難群眾的救濟(jì)等方式，拉近司法機(jī)關(guān)與人民的距離，使司法回歸人民司法的本色。

（二）對三次司法改革的冷思考

縱觀三次司法改革，我們認(rèn)為，肖揚(yáng)時代的司法改革通過對人民法院的組織體系、審判體制和法官人事管理體制等方面的改革，實(shí)現(xiàn)了對司法的重新定位，使司法與政治之距離得以拉開，司法不再充當(dāng)實(shí)現(xiàn)政治目的的工具，而回歸其本來的面目。因而，從這個角度而言，這場改革無疑是成功的。當(dāng)然，由于司法體制本身積弊重重，這兩次改革并未全部解決司法本身的問題，司法效率低下、司法腐敗等現(xiàn)象在一定程度上還存在。另外，司法職業(yè)化本身亦有其局限性，如抗辯制顯然更多適應(yīng)城市工商社會的生活條件，不大適合目前中國廣大農(nóng)村和基層社會的條件。司法的法條主義造成某些判決不合情理，自推行法律職業(yè)化和專業(yè)化以來進(jìn)入法院的法官總體說來更擅長審判，相對缺乏調(diào)解和“案結(jié)事了”的技能[2]。基于此，“三五綱要”之改革拉開了一場重述“人民司法”本質(zhì)的改革。這場改革以實(shí)現(xiàn)司法之人民性為其終極價值追求，核心內(nèi)容是強(qiáng)調(diào)司法向人民大眾的靠攏；在方法論上，則以“能動司法”作為其突破口，鼓勵司法權(quán)的“有所作為”，擴(kuò)大司法調(diào)處糾紛的范圍，將司法作為糾紛解決的第一道防線，通過最大限度接納和調(diào)處社會糾紛而實(shí)現(xiàn)“司法為民”的價值追求，證成“人民司法”的本質(zhì)。

然而，這樣一場改革，在某些方面是與司法的基本理念相悖的。就其本體論意義而言，司法改革對“人民司法”本質(zhì)的重述具有合理性。這既是對憲法規(guī)定的“人民”法院、“人民”檢察院、緊密聯(lián)系群眾等內(nèi)容的落實(shí)，也是對司法公正之社會訴求的回應(yīng)。然而，就其方法而言，將“能動司法”作為實(shí)現(xiàn)人民司法的途徑是值得商榷的——我們不否認(rèn)司法機(jī)關(guān)是人民民主政權(quán)的重要組成部分及其肩負(fù)的政治使命，更不否認(rèn)其作為國家權(quán)力之重要分支所具備的形塑社會秩序和社會道德的功能，但是，不管司法機(jī)關(guān)承擔(dān)何種使命和功能，“法律適用機(jī)關(guān)”是其原本的角色，適用法律解決糾紛是其最基本的職責(zé)，司法機(jī)關(guān)所承載的政治功能和社會功能，終究需要通過其“適法”的功能加以實(shí)現(xiàn)——“司法機(jī)關(guān)必須在法律框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)司法為民的目的”[3]。作為正當(dāng)程序之核心內(nèi)涵的司法中立原則亦要求司法活動一定是一種“價值無涉”的活動，人們不應(yīng)當(dāng)為司法活動預(yù)設(shè)立場——正當(dāng)程序要求“有意識的思維隔離”，這意味著司法官在司法權(quán)啟動和行使的過程中對糾紛之最終處理結(jié)果及其意義不應(yīng)懷有先入為主的偏好，而應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)守規(guī)則的基礎(chǔ)上，運(yùn)用“三段論”的邏輯推理適用法律，將待決案件事實(shí)置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下[4]，推導(dǎo)出處理決定。這個決定不一定“服務(wù)大局”、不必然“符合當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展”，然而，這樣的決定是依法而為的，從而必然是合法的，更是公正的——倘若我們尚且承認(rèn)法律本身是關(guān)于正義與不正義的科學(xué)的話。

二、規(guī)則主義司法：司法改革的路徑選擇

從三次司法改革的歷程看，我國的司法改革徘徊在司法職業(yè)化與能動司法之間，司法職業(yè)化無法完全調(diào)適司法規(guī)律與中國國情的緊張關(guān)系，能動司法則相悖于基本的司法規(guī)律。司法改革需要跳出司法職業(yè)化和能動司法的老路，以遵循規(guī)則為切入點(diǎn)，走向規(guī)則主義的司法。

（一）從司法改革困境看司法改革走向

如上所述，肖揚(yáng)時代的司法改革解決了人民法院“專業(yè)性不足”的問題，使人民法院能以“職業(yè)化”的面貌出現(xiàn)于世人面前，成為解決社會糾紛的專門機(jī)關(guān)。針對肖揚(yáng)時代之司法改革所沒有解決的司法機(jī)關(guān)不能有效應(yīng)對大量增長的社會糾紛的問題，王勝俊拉開了以“人民司法”為本質(zhì)、“能動司法”為突破口的司法改革。這場改革對“人民司法”之內(nèi)涵的重述，以及意圖通過“能動司法”這一途徑擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)之糾紛解決面以回應(yīng)社會需要的努力，無疑都是值得肯定的。然而，在“能動司法”名義下所實(shí)施的推進(jìn)司法向人民群眾回歸的具體舉措有不符合司法規(guī)律的嫌疑。

筆者認(rèn)為，職業(yè)化司法不能有效解決社會糾紛和回應(yīng)社會對司法公正的需求，問題的根源在于司法能力不高、司法權(quán)威不足。但司法能力的提升與司法權(quán)威的樹立不能通過要求司法機(jī)關(guān)突破司法規(guī)律主動接觸民眾而實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上，司法權(quán)威源于司法機(jī)關(guān)公正適用法律，司法機(jī)關(guān)也只有嚴(yán)格依法司法才能提高其解決社會糾紛的能力，進(jìn)而樹立起司法權(quán)威，“就司法對糾紛解決的權(quán)威而言，審判運(yùn)行的合法律性要求是基礎(chǔ)性的”[5]。試圖促使司法機(jī)關(guān)突破司法規(guī)律主動干預(yù)社會生活以樹立司法權(quán)威的方法無異于飲鴆止渴。因而，司法改革的方向，既非職業(yè)化司法，亦非能動司法，而應(yīng)當(dāng)建構(gòu)法律之下的司法。換言之，我國司法改革應(yīng)當(dāng)超脫于單純的“司法職業(yè)化”或“能動司法”的老路，未來的司法制度應(yīng)當(dāng)兼具“職業(yè)化”和“司法為民”之特質(zhì)，司法機(jī)關(guān)一方面需要具備相當(dāng)?shù)拿裰餍?，能夠有效回?yīng)公眾訴求，另一方面又需要依據(jù)司法基本規(guī)律謹(jǐn)慎行使其司法權(quán)。此兩方面內(nèi)容并非相悖，二者可以通過在司法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)“規(guī)則之治”而得以統(tǒng)一。為此，司法改革應(yīng)當(dāng)促使司法向憲法法治和司法規(guī)律的回歸[6]，司法改革的前景在于走向規(guī)則主義的司法。

（二）規(guī)則主義司法釋義

本文所倡導(dǎo)之司法規(guī)則主義是與“規(guī)則之治”相聯(lián)系的，主張?jiān)谒痉I(lǐng)域內(nèi)推行“規(guī)則至上”的理念。所謂“規(guī)則之治”，即要求司法權(quán)在不同的關(guān)系當(dāng)中受到不同規(guī)則之約束。從法律與權(quán)力之關(guān)系看待司法權(quán)，司法權(quán)作為國家權(quán)力序列中的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)力行使的基本規(guī)則，服從憲法與法律之規(guī)制，在憲法和法律所確定的范圍內(nèi)運(yùn)行——這也是我國憲法第126條、第131條規(guī)定的人民法院依照“法律”規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)、人民檢察院依照“法律”規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)之基本要求；從國家權(quán)力架構(gòu)的角度看待司法權(quán)，司法權(quán)作為現(xiàn)代分權(quán)原則之下國家權(quán)力的一支，應(yīng)當(dāng)恪守司法的底線，堅(jiān)守司法權(quán)固有的行使范圍，對立法權(quán)、行政權(quán)之行使保持必要的尊重?；诖?，我們認(rèn)為司法規(guī)則主義具有以下內(nèi)涵：司法規(guī)則主義是對司法權(quán)總體運(yùn)行情況之基本要求，強(qiáng)調(diào)司法對憲法和法律的絕對服從和遵守，在此基礎(chǔ)上，審判權(quán)、檢察權(quán)之行使過程及其效果受到法律的嚴(yán)格規(guī)制，不得超出法律規(guī)定的范圍。從這個角度而言，司法規(guī)則主義實(shí)質(zhì)上是憲政主義在司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，其宗旨即在于將司法權(quán)運(yùn)行范圍及其效果限于法律設(shè)定的框架內(nèi)[7]。

從字面含義上理解，“規(guī)則主義”似乎與學(xué)者們論述的“嚴(yán)格規(guī)則主義”有一定的相似意義。所謂嚴(yán)格規(guī)則主義，又稱法條主義，是指以法律的確定性為法律適用的前提，力圖排除法官在司法活動中的自由裁量權(quán)，強(qiáng)調(diào)法官嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定進(jìn)行裁決的一種司法觀念[8]。嚴(yán)格規(guī)則主義之“嚴(yán)格”性即表現(xiàn)為其對法官自由裁量權(quán)之約束上。本文所提倡的“規(guī)則主義司法”與上述“嚴(yán)格規(guī)則主義”有著根本的區(qū)別。首先，就其價值追求而言，司法規(guī)則主義追求司法領(lǐng)域之“規(guī)則之治”的實(shí)現(xiàn)，要求司法權(quán)力受到法律的約束；而嚴(yán)格規(guī)則主義追求形式主義法治的實(shí)現(xiàn)。其次，就其規(guī)制范圍而言，司法規(guī)則主義涉及司法體制的各個領(lǐng)域，司法權(quán)的范圍及其效果、司法機(jī)關(guān)之組織及相互關(guān)系、司法官地位等皆受規(guī)則的約束，依規(guī)則而設(shè)置；嚴(yán)格規(guī)則主義規(guī)制的范圍則僅僅涉及審判過程中法官之裁量權(quán)的行使，要求立法對法官之裁量權(quán)嚴(yán)加限制。最后，就規(guī)制對象而言，司法規(guī)則主義調(diào)整的對象是整體意義上的司法權(quán)，要求司法權(quán)運(yùn)作范圍恪守法律設(shè)定的底線，而不涉及對裁量權(quán)的限制，不排斥司法官依“內(nèi)心確信”在法律的范圍內(nèi)行使裁量權(quán)；嚴(yán)格規(guī)則主義規(guī)制的對象為法官個人，要求法律最大限度縮減法官在審判過程中的自由裁量權(quán)。

另外，與司法規(guī)則主義相近的概念還有“司法克制主義”。所謂司法克制主義，一方面要求法官對其他機(jī)關(guān)保持謙抑的姿態(tài)，不驕橫、不專斷，另一方面強(qiáng)調(diào)法官對法律的忠誠[9]。司法規(guī)則主義和司法克制主義都強(qiáng)調(diào)對“規(guī)則”的尊重，認(rèn)為司法對規(guī)則的遵守是正義的源泉。然而，與司法克制主義不同，司法規(guī)則主義不僅指導(dǎo)法官之審判權(quán)的行使，其規(guī)制著司法的全部領(lǐng)域和司法權(quán)運(yùn)行的整個過程，要求法院在司法改革過程中不逾越司法被動的底線和法律設(shè)定的受案范圍而主動參與社會管理，迎合政治或者經(jīng)濟(jì)需求。另外，司法克制主義是與司法能動主義相對立的概念，其堅(jiān)守司法謙抑的立場，認(rèn)為司法不宜過多參與社會價值的塑造。而司法規(guī)則主義并非是對“司法能動主義”的反動。司法規(guī)則主義并不排斥司法更多地接納和消解社會矛盾，更不反對司法官對民意之吸納和采用。在司法規(guī)則主義之語境下評判能動司法，能動司法對社會矛盾之廣泛吸納和對民意的吸收只要是符合司法之基本規(guī)律，并為立法所認(rèn)可，則其完全可以得到司法規(guī)則主義理念的支持。

三、規(guī)則主義司法的必要性分析

司法恪守規(guī)則的底線是司法的本職要求。司法改革走向規(guī)則主義路徑，具有以下幾個方面的必要性。

（一）規(guī)則主義司法是對職業(yè)化司法與能動司法的統(tǒng)一與超越

一方面，職業(yè)化司法、人民司法抑或能動司法本身都應(yīng)當(dāng)是規(guī)則內(nèi)的司法，職業(yè)化司法與人民司法在規(guī)則的范圍內(nèi)具有統(tǒng)一性。如前所述，肖揚(yáng)時代所推行的職業(yè)化司法改革之主導(dǎo)旋律即為對司法規(guī)則的回歸，“一五”改革綱要和“二五”改革綱要之基本內(nèi)容都是在探索司法自身規(guī)律的基礎(chǔ)之上，按照司法規(guī)律建構(gòu)司法組織形式、改革內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置，倡導(dǎo)司法組織體系、司法權(quán)運(yùn)作模式、司法官角色等司法基本要素“去政治化”，使司法回歸其應(yīng)有的本質(zhì)，成為規(guī)則內(nèi)的司法。換言之，肖揚(yáng)時代所推行的司法改革是司法對作為人類優(yōu)良生活經(jīng)驗(yàn)之司法規(guī)律的回歸。而人民司法或者能動司法亦非對司法規(guī)律的反動，實(shí)際上，不管是官方抑或?qū)W界，始終堅(jiān)持人民司法或者能動司法之改革應(yīng)當(dāng)在司法規(guī)律的范圍內(nèi)推行?！叭濉备母锞V要即指出，人民法院司法體制和工作機(jī)制改革“始終堅(jiān)持遵循司法工作的客觀規(guī)律”，必須結(jié)合審判和執(zhí)行工作自身特有的規(guī)律，注重探索司法規(guī)律在特定國情、特定環(huán)境下的具體應(yīng)用和體現(xiàn)。而提倡司法能動主義的學(xué)者也堅(jiān)持司法能動主義必須以遵守司法規(guī)律為前提，認(rèn)為能動司法必須保持在必要的限度內(nèi)，遵循司法運(yùn)行的規(guī)律，恪守司法職權(quán)的范圍[10]，調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系的手段和效果有著固有的局限性[11]。我們認(rèn)為，司法能動主義之倡導(dǎo)者的某些觀點(diǎn)和做法的確存在忽略司法規(guī)律的情形，如主張司法機(jī)關(guān)超越司法被動性的特征，更多地需要承擔(dān)維護(hù)社會穩(wěn)定職能，要求法院、法官主動出擊，介入社會治理過程，積極化解社會糾紛等，皆是對司法被動性的反動。然而，這些具體的主張和改革措施并沒有從根本上影響到能動司法對法律、規(guī)則的尊重。從根本上而言，能動司法強(qiáng)調(diào)的是司法的人民性，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)回應(yīng)民眾對公正司法的訴求。司法能動主義的這些主張，不僅不會與司法規(guī)則主義之內(nèi)涵相沖突，反而需要通過遵守規(guī)則來得以實(shí)現(xiàn)。

另一方面，規(guī)則主義司法是對職業(yè)化司法與能動司法的超越。職業(yè)化司法傾向于要求“司法獨(dú)立”、“不告不理”等司法規(guī)律的回歸，力圖建構(gòu)古典意義上的司法機(jī)關(guān)。“司法獨(dú)立”、“不告不理”等司法規(guī)律實(shí)質(zhì)上是人類在其長期的歷史發(fā)展過程中形成的關(guān)于公正適用法律的體驗(yàn)，是歷史經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶。職業(yè)化司法改革主張司法對這些價值的回歸，其實(shí)質(zhì)是對經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)同。而人民司法強(qiáng)調(diào)司法對民主訴求的回應(yīng)，要求司法機(jī)關(guān)更大程度擴(kuò)大其受案范圍，司法過程更多地吸納人民的意志。從這個角度而言，人民司法的本質(zhì)要求在于司法應(yīng)體現(xiàn)民意。而法律規(guī)則不僅是經(jīng)驗(yàn)的，也是理性的。作為一般性規(guī)則的法律是久經(jīng)歷史考驗(yàn)的人類優(yōu)良生活經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，也是人之理性的體現(xiàn)，是通過特定程序而凝結(jié)為“法律”的集體智慧。司法走向規(guī)則主義的路徑，嚴(yán)格遵守規(guī)則的規(guī)制，在規(guī)則劃定的范圍內(nèi)行使審判權(quán)和檢察權(quán)，不僅可以通過適用作為多數(shù)人理性之反映的規(guī)則而實(shí)現(xiàn)民主，還可以通過適用作為歷史經(jīng)驗(yàn)之結(jié)晶的規(guī)則而抑制民主的非理性沖動，從而使司法始終保持不偏不倚的姿態(tài)。換言之，在規(guī)則主義司法之下，司法權(quán)運(yùn)行同時兼具規(guī)則主義合法性和經(jīng)驗(yàn)主義合法性，能確保司法對民意的吸納，又能避免司法為多數(shù)人之非理性意志左右而淪為多數(shù)人實(shí)施暴政的工具。

（二）規(guī)則主義司法是依法治國的根本保證

“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束。”[12]（p.75）為此，法治國家建設(shè)的最重要的任務(wù)是在全社會形成“守規(guī)則”的氛圍，而“守規(guī)則”對司法機(jī)關(guān)而言更為重要。培根曾說過，一次不公正判決比十次犯罪的危害還要大，因?yàn)榉缸镏晃廴玖恕八鳌保还呐袥Q卻污染了“水源”?；谕瑯拥牡览?，司法“守規(guī)則”之于全社會之規(guī)則意識的形成，確有正本清源的作用。司法是法治建設(shè)的最后支點(diǎn)，法在社會生活中所具備的定紛止?fàn)幾饔煤艽蟪潭壬闲枰痉C(jī)關(guān)嚴(yán)格適用法律作為保障。社會生活中因不法行為而被損害的社會關(guān)系需要司法機(jī)關(guān)予以修復(fù)，而社會關(guān)系被“損害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)為法律，修復(fù)這種社會關(guān)系之依據(jù)當(dāng)然亦為法律，司法機(jī)關(guān)在修復(fù)的過程中首先要嚴(yán)格按照民事、刑事、行政實(shí)體法行使司法權(quán)。為保障實(shí)體法得到司法機(jī)關(guān)之嚴(yán)格執(zhí)行，并且使社會公眾有理由相信司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵守實(shí)體法的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)需要以“看得見”的方式來行使其審判權(quán)，這種“看得見”的方式即為嚴(yán)守組織法之權(quán)限和履行程序法上的義務(wù)。換言之，只有司法嚴(yán)格遵守組織法、程序法之規(guī)定，按照調(diào)整當(dāng)事人之關(guān)系的法律做出審判，社會主體對規(guī)則之遵守才有意義，通過規(guī)則尋求有序的社會生活也才得以實(shí)現(xiàn)——此即規(guī)則主義司法對依法治國之重要意義。

（三）規(guī)則主義司法是實(shí)現(xiàn)程序正義的要求

司法過程是公正性要求較高的社會活動，公正必須以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。正當(dāng)程序所具備的“有意識的思維隔離”的內(nèi)涵要求在司法程序行進(jìn)過程中，適法者不應(yīng)當(dāng)受到法外目標(biāo)的指引，在程序完結(jié)之前，其對案件的最終處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)是無意識和無偏好的，法官的思維應(yīng)當(dāng)超脫于個人意思和具體案件處理的特性，把糾紛的解決和決定的做出建立在“結(jié)構(gòu)化”和“一般化”的制度之上[13]（p.159）。如此，程序猶如一幅“無知之幕”，隔斷法外目標(biāo)和案件可能出現(xiàn)的處理結(jié)果對司法者的影響，從而避免司法者對某一可能出現(xiàn)的結(jié)果懷有先入為主的偏好。即是說，在程序的“無知之幕”下，司法者的意識被隔斷在當(dāng)前程序環(huán)節(jié)的范圍內(nèi)，僅對當(dāng)前程序環(huán)節(jié)中的問題依其內(nèi)心確信做出判斷和選擇，而不用顧及案例之最終處理結(jié)果，使司法決定在中立、合法、合理的程序中依規(guī)則而生成[14]。從這個角度而言，“無知之幕”的設(shè)置類似于西方的另一種正義觀念——蒙眼的正義女神，蒙眼是一種遮蔽信息、保持公正的機(jī)制，也可以將其理解為一種程序，通過蒙眼的程序一方面保證公正結(jié)果的獲得，另一方面也為審判者的公正性提供合法性論證[15]。

由于在司法過程中司法者之內(nèi)心不能存在預(yù)先設(shè)定的某一目標(biāo)追求，在無目標(biāo)指引的情況下，司法者能夠做的就是在規(guī)則的指引下一步步地接近案件真實(shí)情況。也就是說，在由正當(dāng)程序建構(gòu)的“無知之幕”下，規(guī)則對司法活動之行進(jìn)具有不可或缺的意義，沒有規(guī)則之指引，司法者將在“無知之幕”中徘徊不前。由于規(guī)則在正當(dāng)程序所設(shè)置的“無知之幕”下具有的指引作用，無規(guī)則的指引為正當(dāng)程序所“蒙眼”的適法者將無所適從。因而，規(guī)則遵守與正當(dāng)程序是相輔相成的，如果我們尚且承認(rèn)正當(dāng)程序是司法公正的本源的話，司法體制改革必然要走向規(guī)則主義的司法。

四、規(guī)則主義司法的基本要求

規(guī)則主義司法以司法法治為其目標(biāo)指引，要求“建構(gòu)憲法和法律之下的司法，確保司法權(quán)的運(yùn)行受到法的全程、全方面的規(guī)制”[16]。作為法治理念在司法領(lǐng)域的具體反映，其著實(shí)規(guī)約司法權(quán)產(chǎn)生與運(yùn)作的整個過程。

（一）司法權(quán)范圍受到法律的約束

法治的基本內(nèi)涵即是通過法律實(shí)現(xiàn)對權(quán)力的規(guī)制，權(quán)力只有被限制在法律的范圍內(nèi)，司法的中立性和公正性才能得到保障。也只有這樣，才能改變我國近年來司法公信力流失的現(xiàn)狀，重拾司法公信力從而為推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化創(chuàng)造條件[17]。基于此，司法規(guī)則主義之首要任務(wù)即為司法權(quán)在法律范圍內(nèi)活動。

就司法權(quán)之范圍而言，我國憲法第126條規(guī)定人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，第131條規(guī)定人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)。筆者認(rèn)為，憲法第126條、第131條之意義不僅在于弘揚(yáng)審判獨(dú)立和檢察獨(dú)立的價值，更在于為審判權(quán)和檢察權(quán)之行使設(shè)定界限——“依照法律規(guī)定”。因而，司法權(quán)運(yùn)作范圍受到法律的約束即是憲法對司法權(quán)的根本要求。而這里的“審判權(quán)”和“檢察權(quán)”是針對個案而言的，是在個案中適用法律解決糾紛的權(quán)力。也就是說，作為審判權(quán)和檢察權(quán)之集合的司法權(quán)之行使界限有三：一是在對象上，司法權(quán)作用的對象是個案；二是在處理方式上，只能依法律的規(guī)定進(jìn)行處理；三是在內(nèi)容上，只能針對個案中的糾紛進(jìn)行處置。換言之，司法權(quán)作為一種對個案進(jìn)行審判或者檢察、監(jiān)督的權(quán)力，其運(yùn)行范圍應(yīng)當(dāng)囿于個案通過適用法律對糾紛進(jìn)行處置，在個案中追求正義的實(shí)現(xiàn)，并通過每個個案正義的實(shí)現(xiàn)而成就普遍的社會正義，而不能在個案處理之外主動參與社會事務(wù)的治理。

當(dāng)然，我們說司法權(quán)之運(yùn)行應(yīng)當(dāng)受到法律的限制，這并不意味著法律應(yīng)當(dāng)將司法權(quán)之范圍限制在極為狹小的范圍內(nèi)，更不是強(qiáng)調(diào)用立法權(quán)束縛司法機(jī)關(guān)之職能的展開。與傳統(tǒng)社會的司法權(quán)相比，現(xiàn)代各國之司法權(quán)能一度呈擴(kuò)張的態(tài)勢，并在糾紛解決和公民權(quán)利保護(hù)方面取得了良好效果。在實(shí)踐中，司法也不可能完全脫離于社會，立法和行政的統(tǒng)治動態(tài)反映在司法中是不足為奇的[18]。特別是對處于社會矛盾高發(fā)期的我國而言，司法在更大范圍內(nèi)消解社會糾紛確是時代的需求。為此，我們強(qiáng)調(diào)司法權(quán)應(yīng)當(dāng)受到規(guī)則的制約，并不是要求司法退回“無為”的姿態(tài)，更不是倡導(dǎo)司法權(quán)對社會糾紛采取回避的做法，而是要求司法權(quán)之運(yùn)行必須限于法律的范圍，在法律的框架內(nèi)尋求其活動的空間，以適用法律追求個案正義為方式履行管理社會的職責(zé)。

（二）司法運(yùn)作過程需要規(guī)范

程序之于司法具有極為重要的價值，馬克思認(rèn)為，“審判程序和法律應(yīng)該具有同樣的精神，因?yàn)閷徟谐绦蛑皇欠傻纳问?，因而也是法律的?nèi)部生命的表現(xiàn)”[19]（p.178）。程序?qū)τ谒痉ㄖ匾圆槐刭樖?，?guī)則主義司法的實(shí)現(xiàn)當(dāng)然也離不開司法運(yùn)作之合程序性。就我國司法現(xiàn)狀而言，經(jīng)三次司法改革和民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法和國家賠償法的頒布和修改，司法程序縱使不是盡善盡美，但業(yè)已建構(gòu)起相對完善的司法法體系。然而，訴訟法中建構(gòu)有完善司法程序并沒有從根本上實(shí)現(xiàn)司法權(quán)運(yùn)作過程之規(guī)范性，司法權(quán)于法定程序之外運(yùn)行的現(xiàn)象時有發(fā)生，主要表現(xiàn)為當(dāng)前很多法院、檢察院除開展正常的審判、檢察業(yè)務(wù)外，還通過其他形式開展接訪活動。由于接訪程序不規(guī)范，司法機(jī)關(guān)在接訪過程中的司法權(quán)運(yùn)行具有一定的隨意性，從而也破壞了司法機(jī)關(guān)的公正形象。我們認(rèn)為，在當(dāng)前社會矛盾突發(fā)期，司法機(jī)關(guān)作為糾紛解決的專業(yè)機(jī)關(guān)，其回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)、擴(kuò)大對社會糾紛的處理范疇是具有合理性的。然而，司法機(jī)關(guān)擴(kuò)大對糾紛的調(diào)處一定要依法律規(guī)定的程序進(jìn)行，其接訪活動應(yīng)當(dāng)與立案程序、申訴程序?qū)樱簩τ趹?yīng)當(dāng)按訴訟案件對待的，建議當(dāng)事人通過起訴的方式尋求權(quán)利救濟(jì)；對于應(yīng)當(dāng)按申訴案件對待的，依法定程序由法院院長或者檢察長啟動申訴程序；對于不屬于本單位職權(quán)范圍之內(nèi)的案件，則可建議當(dāng)事人向有權(quán)機(jī)關(guān)反映，絕對不能為了實(shí)現(xiàn)所謂的“維穩(wěn)”目的而自行接納此類案件并通過法外程序予以解決。

（三）司法權(quán)運(yùn)作效果需要規(guī)范

所謂司法權(quán)運(yùn)作效果，是指司法權(quán)通過法律的適用而達(dá)成的效應(yīng)或影響，一般包括法律效果與社會效果兩種效果?；谒痉ǖ纳鐣?，我國司法機(jī)關(guān)提出了審判的法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一問題[20]。司法權(quán)運(yùn)作效果的規(guī)范化，需要通過將社會效果寓于法律效果之中而實(shí)現(xiàn)[21]。

社會效果必須寓于法律效果中，其緣由在于：在權(quán)力分立的時代背景下，司法官是法律的適用者，而非社會政策的制定者。作為法律適用者，其所要考量的根本問題是以法律形式表現(xiàn)出來的人民意志在具體案件中的實(shí)現(xiàn)程度，而非這種意志的實(shí)現(xiàn)對社會理想的實(shí)現(xiàn)有何意義——對這個問題的考慮是立法者而非司法者的本職工作。司法官依法進(jìn)行審判，有可能對當(dāng)前之社會理想的實(shí)現(xiàn)是無益的，甚至是具有阻礙作用的，即這項(xiàng)審判依當(dāng)前社會通行評價標(biāo)準(zhǔn)來看是具有消極社會效果的。然而，這樣的審判還是有存在的必要。這是因?yàn)?，?guī)則的制定并不需要絕對服從于當(dāng)前之社會理想，規(guī)則既是理性的，又是經(jīng)驗(yàn)的，經(jīng)驗(yàn)維度的規(guī)則無疑是抑制理性之自負(fù)的最好工具。一項(xiàng)依規(guī)則而做出的審判，不僅需要放在“當(dāng)前”之社會環(huán)境中加以考量，更應(yīng)當(dāng)將其置于歷史的長廊中加以評價。人類的理性是有限的，如果承認(rèn)我們并不具有超越歷史高度的理性，就應(yīng)當(dāng)對那些與當(dāng)前社會理想所不相符合的“異議”保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。因而，司法判決不僅需要依據(jù)理性，更需要遵守規(guī)則?；诖耍绻f司法應(yīng)當(dāng)追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一，那么這種統(tǒng)一也應(yīng)當(dāng)是將社會效果寓于法律效果之中，在法律效果的范圍內(nèi)尋求統(tǒng)一，不能是二者相互妥協(xié)后的折中處理，更不能以違背法律為代價，通過犧牲法律正義追求所謂的“經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局”抑或“社會穩(wěn)定大局”[22]。

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