趙曉平

【摘 要】柯里的理論自問世以來備受爭議。凱教授作為柯里的學生，對柯里理論做了精彩的辯護，主要從理論和方法論兩個方面進行。通過閱讀凱教授對柯里理論的辯護一書，本文擬以理論方面的辯護為視角，在論述作者觀點的同時，闡述自己淺顯的看法，并希望可以澄清一些對柯里理論的誤解和偏見。

【關鍵詞】政府利益分析說;公法;私法;沖突法正義;實體法正義

如文章所述，柯里的理論是美國沖突法的分水嶺。在司法界，1963年后，幾乎每個美國法院開始在侵權(quán)沖突案件中分析柯里理論。在學術界，1958年后，幾乎每個美國沖突法學者對柯里理論表示支持或反對。英國、歐洲大陸和世界其他地區(qū)的學者也是如此。在1960年到1986年的海牙國際法研討會上，許多著名的演講者頻繁地提及柯里。1鑒于學界和司法界對柯里的反應范圍之廣，不可能對每個批評者作出回答，本文僅從理論方面探討凱教授對柯里理論的辯護。

一、公法—私法區(qū)分

如文章所述，克格爾指出，沒有區(qū)分公法和私法、公共利益和私人利益，這是柯里學說兩大根本缺陷之一?？烁駹栕冯S大陸法系的傳統(tǒng)，設想國家和個人這些事項是根本分離的，國家只應關心“保證正義”，而賦予個人在公法限制下自由追求利益的權(quán)利。在克格爾看來，柯里堅持私法體現(xiàn)政府政策，并且要求法院在私人訴訟中促進政府利益，這一做法摒棄了傳統(tǒng)上國際私法行使的功能?？烁駹柨偨Y(jié)道：事實上，柯里只認識到了公法，沒有認識到私法。

凱教授在文章中指出，不可否認的是，柯里同其他美國法律學者一樣會忽視歐洲傳統(tǒng)上公法和私法之間“很強的分裂”。他不是沒有意識到這種區(qū)分，但是他認為這種區(qū)分與他的法律選擇學說無關。因此，在討論到美國憲法對法律選擇的影響時，柯里認為：“在討論的結(jié)尾部分，我們會詳細談處理保險規(guī)則公法方面的案子。這些案子不應因為它們沒有涉及私法案件發(fā)展出的既得權(quán)觀念被認為不相關而不予理會。像包含稅收管轄權(quán)的案子，它們對政府利益觀念的發(fā)展意義重大。然而，這些案件包含的利益不同于私法案件包含的利益。僅僅因為這個原因，這里不具體討論私法。

隨后提及到這篇文章時，柯里指出，法律沖突案件只有在私人訴訟的結(jié)果反映政府利益時才涉及政府利益。因此，榮格提出反對：柯里忽視了一些公權(quán)力中體現(xiàn)的“真正”的政府利益，如為公共目的沒收私人財產(chǎn)和征稅的權(quán)利，反而浪費時間在私人訴訟中“虛假”的政府利益。

凱教授在文章中指出榮格的反對只是對克格爾批評的重復，這兩位批評者都忽視了州通過制定調(diào)整私人事項的成文法或公布普通法規(guī)則來提供公共福利的責任。

如文章所述，約翰·亨利·梅利曼提出，美國和歐洲學者對公法—私法劃分態(tài)度的根本不同可以從幾個維度加以解釋：歷史維度、方法論維度、政治維度、意識形態(tài)維度。從歷史維度來說，公法—私法的區(qū)分源自羅馬法，顯然，大陸法系較之于英美受到羅馬法的影響更大。從方法論維度來說，大陸法系的傳統(tǒng)是通過教授從概念術語出發(fā)來闡明學說，而普通法系由法官主導，他們關注特定的案件，進行類比推理，避免廣泛地對原則評述，普通法學者傾向于采用司法的方法論，趨向于發(fā)展判例法而不是去發(fā)展一般的法學說。從政治維度來看，大陸法系更強調(diào)司法和立法的分離，而英美法系尤其是美國的司法權(quán)為自己贏得了更多的權(quán)力。從意識形態(tài)維度來看，兩大法系對個人權(quán)利的法律保護不同，在大陸法系，私法以法典形式保證諸如財產(chǎn)和合同基本權(quán)利的個人權(quán)利免受政府侵害，相反，在英美法系，這樣的基本權(quán)利是被公法以州或聯(lián)邦憲法的形式保護的。

梅利曼總結(jié)道：公私法的區(qū)分正在歐洲失去它的強制力，由于20世紀法律、社會、經(jīng)濟和文化的多種因素已經(jīng)發(fā)生了改變，歐洲政府介入經(jīng)濟和社會來提供社會福利已相當普遍，這些介入因素通過政治實體或國有公司直接參與到國家的經(jīng)濟生活和法律事務。這兩種因素導致了“私法的公共化或社會化”和“公法的私有化”。

如文章所述，梅利曼提到的這一趨勢已經(jīng)被歐洲沖突法學者拿來檢測柯里關于州在沖突案件促進政府利益的作用這一觀點?；酵郊s格斯說：“柯里通過法令的目的開始沖突分析，這一發(fā)展的意義堪比薩維尼拋棄法則區(qū)別說而轉(zhuǎn)向法律關系。但這種發(fā)展被批評者忽略，他們沒有意識到柯里這樣的觀念：法律有調(diào)整功能，私法中也有政府目的?！奔s格斯繼續(xù)反對克格爾否認政府在私法中有利益的觀點。他補充道，美國批評者不關注反向的問題，即柯里的方法是否不被允許地將公法轉(zhuǎn)化到私法領域。同樣地，盧克·斯科沃達在他的1978年學術演講中主張：以公法私法劃分作為前提的傳統(tǒng)沖突法不能適應現(xiàn)代福利政府的需要。在現(xiàn)代福利政府，政府和社會的區(qū)分、公法和私法的區(qū)分已經(jīng)失去了先前的意義，尤其是作為法律選擇的分離點。斯科沃達認為，柯里的政府利益分析是基于對法的社會功能的認可，努力嘗試建構(gòu)一個適當?shù)姆蛇x擇模式，而不管這種沖突規(guī)則為公法、私法、準公法的劃分。

正如文章所述，最近歐洲社會、經(jīng)濟和政治的發(fā)展，再加上商業(yè)、投資、交通、貨幣、醫(yī)療措施的融合，無疑對歐洲公私法的區(qū)分帶來更大的沖擊。如果這樣的話，柯里植根于現(xiàn)代福利國家的法律選擇方法會在國外更加突出。

筆者認為，公法—私法的區(qū)分反映了大陸法系和普通法系最基本的不同。普通法系與大陸法系從法律文化傳統(tǒng)到法律思維方式等各方面都有很大的差別，公法—私法是大陸法系的產(chǎn)物，所以，歐洲學者拿自己的那套理論來解讀植根于普通法系土壤的柯里理論，是不合理的。

二、“沖突法正義”—“實體法正義”

如文章所述，在克格爾看來，公法和私法區(qū)分導致柯里沒有注意到另一個兩分法：“沖突法正義”和“實體法正義”的不同。他指出：“對于私法，國家存在利他的而非利己的利益。國家主要是為私人生活提供一種公正的秩序”。從這個意義上講，甚至國家的內(nèi)國私法也不是它自己的私法。它只是在努力尋找對于所有人最好的和最公正的解決方法。因此，外國私法的適用不會阻礙這個國家。外國私法僅僅代表對公正問題的另一個回答?！薄芭c公法相反，在私法領域，國家對適用它自己的法律而最大限度地排除外國法的適用沒有利益?！?

“因此，我們必須準備好接受沖突法正義這樣一個專門的概念，與實體法正義區(qū)分開來，國家實行沖突法正義不是要篡奪國際公法的功能。國家在追求沖突法的政策時，并不運用它的主權(quán)。在這里，它的利益與實體法領域?qū)崿F(xiàn)政策的利益等同。另一方面，當一國在其內(nèi)國法院確定外國法適用的范圍時，并未侵犯另一國家的政府利益或主權(quán)。國家不過是對沖突法正義做出決定，與對實體法正義做出決定并沒有基本的不同。對正義的尋求都是一樣的?？梢钥隙ǖ厥牵绻袊业臎_突法一致會更好，但最好的莫過于實體法本身的統(tǒng)一，盡管目前尚未實現(xiàn)?！?/p>

文章指出，克格爾關于沖突法正義與實體法正義的區(qū)分與馮·梅倫形式上的合法性與實質(zhì)上的有效性在復合法域的對比異曲同工。為了確立規(guī)則形式的合法性，傳統(tǒng)的沖突法學說追求有關沖突法規(guī)則的建立以及適用大體一致。馮·梅倫總結(jié)道：“同一規(guī)則的運用、一致的執(zhí)行會導致有關國家的判決一致。判決形式上的合法性便在所有有關國家確立。這種方法在實踐中面臨巨大困難，并且從未在實踐中成功過?！焙涂烁駹栆粯樱T·梅倫指出，傳統(tǒng)或古典的沖突方法不關注實體合法性的問題。他認為：“事實上，若法學家將多法域案件的解決看做法律的必須，那么結(jié)果是否公正這種問題對他們而言是沒有意義的。如果比爾真正相信產(chǎn)生法律效果的最后事件發(fā)生地國家的法律必須適用，那么這種解決方式會像一個人接受自然現(xiàn)象一樣被接受。同樣地，若薩維尼真正相信私法的概念或建構(gòu)是通過它們的本性與它們的本座聯(lián)系起來，那么，在復合法域案件討論結(jié)果的公正是沒有意義的。”

文章指出，卡弗斯堅持檢測相沖突的國內(nèi)法的內(nèi)容是法律選擇過程的必要部分，柯里追隨了這一觀點，馮·梅倫警告道：給予實體合法性優(yōu)先地位的一個方法論后果是非經(jīng)典方法必須扮演裁決者這樣一個創(chuàng)造性的角色，除非非經(jīng)典方法被武斷地限定在實體合法性。然而，柯里的方法通過要求法院地法院在真實利益沖突案件中運用法院地法律，避免了這種程序的邏輯結(jié)果，他因此抑制了法官在實體法正義不一致的觀點和國內(nèi)法院一致的正義觀點之間做選擇。不可否認，柯里的方法沒有產(chǎn)生作為“沖突正義”目標之一的和諧。然而，馮·梅倫注意到傳統(tǒng)理論采用的前提是不正確的，傳統(tǒng)理論以法律選擇規(guī)則在性質(zhì)和特性上應該與調(diào)整國內(nèi)案件的規(guī)則相同為前提。

凱教授在文章中認為，問題變成了于“決定性的和諧”和“某特定案件公正的解決之道”之間進行選擇，如果“沖突正義”只有以隨便剝奪合法的政府利益為代價才可以獲得，那么“沖突正義”本身不是值得尋求的目標。在這個意義上，克格爾的批評是正確的。但是，就柯里的方法成功去除了虛假問題即只有一個州在適用它的法律時有合法的政府利益而言，柯里不能因不當?shù)剡m用了克格爾所認為“空間上不正確”的法律而被指控忽視了沖突正義?？吕镎J為，一個州應該用溫和和克制的態(tài)度來定義它的政府利益，同時也要考慮其他州相沖突的利益?？吕锏倪@種觀念本身就是對沖突正義的認可。只有當沖突被證明是真實的利益沖突時，柯里才堅持法院地法院拒絕犧牲內(nèi)州利益。當然了，在真實沖突案件中適用任何一州的法律都是正當?shù)摹?/p>

筆者認為，這一批判源于對法律價值追求的不同，實體法正義重在法律內(nèi)容實質(zhì)上的爭議，而沖突法正義重在判決結(jié)果一致性的形式上的正義。

三、州際沖突—國際沖突問題

如文章所述，柯里的學說集中在美國的州之間的沖突，而不是國家之間的沖突。除了他依靠國會依據(jù)誠實與信用條款來解決真實沖突問題必須被限制在州際沖突外，柯里并未區(qū)分州際和國際案件。然而，州際案件組成他學說的大多數(shù)。即使他很少涉及國際情形，艾倫瑞格斯的引用表示出柯里意圖將它的方法運用到國際和州際問題，起到了澄清州際情形的目的，而不是對國際問題展開擴大的討論。

文章指出，大多數(shù)柯里的歐洲批評者認為他的學說是國際私法學說，講的是國家之間的沖突，是在國際法視野下解讀“state”，馮·梅倫定義如下：一個國家是領域法律上的化身，它的憲法秩序和制度在法律上不從屬于其他國家的憲法秩序和制度。

凱教授在文章中指出，柯里傾向于使用“state”這個詞來命名屬于美國聯(lián)邦政府的個別州。當柯里提及馮·梅倫定義的實體時，他會使用單詞“country”或者“nation”，這也是美國人普遍的做法。這種用法已經(jīng)導致一些對柯里含義的困惑。例如，卡爾·利佩特在討論柯里對比國內(nèi)案件和沖突案件解釋的司法程序時，說在“純國內(nèi)案件”和“涉外案件”，適用的法律因為各種原因而不同，包括國家劃分區(qū)域的不同依據(jù)。利佩特似乎暗示著“the state ”指美國，劃分的不同區(qū)域指美國的個別州，然而，柯里的“pure domestic case”意指所有的相關因素在美國某一州內(nèi)，例如曼徹斯特州或加利福尼亞州。

文章指出，這里沒有必要再去回顧關于國際沖突案件（涉及兩個或更多國家）是否可以或應該同州際沖突案件（一個聯(lián)邦內(nèi)的兩個或多個成員州）以相同的方式處理的爭論。這里要指出的是，柯里的歐洲讀者傾向于認為沖突問題是一個國際問題，而柯里的大多數(shù)美國讀者認為典型的沖突是州際沖突，思維方式的不同導致歐洲學者產(chǎn)生兩個誤區(qū)：一方面，他們會誤解柯里的含義，認為他的學說太寬泛。另一方面，當不得不面對柯里方法的唯一的州際方面時，他們會得出這樣的結(jié)論：他的方法受限于美國，在別處毫無價值。在凱教授看來，這是不正確的。筆者認為，國情和文化的不同導致的思維方式的差異，我們在看待問題時應該注意這種差異，避免產(chǎn)生不必要的誤解。

四、結(jié)束語

凱教授認為，這些反對意見很大程度上反映了民法法系和普通法系最基本的不同，其中一些是由翻譯問題引起的對術語理解的偏差。在凱教授看來，盡管一些歐洲學者明白并刻意回避這些差異，這些差異的存在仍然使很多歐洲學者未能全面理解和欣賞柯里的理論。

參考文獻：

[1]Hemar Hill Kay，A Defense of Curries Governmental Interest Analysis， Recueil des cours，1989.

[2]劉仁山：《國際私法》，中國法制出版社2012年版.

[3]克格爾：《沖突法危機》，蕭凱、鄒國勇譯，武漢大學出版社2008年版.

[4]宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢大學出版社2004年版.