張竹高

(四川大學法學院，四川 成都610207)

0 引言

近年來，民間慈善組織如雨后春筍般在中華大地上涌現(xiàn)，例如大家所熟知的“壹基金”①2007年，李連杰創(chuàng)立啟動了壹基金，它是國內第一家民間公募基金會。深圳壹基金公益基金會于2010年12月3日在深圳正式注冊成立，以“盡我所能，人人公益”為宗旨，致力于構建專業(yè)透明的壹基金慈善平臺，專注于救助災害、關懷兒童、培養(yǎng)公益人才三大公益領域。“嫣然天使基金”②嫣然天使基金(Smile angel Foundation)是李亞鵬、王菲夫婦倡導發(fā)起設立的公益基金組織，該基金2006年11月21日正式啟動，以“鵬菲”夫婦的女兒李嫣的名字命名，主要救助唇腭裂兒童。等都是由普通民眾發(fā)起設立的慈善團體。這些民間慈善組織在救助社會貧困，維護社會公益方面發(fā)揮了重要的作用。但是由于現(xiàn)有制度的缺陷以及法律規(guī)范的缺失，民間慈善組織遭遇了發(fā)展瓶頸，在運行的過程中由于種種的原因偏離了其原有的軌道，嚴重制約了自身發(fā)展和其重要作用的發(fā)揮。2014年1月“嫣然天使基金”就因為“善款管理問題”③2014年1月6日，周筱赟稱嫣然天使基金(簡稱嫣然基金)捐助治療成本高達9萬9千元，超出同類公益組織價格近20倍，“至少7 000萬善款下落不明，涉嫌利益輸送”。此外，嫣然基金8家定點醫(yī)院中有4家為民營美容整形醫(yī)院，而國外同類公益組織則均與公立醫(yī)院合作。2014年1月13日，周筱赟再次爆料稱紅十字會報告中說5 322萬建的嫣然醫(yī)院變成李亞鵬等4個自然人的私人財產(chǎn)。，遭到了社會各界的質疑，這次事件使長期存在的民間慈善問題再次引起人們的關注。其實，這只是我國民間慈善組織面臨困境的一個縮影。要想沖破民間慈善組織的困局，唯有大力推動民間慈善組織的法治化建設。

1 民間慈善組織發(fā)展中存在的問題

1．1 民間慈善組織準入門檻高、限制多

隨著《基金會管理條例》于2004年2月11日在國務院第39次常務會議討論通過，民間慈善公益組織迎來了屬于自己的春天，但是該條例在對民間慈善組織進行規(guī)范和保護的同時，也對其限制頗多。《基金會管理條例》［1］第八條第二款①第八條第二款規(guī)定:“全國性公募基金會的原始基金不低于800萬元人民幣，地方性公募基金會的原始基金不低于400萬元人民幣，非公募基金會的原始基金不低于200萬元人民幣;原始基金必須為到賬貨幣資金。”對成立民間慈善組織所需的原始基金做出了最低限度標準規(guī)定，使有些民間慈善力量因為數(shù)額巨大的成立基金而不得不放棄從事慈善事業(yè)，這些對于原始基金的最低限度規(guī)定直接限制了我國民間慈善組織的成立和發(fā)展。對于民間慈善組織另一方面的限制就是相關部門的核準登記，我國《社會團體登記管理條例》［2］第三條和第九條、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》［3］第三條、《基金會管理條例》［1］第九條等相關法律都采用雙重審核、雙重負責的原則對民間慈善組織的成立進行約束和監(jiān)管。要成立民間慈善組織，需經(jīng)過多個部門的審批和登記注冊，這實質上是一種“嚴格控制管理”。雖然這些做法的初衷是為了促進慈善組織的有序發(fā)展，然而在實踐中，大多數(shù)民間慈善組織面對如此苛刻的要求，在注冊登記的第一步便已夭折。［4］117很多民間慈善組織因為成立條件的苛刻和限制只能依附于某些政府部門，這樣做的直接后果就是民間慈善組織的運作受到政府的支配，其獨立性、效率性、公信力大大降低。這些苛刻的“規(guī)定”使那些想投身公益慈善事業(yè)的社會普通民眾望而卻步，極大地打擊了潛在的民間公益慈善組織的積極性，阻礙了我國公益慈善事業(yè)在民間的發(fā)展和壯大。

1．2 民間慈善組織稅收優(yōu)惠政策少

為了激勵普通民眾更積極參與民間慈善事業(yè)，世界上許多國家規(guī)定了慈善稅收優(yōu)惠政策。美國為了激勵個人和企業(yè)參加慈善事業(yè)，規(guī)定進行慈善捐助的個人在應繳稅額的50%內扣減，公司在10%內扣減。［5］53中國為了發(fā)展民間慈善事業(yè)也規(guī)定了慈善稅收優(yōu)惠制度，2007年出臺的《企業(yè)所得稅法》，將企業(yè)捐獻的扣除比例提高到年度利潤總額的12%。對個體來說，捐獻額未超過應納稅所得額30%的部分，能夠從應納稅所得額中扣除。［6］但不容樂觀的是，我國給予慈善機構捐贈全額免稅優(yōu)惠政策的，僅限于政府指定的“中國紅十字會”與“中華慈善總會”等五家慈善機構。［7］104另一方面，我國對民間慈善事業(yè)減免稅的具體流程和時間長度也沒有做出統(tǒng)一的規(guī)定，且辦理手續(xù)極其繁瑣。優(yōu)惠政策的不完善和不徹底打擊了民間慈善力量的成長和孕育，阻礙了民間慈善組織在數(shù)量和質量上的增長和提升。

1．3 民間慈善組織缺乏專業(yè)人員、管理落后

由于我國長時期的慈善意識、慈善文化的缺失以及對慈善事業(yè)的忽視，導致了我國從事民間慈善組織的人員的專業(yè)性不強，專業(yè)人員很是匱乏。據(jù)調查研究顯示，在從事民間慈善事業(yè)的人員構成上，專職人員占60．03%，兼職和退休人員占39．97%;在年齡構成上，30歲以上下僅占16%，31歲至50歲的占32%，50歲以上的高達52%;在學歷構成上，本科以上學歷的僅占34%，專科以下的占66%。［8］而在國外，民間慈善組織不僅擁有專業(yè)的慈善事業(yè)人員，同時也有完善的慈善激勵機制，從而可以吸引更多的優(yōu)秀人才參與到民間慈善組織中，以此保證民間慈善機構獲得的捐贈資源得到最大化的利用和分配。專業(yè)人員的缺失嚴重導致了我國民間慈善組織管理方面的落后，出現(xiàn)了辦事效率低下、運作成本較高的不利后果，甚至削弱了民間慈善組織善款的利用率。例如，有些基金會一年之中光行政管理費用就高達上百萬，再加之舉辦各種慈善活動的費用，兩項加起來就高達數(shù)百萬。這顯然與民間慈善組織救濟貧困、服務社會的宗旨背道而馳。

2 民間慈善組織產(chǎn)生困境的原因分析

2．1 政府過分干預，民間慈善組織缺乏獨立性

我國的民間慈善組織實行嚴格的“雙重管理、分層登記”的制度，即民間慈善組織既要受到登記注冊政府部門的管理和制約，又要接受來自其業(yè)務主管部門的約束，其導致的直接后果就是民間慈善組織缺乏獨立性和創(chuàng)造性。有些民間慈善組織每次開展活動都要得到相應主管部門的認可，有些活動還必須要征得相關政府部門的批準。如與教育慈善有關的活動，必須得到教育部門的批準;與健康慈善有關的活動，必須得到衛(wèi)生部門的批準等。另一方面，我國民間慈善組織負責人的人員配置和慈善項目的開展等事項都要受到業(yè)務主管部門的約束。由于沒有完全的獨立性，導致一些民間慈善組織很難發(fā)揮其在社會保障體系中應有的作用。政府對民間慈善組織的注冊成立有嚴格的要求，迫使一些民間慈善組織只能冠以企業(yè)的名義才能注冊成立，使得它們不但無法享受慈善稅收優(yōu)惠政策，還必須像普通企業(yè)組織一樣繳稅。這些規(guī)定已經(jīng)成為制約中國公益組織發(fā)展的攔路虎，導致我國的民間慈善事業(yè)發(fā)展緩慢。縱觀世界范圍內的民間慈善組織，現(xiàn)代法治國家對民間組織采取的是比較寬容的態(tài)度，注冊條件寬松、程序方便快捷。這些對于民間慈善組織的軟約束為民間慈善組織的發(fā)展道路掃清了障礙，在制度和法律方面為民間慈善組織保駕護航，大大繁榮了民間慈善事業(yè)的發(fā)展。

2．2 民間慈善組織缺乏有效監(jiān)督

有效、完善的監(jiān)督體系是保證民間慈善組織良好有效運行的重要組成部分，是其沿著正確軌道運行的潤滑劑，也是提升民間慈善組織運行效率和減少運作成本的重要保障。而從理論上來說，任何民間社會團體都要受到來自社會、政府、和第三方的監(jiān)督，民間慈善組織也受到這三種主體的監(jiān)督。其中政府對民間慈善組織的行政監(jiān)督顯得尤為重要，然而由于政府監(jiān)督主體的缺位，導致民間慈善組織在發(fā)展過程中遭遇成立時“人人都管”、成立后“沒人監(jiān)管”的尷尬局面。我國政府只是對民間慈善組織的成立設置嚴格的限制，而在民間慈善組織的運行過程中缺少必要的監(jiān)督。也就是說，我國對民間慈善組織注重事前監(jiān)督，忽視事中、事后的有效監(jiān)督與管理，相比政府對民間慈善組織的必要監(jiān)督，我們國家政府更加側重于對民間慈善組織的管理。最終導致權限不清、責任不明確，民間慈善組織管理混亂。

2．3 民間慈善法律法規(guī)不健全

我國目前還沒有專門針對民間慈善組織的法律規(guī)范，這是導致民間慈善組織發(fā)展長期陷于停滯狀態(tài)的根本原因?，F(xiàn)階段，有關慈善事業(yè)的法律法規(guī)主要有《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》、《中華人民共和國紅十字會法》、《基金會管理條例》和國務院頒發(fā)的《社會團體登記管理條例》等法律法規(guī)。此外，《中華人民共和國個人所得稅法》、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國信托法》等法律以及財政部、民政部、國家稅務總局等部門制定的有關規(guī)章中只有很少條款涉及民間慈善事業(yè)。首先，這些零散的法律、法規(guī)其內容非常簡單、粗糙，對于解決民間慈善組織發(fā)展中遇到的慈善募捐和捐贈等實際問題基本沒有操作性。其次，這些法律規(guī)范立法層次較低、效力不高甚至已經(jīng)過時。這些法律法規(guī)不但不能保證民間慈善組織的良好運行，甚至還引發(fā)了善款浪費、善款腐敗等諸多問題。更為嚴重的是，民間慈善組織由于缺乏法律的規(guī)范和限制，甚至出現(xiàn)了挪用私分善款等惡劣現(xiàn)象。［9］55-56因此，盡快制定出臺一部規(guī)范民間慈善事業(yè)發(fā)展的全國性法規(guī)，利用法治思維和法治方式把民間慈善組織納入法治化軌道，已經(jīng)勢在必行。

3 解決民間慈善組織問題的法治建議

3．1 創(chuàng)新管理機制，提升民間慈善組織合法化、合理化運營

黨的十八屆三中全會決定已經(jīng)明確提出:必須切實轉變政府職能，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，增強政府公信力和執(zhí)行力，建設法治政府和服務型政府。所謂法治政府就是政府在執(zhí)行公務時要嚴格依法辦事，遵守法律、崇尚法律，同時要有法治意識，遇到問題要用法律解決。面對民間慈善組織在發(fā)展進程中遇到的種種問題，我國政府更要做到該管的管，不該管的則不管。首先，要在保證民間慈善組織合法成立的前提下，破解長期困擾民間慈善組織的登記注冊問題，大膽創(chuàng)新和放寬民間慈善組織管理機制，使得民間慈善組織能夠在一種更加寬松、更加規(guī)范的法律環(huán)境中誕生和成長。其次，要進一步明確政府和社會在慈善領域中的職責權限。在建設法治國家、轉變政府職能的時代背景下，政府應扮演好“服務者”的角色，在民間慈善組織成立時為其提供方便，運行時為其提供監(jiān)督，讓民間慈善組織從成立到運作都在“法治國家”、“服務政府”的環(huán)境下進行。政府應該利用自己的資源優(yōu)勢向社會宣傳慈善文化和慈善意識，讓每個人都加入到慈善事業(yè)中來，促進整個社會慈善事業(yè)的發(fā)展。

3．2 加強民間慈善立法建設與完善

民間慈善事業(yè)規(guī)范化、法制化，不僅是發(fā)展民間慈善事業(yè)的需要，更是我國進入法治國家建設重要階段的迫切需要。在當下，要制定出一部具有可操作性的民間慈善法，就必須以法治建設為突破口，利用法治思維、法治方式不斷創(chuàng)新有利于民間慈善組織發(fā)展的新體制、新制度。首先，要進一步規(guī)范民間慈善組織的注冊登記管理制度，通過制定專門的慈善法律法規(guī)，在法律層面切實解決長期以來一直困擾和制約民間慈善組織登記注冊的制度瓶頸。其次，進一步從法律層面明確民間慈善組織應當享受的稅收優(yōu)惠政策。目前，雖然我國稅法等相關法律已經(jīng)對公益稅收優(yōu)惠做出了規(guī)定，但是，在實際運行中，民間慈善組織面臨著享受稅收優(yōu)惠政策難度大、審批環(huán)節(jié)繁雜、周期長等困境。因此，政府應當通過法律形式形成統(tǒng)一、公開、透明的稅收優(yōu)惠落實機制。完善我國的稅收法律制度，確立對民間慈善組織的稅收減免制度，簡化申報的程序，要進一步明確民間慈善組織應當享受的稅收優(yōu)惠和對募捐財產(chǎn)依法進行管理使用的權利保障機制。此外，目前我們國家正在醞釀針對遺產(chǎn)數(shù)額較大的情況開征遺產(chǎn)稅，筆者認為是非常有必要的，一方面，國家可以通過征收遺產(chǎn)稅來平衡社會財富，維護社會和諧;另一方面，在有效落實減免民間慈善組織稅收制度的前提下，做慈善捐贈的公民就會在一定程度上避免了遺產(chǎn)稅的發(fā)生，同時他可以按照自己意愿，根據(jù)自己對社會需求的判斷進行捐贈。所以征收遺產(chǎn)稅會從側面大大地激發(fā)公民個人參加民間慈善事業(yè)的積極性。

3．3 加強民間慈善組織自身的法治建設

民間慈善組織的建設應該與法治國家的建設保持一致，在建設法治國家的潮流中加強自身設立、組織機構、受贈財產(chǎn)管理、信息公布等方面的規(guī)定和建設。利用法治思維規(guī)范民間慈善組織的內部管理和信息公開，明確自主管理、民主監(jiān)督的民間慈善組織內部結構，實行民主管理、民主監(jiān)督的現(xiàn)代化組織管理機制。通過加強自身建設使民間慈善組織獨立從事慈善事業(yè)、組織慈善活動、最終實現(xiàn)自我獨立運作，充分保證其公開性和獨立性。同時，民間慈善組織應該注重引進專業(yè)人才，定期進行組織內部人員的專業(yè)培訓和考評，加強工作人員的法治意識，實行現(xiàn)代慈善的管理和運行模式。最后，要真正做到透明慈善，必須設立專門的財務管理系統(tǒng)，定期公布慈善組織的財務狀況，提升民間慈善自身的公信力。作為公益性質最高的社會組織類型，民間慈善組織更需要加強對其自身公信力的塑造和維護。要提高民間慈善組織的公信力，就要形成組織自身的良好慈善文化?，F(xiàn)階段要加強慈善宣傳力度，形成健康、良好的慈善法治氛圍，吸引更多的企業(yè)參與慈善事業(yè)。

總之，被譽為“社會財富的第三次分配”的民間慈善事業(yè)的良好發(fā)展需要法治、道德和文化層面上的孕育，三者缺一不可。在道德與文化層面已經(jīng)成型的前提下，法治成為最重要的一環(huán)，應著重加強民間慈善組織的法治建設，使其在法治的軌道中平穩(wěn)地發(fā)展和運行，最終實現(xiàn)民間慈善組織的健康、可持續(xù)性發(fā)展，使民間慈善組織真正服務于社會，服務于人民，形成民間慈善組織與官方慈善組織之間的良好互動，從而進一步豐富我國的慈善體系。

［1］中華人民共和國民政部．基金會管理條例［EB/OL］．［2014-11-13］．http://cszh．mca．gov．cn/article/zcfg/200804/20080400013547．shtml．

［2］中華人民共和國民政部．社會團體登記管理條例［EB/OL］．［2014-11-13］．http://cszh．mca．gov．cn/article/zcfg/200804/20080400013543．shtml．

［3］中華人民共和國民政部．民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例［EB/OL］．［2014-11-13］．http://mjzx．mca．gov．cn/article/zcfg/201304/20130400437169．shtml．

［4］肖玉明．我國民間慈善組織的立法缺陷及其建議［J］．西安財經(jīng)學院學報，2011(4)．

［5］ 馮英，穆風龍，聶文倩．外國的慈善組織［M］．北京:中國社會出版社，2008．

［6］中華人民共和國中央人民政府．中華人民共和國企業(yè)所得稅法［OL］．［2014-11-13］．http://www．gov．cn/flfg/2007-03/19/content_554243．htm．

［7］黃家瑤．中西方慈善組織比較［J］．東方論壇，2009(3)．

［8］黃姣．美國慈善從業(yè)人員薪酬制度啟示［OL］．［2014-11-15］．http://www．chinadaily．com．cn/hqgj/jryw/2011-10-28/content_4200618．html．

［9］李國林．略論政府在社會慈善事業(yè)中的地位和作用［J］．求實，2005(5)．