華志強(qiáng)

（安徽經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，安徽 合肥230051）

所謂刑訊就是在審訊中對(duì)嫌疑人或其他證人使用暴力手段，以取得言詞證據(jù)，作為定罪量刑的依據(jù)或作為破案的線索。我國(guó)古代早就有“斷罪必取服輸供詞”和“無(wú) 供 不 錄 案”［1］（P4214）的 斷 獄 原 則。對(duì) 口 供的重視，使得口供在中國(guó)古代司法中長(zhǎng)期處于“證據(jù)之王”的地位，這成為了刑訊現(xiàn)象的誘因，也是冤獄產(chǎn)生的重要推手之一。

以宋代為例，在宋代司法實(shí)踐中，刑訊也是一種被廣泛使用的取證手段。這體現(xiàn)于宋代豐富史料記載中，但在處于“唐宋社會(huì)變革”的歷史條件下，由于宋代統(tǒng)治者對(duì)刑獄問(wèn)題的重視，文官階層依法、據(jù)證定讞的不懈追求，加上宋代司法體制的完善，諸種因素已對(duì)刑訊現(xiàn)象形成了制約，較大程度上減輕了刑訊的不良作用。宋代為減少冤獄的發(fā)生，從國(guó)家立法的高度，通過(guò)基本法與系列敕令的方式，制定了一整套規(guī)范刑訊的制度。宋代防范非法刑訊之立法，較中國(guó)封建社會(huì)其它朝代相比，更為全面與嚴(yán)密。

一、宋代刑訊的前提條件

宋代法律明確規(guī)定了可以刑訊與不得刑訊的各種情形。確立刑訊的適用范圍以遏制刑訊的泛濫。

宋代基本法《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：

諸應(yīng)訊囚者，必先以情審察辭理，反覆參驗(yàn)，猶不能決，事須訊問(wèn)者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十。若贓狀露驗(yàn)，理不可疑，雖不承引，即據(jù)狀斷之。若事已經(jīng)赦，雖須追究，并不合拷［2］（P538）。

即只有那些缺乏嫌犯供認(rèn)，經(jīng)過(guò)反復(fù)審查以后仍難以查獲案件實(shí)情者，方可拷訊，如果案情事實(shí)明白無(wú)疑者，即“據(jù)狀斷之”，不必拷訊。宋代賊盜犯罪極為嚴(yán)重，即使是對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的賊盜案件嫌疑人實(shí)施刑訊，朝廷也下了敕文，進(jìn)行規(guī)范，如建隆三年（962年）敕文規(guī)定：

宜令諸道、州、府指揮推司官吏，凡有賊盜刑獄，并須用心推鞫，勘問(wèn)宿食行止，月日去處。如無(wú)差互，及未見(jiàn)為惡蹤緒，即須別設(shè)法取情，多方辯聽(tīng)，不得便行鞭拷。如是勘得宿食行止，與元通詞款異同，或即支證分明，及贓驗(yàn)見(jiàn)在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠，仍須先申取本處長(zhǎng)吏指揮［2］（P542）。

如此詳盡的關(guān)于拷訊的規(guī)定，則為唐律所無(wú)。即使對(duì)于賊盜刑事案件，只有勘查結(jié)論與言詞證據(jù)不符，或者贓證俱在而嫌犯不招供認(rèn)罪時(shí)，方可進(jìn)行拷掠。雖說(shuō)此敕文的規(guī)定與宋刑統(tǒng)的規(guī)定略有出入，但也反映了宋朝對(duì)于嚴(yán)重威脅自己統(tǒng)治秩序的賊盜犯罪的嫌犯的處置仍然十分謹(jǐn)慎。唐律強(qiáng)調(diào)“事?tīng)钜伤啤睍r(shí)進(jìn)行拷問(wèn)，很容易屈打成招，而宋代強(qiáng)調(diào)經(jīng)過(guò)反復(fù)調(diào)查，在證據(jù)確鑿的情形下或直接定案或再行拷問(wèn)，在很大程度上有利于防止冤誣。

除了上述刑訊的限制條件外，宋代還規(guī)定了不適合拷訊的對(duì)象?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定：“諸應(yīng)議、請(qǐng)、減，若七十以上、十五以下，及廢疾者，并不合拷訊，皆據(jù)眾證定罪，違者以故失論?！保?］（P536）對(duì)于老幼病殘者刑訊限制體現(xiàn)出人類(lèi)普適的人文關(guān)懷價(jià)值。

二、宋代法定刑訊工具

不同的刑訊工具對(duì)刑訊后果的輕重具有重要的決定意義，因此宋代對(duì)刑具進(jìn)行了規(guī)制。杖是宋代法定的刑訊工具?！端问贰酚涊d：“常行官杖如周顯德五年制，長(zhǎng)三尺五寸，大頭闊不過(guò)二寸，厚及小頭徑不得過(guò)九分。”［3］（P4967）仁宗天圣年間進(jìn)一步詔令官杖重量“勿過(guò)十五兩”［3］（P4976）。南宋初年進(jìn)一步規(guī)定：“枷以干木為之，輕重長(zhǎng)短刻識(shí)其上，笞杖不得留節(jié)目，亦不得釘飾及加筋膠之類(lèi)，仍用官給火印。”［3］（P4992）這樣，刑訊的工具在長(zhǎng)短、大小、輕重及表面都有法定標(biāo)準(zhǔn)，制造權(quán)也歸官府掌控。兩宋多次下詔，命令毀棄非法刑具，史載：

（景德四年）黃梅縣尉潘義方坐獲劫盜，云嘗以贓物寄賣(mài)酒朱凝家，即逮凝至，遣獄卒以牛革巾濕而蒙其首，燥而愈急，凝不勝楚痛，即自誣受贓，法寺當(dāng)贖金九斤，詔特勒停。仍申儆中外，應(yīng)有非法訊囚之具，一切毀棄，提點(diǎn)刑獄司察之［4］（P1500）。

南宋高宗紹興十年（1140年）四月詔：“訊囚非法之具并行毀棄，尚或違戾，委御史臺(tái)彈劾以聞?！保?］（P3608）但到了南宋末期，政綱廢馳，刑訊現(xiàn)象十分嚴(yán)重，非法刑具開(kāi)始泛濫。史載：

（宋理宗時(shí)）監(jiān)司、郡守，擅作威?！瓏?yán)限日時(shí)，監(jiān)勒招承，催促結(jié)款。而又擅置獄具，非法殘民，或斷薪為杖，掊擊手足，名曰“掉柴”；或木索并施，夾兩脰，名曰“夾幫”；或纏繩于首，加以木楔，名曰“腦箍”；或反縛跪地，短豎堅(jiān)木，交辮兩股，令獄卒跳躍于上，謂之“超棍”，痛深骨髓，幾于殞命［3］（P4997）。

非法刑訊現(xiàn)象是封建社會(huì)不可根治的頑疾，但總體而言，兩宋與其它朝代相比，酷吏要少得多，刑訊現(xiàn)象亦少得多。宋代朝廷對(duì)刑訊進(jìn)行規(guī)范的努力，有效地遏制了非法刑訊的酷濫。

三、宋代刑訊的實(shí)行

宋代立法規(guī)定，刑訊須按法定程序進(jìn)行，并對(duì)施刑的部位及數(shù)量作了嚴(yán)格的規(guī)定。

首先，宋代刑訊須經(jīng)官長(zhǎng)批準(zhǔn)?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定：“事須訊問(wèn)者立案，取見(jiàn)在長(zhǎng)官同判，然后拷訊。若充使推勘及無(wú)官同判者，得自別拷。若不以情審查及反復(fù)參驗(yàn)，而輒拷者，合杖六十?！保?］（P538）宋太宗雍熙三年（986年），“始用儒士為司理判官，令諸州訊囚，不須眾官共視，申長(zhǎng)吏得判乃訊囚?！保?］（P4971）由司法長(zhǎng)官同判決定刑訊問(wèn)題顯然是一種進(jìn)步，雍熙年間取消此制屬于退步，但由儒士掌控刑訊顯然是對(duì)晚唐五代以來(lái)武人把持司法所造成的刑訊酷虐局面的糾正。

宋代捕盜官及獄吏不請(qǐng)示長(zhǎng)官而擅自拷訊犯人，要承擔(dān)法律責(zé)任。真宗天禧二年（1018年）法官參詳：“自今捕盜、掌獄官不稟長(zhǎng)吏而捶囚，不甚傷而得情者，止以違制失公坐；過(guò)差而不得情，挾私拷?jīng)Q有所規(guī)求者，以違制私坐?！保?］（P2105）仁宗天圣元年（1023年）十月重申：“諸州典獄者，不先白長(zhǎng)吏而榜平民，論如違制律，榜有罪者以失論。捕盜官獲盜而未問(wèn)者，榜勿過(guò)二十；非盜而輒榜之，亦以違制論。挾私非理虐害平民至死者，論如故殺律?！保?］（P2339）仁宗天圣八年（1030年）五月再次下詔：“大辟公事，自令長(zhǎng)吏躬親問(wèn)逐，然后押下所司點(diǎn)檢勘鞫，無(wú)致偏由，出入人罪。若依前違慢，致有出入，信憑人吏擅行拷?jīng)Q，當(dāng)重行朝典。時(shí)感德軍司理參軍楊若愚不申長(zhǎng)吏，拷?jīng)Q無(wú)罪人駱憲等，加石械上。若愚特追一官，典押獄卒各刺配，因是有詔?！保?］（P6720）該詔在處罰楊若愚的同時(shí)，又申儆各級(jí)長(zhǎng)吏，必須將刑訊權(quán)力牢牢掌握在自己手中，以防止胥吏濫刑。

其次，宋代規(guī)定了刑訊執(zhí)行人、杖數(shù)及施刑部位?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定：“諸訊囚，非親典主司，皆不得至囚所聽(tīng)聞消息。其拷囚及行罰者，皆不得中易人。”［2］（P539）《宋刑統(tǒng)》還明確了回避制度：“諸鞫獄官與被鞫人有五服內(nèi)親，及大功以上婚姻之家，并受業(yè)師，經(jīng)為本部都督、刺史、縣令，及有仇嫌者，皆須聽(tīng)換推，經(jīng)為府佐、國(guó)官與府主，亦同。”［2］（P539）

《宋刑統(tǒng)》對(duì)拷打的次數(shù)及刑訊的間隔時(shí)間作了規(guī)定：“諸拷囚不得過(guò)三度，數(shù)總不得過(guò)二百，杖罪以下不得過(guò)所犯之?dāng)?shù)?？綕M不承，取保放之”［2］（P539）；“每訊相去二十日。若訊未畢，更移他司，仍須拷鞫，即通計(jì)前訊，以充三度?！保?］（P540）

關(guān)于施行部位，《宋刑統(tǒng)》明確規(guī)定：“決笞者，腿、臀分受。決杖者，背、臀分受。須數(shù)等?？接嵳?，亦同。笞以下，愿背、腿分受者，聽(tīng)?！保?］（P545）

再次，對(duì)于拷掠數(shù)滿而嫌犯仍不承認(rèn)罪行者，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“諸拷囚限滿而不首者，反拷告人。其被殺、被盜及家人親屬告者不反拷（被水火損敗者，亦同）?？?滿 不 首，取 保 并 放，違 者 以 故 失 論?！保?］（P541）《宋史》記載拷囚數(shù)滿而囚犯仍不承認(rèn)罪行者即行釋放的案例：有盜慈孝寺章獻(xiàn)皇太后神御服器者，即就執(zhí)，李絢以屬吏，拷掠不得其情，輒釋去［3］（P10029）。

四、宋代非法拷訊的法律責(zé)任

宋代對(duì)官員違法刑訊行為，實(shí)行嚴(yán)厲制裁。《宋刑統(tǒng)》有相關(guān)的立法規(guī)定：

諸決罰不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年。即杖粗細(xì)長(zhǎng)短不依法者，罪亦如之［2］（P545）。

若拷過(guò)三度，及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖數(shù)過(guò)者，反坐所剩；以故致死者，徒二年。即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百；若決杖、笞者，笞五十。以故致死者，徒一年半。若依法拷?jīng)Q，邂逅致死者，勿論。仍令長(zhǎng)官等勘驗(yàn)，違者杖六十［2］（P539）。

有挾情托法，枉打殺人者，宜科故殺罪［2］（P541）。

另外，竇儀等人的參詳則針對(duì)違法刑訊致人死亡的不同情形，規(guī)定了相應(yīng)的刑事責(zé)任：

今后如或有故者，以故殺論。無(wú)故者，或影跡顯然，支證不謬，堅(jiān)持奸惡，不招本情，以此致死，請(qǐng)減故殺罪三等。其或妄被攀引，終是平人，以此致死者，請(qǐng)減故殺罪一等。所貴不陷無(wú)辜，得懲奸弊［2］（P542）。

宋代在追究官吏非法拷掠嫌犯至死的法律責(zé)任時(shí)，以刑訊人故意或過(guò)失的不同犯意而確定其罪刑的輕重：故者以故殺論，即處斬刑，比唐律大大加重；過(guò)失者又分2等，一是拷死無(wú)罪平人者減故殺一等，二是拷死有罪之人減故殺三等。這種以故意或過(guò)失不同犯意以及被拷訊人有罪無(wú)罪為標(biāo)準(zhǔn)的原則，比唐律更加合理，而對(duì)非法刑訊官吏的處罰也更加嚴(yán)厲。

在《宋刑統(tǒng)》立法之外，宋朝廷還屢次降詔，本著從嚴(yán)、從重的精神懲治非法刑訊者。太宗太平興國(guó)九年（984年）頒行的《司理掠囚致死以私罪罪之詔》曰：

國(guó)家欽恤刑事，重惜人命，豈容酷吏恣為深文、掠治無(wú)辜，致其殞殺。損傷和氣，莫甚于斯。風(fēng)翔府司理參軍楊燕、鄭州參軍張睿，并掠囚至死，已從私罪決遣。今后犯者，并以私罪罪之［6］（P741）。

宋代違制失公坐之罰是杖一百，違制私坐則徒二年，可見(jiàn)宋代在追究違法刑訊者的法律責(zé)任方面，本著從重的原則，以“私罪”處罰。

宋真宗大中祥符七年（1014年）八月詔曰：“自今勘鞫官須盡理推勘本犯，不得以刑勢(shì)及元奏抑令招服，致有枉曲。如囚事□窐及被訴虛招情罪，別勘詣實(shí)，其元勘官當(dāng)行朝典。”［5］（P6606）可見(jiàn)宋代對(duì)非法刑訊行為實(shí)行責(zé)任倒查原則，追溯并懲治案件的原審判官員。

宋代不但從重懲治非法刑訊的官吏，而且在銓選官員時(shí)注意不使用那些有非法刑訊前科之人。史載：

（神宗元豐七年丙戌）給事中韓忠彥上言：“朝奉大夫俞希旦權(quán)發(fā)遣祥符縣。希旦近知滑州，以拷無(wú)罪人死沖替，應(yīng)入監(jiān)當(dāng)。神宗得知，祥符為朝廷選闕，始著令，乃首選希旦，恐非立法擇人之意?！痹t改差人［4］（P8277）。

宋代另一個(gè)比唐代發(fā)展之處，就是對(duì)被刑訊者因刑訊死亡期限的確定。有時(shí)官吏拷囚時(shí)，嫌犯并沒(méi)有被當(dāng)場(chǎng)打死，但被打傷，一段時(shí)間后才死亡，這種情形下是否要追究官吏拷囚致死的法律責(zé)任，唐律并沒(méi)有具體規(guī)定?；兆谛退哪辏?122年）六月八日，臣僚上言：

州縣刑禁本以戢奸，而官吏或妄用以殺人。州郡猶以檢制，而縣令惟意所欲，淹留汛治，垂盡責(zé)出，不旋踵而死者，實(shí)官吏殺之也。乞依在京通用令，責(zé)出十日內(nèi)死者，驗(yàn)復(fù)。如法重者奏裁，輕者置籍，歲考其不應(yīng)禁而致死者，亦奏霰。從之［5］（P6724）。

這里的“十日”期限，指的是非法刑訊造成囚犯死亡的期限，可見(jiàn)在徽宗宣和四年（1122年）之前“在京通用令”已規(guī)定，被刑訊者在拷訊后十日內(nèi)死亡的，要追究拷訊者的責(zé)任，宣和四年根據(jù)臣僚的建議，朝廷又把這一法令推行到全國(guó)。

五、合法刑訊與非法刑訊的啟示

在中國(guó)古代，刑訊是合法存在的，超出法律規(guī)定范圍則屬于非法刑訊，而在當(dāng)代中國(guó)，任何形式的刑訊都是非法的。在刑訊合法的宋代，朝廷與司法官并沒(méi)有利用這一合法權(quán)力恣意進(jìn)行刑訊，而是努力對(duì)刑訊的運(yùn)用進(jìn)行限制，并且這種努力是見(jiàn)成效的；在刑訊成為法律禁區(qū)的當(dāng)代中國(guó)，刑訊現(xiàn)象本不應(yīng)存在，但一些司法人員卻屢屢知法犯法，濫用刑訊，這種現(xiàn)象值得反思。

隨著人類(lèi)文明的進(jìn)步，近代以來(lái)的多數(shù)國(guó)家已廢除了刑訊制度，并以立法的形式規(guī)定刑訊行為的非法性?，F(xiàn)代中國(guó)的一切刑訊行為在法律文本意義上均屬非法，為法律所禁止，通過(guò)刑訊所獲得的口供也因取證手段的非法而不被采信。我國(guó)《刑事訴訟法》第46條規(guī)定，定罪處刑并不必然地需要犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解。我國(guó)《刑法》分則也明確規(guī)定了刑訊逼供和暴力取證2種犯罪，體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)于刑訊逼供和暴力取證行為的法律規(guī)制。也有學(xué)者提出種種建議，如確立無(wú)罪推定原則，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，完善我國(guó)的證據(jù)排除規(guī)則以及確立收集言詞證據(jù)時(shí)第三者在場(chǎng)監(jiān)督權(quán)等，這體現(xiàn)了學(xué)界試圖杜絕刑訊的人文關(guān)懷［7］。

宋代對(duì)刑訊的種種立法規(guī)制，體現(xiàn)了在封建社會(huì)刑訊制度合法化的特定歷史條件下，統(tǒng)治階級(jí)為限制刑訊使用范圍、減輕刑訊的酷烈程度而做出的努力，這些措施在具有濃厚人文氣息的宋代士大夫司法官手中得到運(yùn)用，對(duì)于減輕封建刑訊的酷虐無(wú)疑具有積極意義。橫向比較宋代與同時(shí)期的西歐社會(huì)，當(dāng)時(shí)的西歐正籠罩在中世紀(jì)神權(quán)法統(tǒng)治下，神判司法盛行，名目繁多的火審、水審等酷刑以及司法決斗等在司法中被廣泛運(yùn)用，其文明程度遠(yuǎn)落后于同時(shí)期的宋代社會(huì)。

中國(guó)古代司法行政不分，行政官員兼理司法，且歷代都強(qiáng)調(diào)行政長(zhǎng)官親躬事務(wù)，這就導(dǎo)致了司法力量的異常薄弱，司法官員很難有足夠的時(shí)間去收集各種相關(guān)證據(jù)，又迫于辦案期限，只好求助于被告人自己招認(rèn)，刑訊也就有了用武之地。古代偵查技術(shù)落后，如果不用刑訊，一些疑難案件不易偵破。另外依據(jù)口供定罪是封建社會(huì)許多朝代法律上的要求。在古代，刑訊屬于合法行為。鑒于以上諸方面原因，對(duì)嫌犯進(jìn)行刑訊也就在所難免。當(dāng)今司法中，有專(zhuān)業(yè)化的司法隊(duì)伍，有現(xiàn)代化的偵破手段，重證據(jù)輕口供更是法律的明確要求，因此刑訊現(xiàn)象在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)失去了存在的理由。

隨著人類(lèi)司法文明的進(jìn)步，中國(guó)封建社會(huì)關(guān)于刑訊的立法內(nèi)容早已隨著刑訊制度的廢除而成為歷史的塵埃，但宋代關(guān)于刑訊的立法規(guī)制仍然有值得今人借鑒的方面：其一，其中蘊(yùn)含的輕刑、恤刑的理念值得今人借鑒。輕刑、恤刑這是古人對(duì)生命的敬畏，體現(xiàn)出人文關(guān)懷的理念；其二，對(duì)超越法律允許范圍的非法刑訊予以懲治，可見(jiàn)在刑訊制度合法化的古代，古人尚且能夠擯棄這一合法的幌子，能夠自覺(jué)地對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，而在刑訊制度徹底非法化的今天，我們必須杜絕刑訊行為。古今司法對(duì)于刑訊現(xiàn)象危害性的認(rèn)識(shí)與扼制其滋生的努力在本質(zhì)上是一致的。

［1］清史稿刑法志［M］．北京：中華書(shū)局，1977．

［2］宋刑統(tǒng)（卷29）［M］．北京：法律出版社，1999．

［3］宋史（卷199）［M］．北京：中華書(shū)局，1985．

［4］續(xù)資治通鑒長(zhǎng)編（卷67）［M］北京：中華書(shū)局，1992．

［5］宋會(huì)要輯稿［M］．北京：中華書(shū)局，1957．

［6］（宋）無(wú)名氏．宋大詔令集（卷200）［M］．北京：中華書(shū)局，1962．

［7］呂萍，張會(huì)中．刑訊逼供產(chǎn)生原因及對(duì)策新解［EB／OL］．http：／／article．chinalawinfo．com／Article．2013-6-20．