違約金：“補(bǔ)償為主，懲罰為輔”

2013年10月12日，我與一家公司簽訂商品房預(yù)售合同，根據(jù)該合同的約定：我向該公司購(gòu)買(mǎi)房屋，購(gòu)房總價(jià)168萬(wàn)余元，于2013年12月30日前付清全部購(gòu)房款；公司在商品房交付使用后90日內(nèi)，持辦理權(quán)屬登記所需由其提供的資料到產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案，如因公司的責(zé)任，我不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)的，我有權(quán)解除本合同。無(wú)論是否解除合同，公司均應(yīng)按已付房款的每日萬(wàn)分之一支付違約金。

合同簽訂后，我已經(jīng)按照合同的約定付清購(gòu)房全款。2014年1月12日，我與公司就涉案房屋到產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)辦理銷(xiāo)售合同登記備案。2014年2月25日，我為購(gòu)買(mǎi)房屋繳納契稅。2014年3月31日，公司將房屋繳付給我，但未能按合同約定的期限，即在2014年7月2日前，將辦理權(quán)屬登記需由其提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案，協(xié)助我辦理產(chǎn)權(quán)證書(shū)。

我認(rèn)為公司違反了合同約定，要求解除合同同時(shí)賠償違約金和購(gòu)房款利息損失，法院支持我解除合同的主張，但認(rèn)為違約金和購(gòu)房款利息損失不能同時(shí)主張，可是如果只主張違約金，違約金的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于我繳的契稅以及購(gòu)房款利息損失的總和。對(duì)此，我很困惑，為什么違約金和損失賠償不能同時(shí)主張？在這種情況下，我要怎么做才能獲得與我的損失相當(dāng)?shù)馁r償金？

求助人：小李

A：小李，你好！

你遇到的問(wèn)題是在許多合同糾紛中大家都會(huì)產(chǎn)生的疑惑，雖然我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定違約金是否可以與損害賠償金同時(shí)適用，但通過(guò)違約責(zé)任的一般原則以及《合同法》具體的條文規(guī)定，司法實(shí)踐中法院通常不支持兩者的同時(shí)適用。

我國(guó)《合同法》中雖未明確規(guī)定違約責(zé)任的一般原則，但法學(xué)界對(duì)此已達(dá)成共識(shí)：違約責(zé)任的一般原則是“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”。如對(duì)同一違約事實(shí)同時(shí)適用約定違約金和損失賠償，那么賠償?shù)臄?shù)額將超過(guò)造成損害的數(shù)額，此時(shí)的違約責(zé)任則具有懲罰性，不符合“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”的原則。

根據(jù)《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。也就是說(shuō)，在此種情況下，不能在主張違約金的同時(shí)主張損失賠償，而是只能請(qǐng)求增加或減少違約金。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ吠瑯右惨?guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決?！币陨弦?guī)定都說(shuō)明違約金的數(shù)額以損失為參照，調(diào)整違約金數(shù)額的目的是使之與因違約造成的損失基本相當(dāng)或者大致平衡，符合“補(bǔ)償為主”的原則。違約金與損害賠償金都是基于對(duì)損失的補(bǔ)償，性質(zhì)、功能上具有一致性，根據(jù)《合同法》上的約定優(yōu)先原則，可以確定二者不能并用，且應(yīng)優(yōu)先適用違約金條款。

根據(jù)《合同法》第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ纷髁嗣鞔_規(guī)定：“當(dāng)事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持?！彼?，雖然違約金與損害賠償不可以并用，但你可以根據(jù)以上法律規(guī)定在實(shí)際損失范圍內(nèi)向法院主張上調(diào)違約金。

在實(shí)際損失難以確定的情況下，對(duì)于逾期付款的合同糾紛可以參照最高人民法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)》中的規(guī)定，“對(duì)于合同當(dāng)事人沒(méi)有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金”，對(duì)于違約金的約定的合理性可以以中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。

根據(jù)以上法律法規(guī)和司法解釋的解讀，在我國(guó)，違約金與損害賠償不能同時(shí)適用，但違約金過(guò)高或過(guò)低都可以要求法院進(jìn)行調(diào)整。

Q2： 王律師，您好！

我們公司準(zhǔn)備向另外一家公司購(gòu)買(mǎi)鋼材，在擬訂鋼材購(gòu)買(mǎi)合同時(shí)，關(guān)于違約金條款的制訂產(chǎn)生了疑惑，所以想向您咨詢一下，約定違約金時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素？

求助人：小張A： 小張，你好！

在實(shí)踐中通常會(huì)以固定金額或者固定比例的方式約定違約金，固定比例又有兩種方式，直接約定總比例，例如“違約金為貨款總金額的20%”；或者約定日比例，例如“延期交貨的，每延遲一天應(yīng)償付該合同金額0.3%的違約金”。違約金約定為固定金額或者總比例時(shí)，內(nèi)容明確、利于追償，但實(shí)踐中往往難以在合同簽訂之時(shí)就預(yù)測(cè)到遭受的損失金額，當(dāng)約定的違約金低于實(shí)際損失時(shí)，雖然守約方可以根據(jù)《合同法》規(guī)定要求上調(diào)違約金，但根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”這一舉證責(zé)任分配的一般性原則，守約方應(yīng)當(dāng)對(duì)“違約金低于損失數(shù)額”承擔(dān)舉證責(zé)任，即需要證明損失總數(shù)額。

并且根據(jù)《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”，守約方還應(yīng)證明在損失出現(xiàn)后采取了積極措施未使得損失擴(kuò)大。這些證明責(zé)任使得守約方在實(shí)踐中難以獲得與實(shí)際損失相當(dāng)?shù)馁r償。相對(duì)于上述的約定方式，按照延遲天數(shù)計(jì)算違約金的方式更為詳細(xì)，利于提高當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)對(duì)將來(lái)的損失進(jìn)行預(yù)測(cè)的準(zhǔn)確度，違約金的計(jì)算結(jié)果也會(huì)比較容易接近實(shí)際損失。

另外，根據(jù)《合同法》及其司法解釋的規(guī)定，當(dāng)約定的違約金賠償稍高于損失，只要不屬于過(guò)高的情形（即未超過(guò)損失數(shù)額的30%），違約方也只能按照合同的約定賠償。當(dāng)違約金約定的過(guò)高或低于實(shí)際損失時(shí)，一方當(dāng)事人會(huì)要求調(diào)整，因此在關(guān)于違約金的相關(guān)糾紛中通常會(huì)涉及實(shí)際損失，然而實(shí)際損失在很多情況下很難確定，因?yàn)閷?shí)際損失不僅僅指實(shí)際金錢(qián)、貨物損失，還包括違約行為導(dǎo)致對(duì)方花費(fèi)的時(shí)間、精力、機(jī)會(huì)成本等，這些都是無(wú)法簡(jiǎn)單用金錢(qián)來(lái)衡量的，既然實(shí)際損失的范圍和數(shù)量往往是難以確定的，那么我們就更應(yīng)該事先約定明確，以減少不必要的爭(zhēng)議。

因此，若想要在發(fā)生糾紛時(shí)獲得足額賠償，則應(yīng)當(dāng)在合同中以詳細(xì)的方式約定稍高的違約金，并且明確實(shí)際損失的范圍和數(shù)量。

在違約金條款的約定與適用中可能需要的法律法規(guī)如下：

1. 《中華人民共和國(guó)合同法》

第114條 當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

第119條 當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

2. 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?/p>

第29條 當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。

當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為《合同法》第114條第2款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。

3. 《擔(dān)保法》

第91條 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的20%。

4. 最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》

第六條 民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。