劉 偉

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢430073）

1899 年美國(guó)伊利諾伊州議會(huì)通過《少年法庭法》，以一套獨(dú)立于成人刑法的規(guī)則處理少年案件，對(duì)違法犯罪少年以保護(hù)處分代替?zhèn)鹘y(tǒng)刑罰，這一做法影響深遠(yuǎn)，引發(fā)了一場(chǎng)世界性的少年法立法運(yùn)動(dòng)。明治維新之后的日本仿效歐美，1922 年制定了《少年法》。受日本和西方少年法制的影響，韓國(guó)少年法的立法演進(jìn)大致分為三個(gè)階段：1942 年，在日本舊《少年法》的影響下制定了朝鮮少年令，以懲罰少年犯罪和防衛(wèi)社會(huì)為目標(biāo)；光復(fù)之后，1958 年制定了現(xiàn)行《少年法》，以少年的健康成長(zhǎng)為理念；自1980 年代末以來，則受國(guó)際少年司法發(fā)展趨勢(shì)之影響，吸收恢復(fù)性司法的理念和做法，趨向恢復(fù)模式。韓國(guó)少年法的立法演進(jìn)是少年形象逐漸凸顯、主體地位逐步確立的過程。

一、懲罰與防衛(wèi)——朝鮮《少年令》

近代少年司法制度引入是在朝鮮殖民時(shí)代。1942年，殖民時(shí)期的朝鮮以日本舊《少年法》為基礎(chǔ)，制定了朝鮮少年令。日本《少年法》是本土派與親美派之間斗爭(zhēng)與妥協(xié)的產(chǎn)物，美國(guó)少年法的“國(guó)家親權(quán)”理念并未被真正采納，少年法院的保護(hù)主義思想在舊少年法中受到極大限制。以此為模板的朝鮮少年令因此飽含著濃厚的刑罰主義和社會(huì)防衛(wèi)的色彩。

第一、少年令管轄的少年分為犯罪少年和虞犯少年，虞犯少年排除了美國(guó)少年法管轄的無人撫養(yǎng)和缺乏管教的兒童，只限于有觸犯刑法之虞的少年。由此，少年令具有社會(huì)防衛(wèi)而非社會(huì)福利的特點(diǎn)。

第二、將少年保護(hù)事件（16 周歲以下罪行輕微的少年和虞犯少年）交予朝鮮總督府所屬的少年審判所（司法大臣監(jiān)督下的行政機(jī)關(guān)）管轄，由此不承認(rèn)少年的上訴權(quán)，對(duì)少年的權(quán)利的考慮僅僅限于承認(rèn)輔佐人制度，但也只限于在審判庭上陳述意見。

第三、對(duì)于少年犯罪事件，少年審判所并無管轄權(quán)，而是采取檢察官先議制度，由檢察官先行決定，對(duì)于犯有死刑、無期徒刑或者最輕3 年以上徒刑或監(jiān)禁的犯罪少年及16 周歲以上的少年，由檢察官根據(jù)其罪質(zhì)及責(zé)任能力，先行判斷應(yīng)否進(jìn)行追訴，若檢察官認(rèn)為沒有必要進(jìn)行追訴，則交由少年審判所進(jìn)行審判。對(duì)于年滿16 周歲的少年，除由法院和檢察官移送外，原則上少年審判所沒有管轄權(quán)。

第四、制定了對(duì)罪錯(cuò)少年的保護(hù)處分措施，主要包括：（1）附加條件地委托于監(jiān)護(hù)人；（2）委托于寺院、教會(huì)、保護(hù)團(tuán)體和適當(dāng)?shù)氖芡腥?；?）移交少年感化院；（4）移交或委托于醫(yī)院。保護(hù)處分措施的制定，使得對(duì)犯罪少年的處置同成人刑罰區(qū)別開來，具有劃時(shí)代的意義，但仍然以刑罰處置為優(yōu)先，只有16 周歲以下，且罪行輕微的少年才采取保護(hù)主義的原則，因此，這種保護(hù)主義只是針對(duì)刑罰主義的補(bǔ)充。

二、防衛(wèi)與保護(hù)——韓國(guó)現(xiàn)行《少年法》的制定

（一）少年法的制定背景

1945 年，朝鮮結(jié)束了日本殖民統(tǒng)治，1948 年大韓民國(guó)政府成立。建國(guó)之初，社會(huì)秩序尚不穩(wěn)定，大多數(shù)國(guó)民極度貧困，少年犯罪率也在不斷增加，制定新的少年法替代朝鮮少年令非常迫切。1949 年4 月8 日少年法草案被提交到國(guó)會(huì)。但是，對(duì)于重新設(shè)立與一般法院分離的少年法院的方案，立法委員們持反對(duì)意見。立法的迫切源于應(yīng)對(duì)少年犯罪的需要，而少年法院的獨(dú)立則出于保護(hù)少年的需要，在防衛(wèi)社會(huì)與保護(hù)少年之間糾結(jié)，法案未能通過。

南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后的1953 年，韓國(guó)制定了新的《刑法典》。為了擺脫日本殖民的陰影，立法者參照了當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法典和中華民國(guó)1946 年刑法典。1955 少年法案再次提交國(guó)會(huì)。在少年法案的提案事由中，立法者希望能夠擺脫日本舊少年法的影響，“現(xiàn)行朝鮮少年令是日本統(tǒng)治時(shí)頒布的法令，并不符合韓國(guó)的實(shí)際。對(duì)于具有反社會(huì)性的少年，應(yīng)采取調(diào)整不利環(huán)境，矯正罪錯(cuò)行為等保護(hù)措施，并規(guī)定出刑事處分中針對(duì)少年的特殊措施，以求培養(yǎng)身心健康的少年”。[1]但國(guó)會(huì)對(duì)于少年法案以保護(hù)主義為原則的保護(hù)模式態(tài)度猶豫，最終該法案又被廢棄。

1958 年6 月23 日，少年法案在第29 次臨時(shí)國(guó)會(huì)中被提出，提出事由為“各國(guó)立法中，少年犯罪有別于一般成人犯罪，規(guī)定了刑事處分的程序、特別規(guī)定和保護(hù)處分，保障了刑事處分的合理性”。[2]因特別強(qiáng)調(diào)對(duì)少年的刑事處分，最終于1958 年7 月24 日，經(jīng)過法制司法委員會(huì)第20 次決議，少年法方才通過。

與此同時(shí)，圍繞《少年法》，一系列保護(hù)少年的相關(guān)法律開始制定，包括《少年院法》、《未成年人保護(hù)法》、《生活保護(hù)法》、《兒童福利法》等，為少年法以保護(hù)為取向的改革墊定了基礎(chǔ)。

（二）1958 年《少年法》

“新制定的韓國(guó)少年法與之前的朝鮮少年令最大的不同之處，在于朝鮮少年令僅是規(guī)范了如何矯正犯罪少年和預(yù)防再犯的措施（大陸法系刑事政策的傳統(tǒng)）。而少年法則更加強(qiáng)調(diào)了保護(hù)培養(yǎng)，保障少年的美好未來，使他從不適應(yīng)社會(huì)的狀態(tài)中解放出來（英美法系中的保護(hù)培養(yǎng)傳統(tǒng)）。”[3]對(duì)此，《少年法》第一條明文規(guī)定其目的為：“本法律針對(duì)具有反社會(huì)性的少年，對(duì)造成這種反社會(huì)性的環(huán)境進(jìn)行調(diào)整，并為了矯正此行為，而實(shí)施保護(hù)性處分或刑事處分中的特別措施，以培養(yǎng)健康青少年為目標(biāo)?！盵4]從立法目的看，韓國(guó)少年法力圖擺脫日本舊少年法的懲罰和防衛(wèi)模式，順應(yīng)國(guó)際少年司法發(fā)展潮流，以保護(hù)青少年的“健康成長(zhǎng)權(quán)”為目的。

但另一方面，迫于當(dāng)時(shí)韓國(guó)國(guó)內(nèi)的政治形勢(shì)，立法者更傾向于社會(huì)秩序的維護(hù)，因而在少年法的制度設(shè)計(jì)上，并未采取日本新少年法以少年法院為中心、以保護(hù)處分為原則的保護(hù)主義模式，而是參考了德國(guó)、法國(guó)和奧地利的司法模式，在少年司法系統(tǒng)中確立了檢察官的預(yù)決權(quán)體系，“此項(xiàng)預(yù)決權(quán)決定了偏離少年是在少年監(jiān)獄還是少年院服刑。”[5]

針對(duì)少年的處遇程序分為兩類：（1）少年保護(hù)事件由警方移交地方法院少年部，由少年法院決定采取何種保護(hù)處分。保護(hù)處分的設(shè)置與朝鮮少年令區(qū)別不大，分為五類：委托監(jiān)護(hù)人監(jiān)管；委托于寺院、教會(huì)和少年保護(hù)團(tuán)體；移送醫(yī)院或療養(yǎng)院；移送感化院；移送少年院。（2）少年刑事案件，由警方移送檢察院，由檢察院決定向刑事法院提起公訴，檢察院認(rèn)為情節(jié)較輕則移送少年法院按少年保護(hù)事件處理。

在朝鮮少年令中，不承認(rèn)少年對(duì)于保護(hù)處分的上訴權(quán)，新少年法則賦予少年對(duì)保護(hù)處分的上訴權(quán)：判決決議下達(dá)后，少年、監(jiān)護(hù)人、法定代理人對(duì)保護(hù)性處分存有異議，或者此決議違反法令，又或者存在重大的誤導(dǎo)事實(shí)時(shí)，可上訴至高等法院。

綜上所述，1958 年韓國(guó)少年法雖然在立法目的上與日本少年法一致，強(qiáng)調(diào)少年的健康成長(zhǎng)，但從制度設(shè)計(jì)上更偏向于社會(huì)防衛(wèi)，與朝鮮少年令相比，主要的變化體現(xiàn)在對(duì)少年正當(dāng)程序的保障。

三、少年主體的確立——韓國(guó)少年法的修訂

1958 年少年法制定后，隨著韓國(guó)社會(huì)的高速變遷與觀念的變化，少年法在1963 年、1977 年、1988 年和2007 年分別作了修訂，逐步轉(zhuǎn)向保護(hù)主義，凸顯出少年的主體地位?！芭c傳統(tǒng)刑事法強(qiáng)調(diào)責(zé)任和懲罰不同，少年法是一種為了營(yíng)造更加和諧的生活環(huán)境，而制定出的社會(huì)規(guī)范。少年法的理念不是出于報(bào)應(yīng)與社會(huì)防衛(wèi)，而是保護(hù)和教育青少年，使他們遠(yuǎn)離罪錯(cuò)和犯罪行為。其目的是培育身心健全的少年，即國(guó)家尊重少年的人格，并通過教育等福利方式，實(shí)現(xiàn)少年的再社會(huì)化。因此，可以認(rèn)為少年法的理念在于福利、教育和人權(quán)保障。這一理念貫穿于韓國(guó)少年法的歷次修改，并且理念中的三者應(yīng)該以培育身心健全的青少年為最終目標(biāo)，而相互協(xié)調(diào)?！盵6]

（一）1963 年《少年法》的修正

少年法實(shí)行后，修改的呼聲不斷，1961 年對(duì)法院和法務(wù)部的調(diào)查結(jié)果表明少年法的運(yùn)行和罪錯(cuò)少年的矯正并沒有得到很好的發(fā)展。以此為契機(jī)，1963年7 月末通過了少年法修改法案。修改內(nèi)容如下：

首先，將少年保護(hù)事件的管轄權(quán)移交至漢城家庭法院的少年部和漢城之外的地方法院少年部。

其次，在保護(hù)性處分中，增加了保護(hù)觀察處分，并且該處分可以與其他處分合并適用（移交少年院的處分除外）。保護(hù)觀察的設(shè)置是受到世界少年司法制度發(fā)展趨勢(shì)的影響。傳統(tǒng)的以機(jī)構(gòu)內(nèi)矯治為主的保護(hù)模式經(jīng)過世界各地的實(shí)踐，逐漸被發(fā)現(xiàn)效果不盡如人意，將違法青少年送入感化院等封閉式機(jī)構(gòu)，阻礙了社交和心理的正常發(fā)展。因此，1961 年韓國(guó)廢除了感化院。此次修法增加了保護(hù)觀察處分，開始強(qiáng)調(diào)非機(jī)構(gòu)化處遇，著重給予少年機(jī)構(gòu)外更大的改善空間，而不會(huì)影響該少年未來的發(fā)展。

（二）1977 年《少年法》的修正

少年法第二次修改是在1977 年10 月，該修改法案隨著少年鑒別所的設(shè)立而提出，此次少年法修改法案的主要內(nèi)容為：少年部在調(diào)查和審理的過程中，應(yīng)聽取和參考精神科醫(yī)師、心理學(xué)學(xué)者、社會(huì)工作者、教育學(xué)家和其他專家對(duì)該少年的診斷和少年鑒別所的鑒定結(jié)果。這些調(diào)整是為了融合不同學(xué)科專業(yè)的專家意見，對(duì)不同的罪錯(cuò)少年進(jìn)行科學(xué)的鑒別，提高調(diào)查和審理的效果和處遇的個(gè)別化。[7]

（三）1988 年《少年法》的修正

從1960 年開始的工業(yè)化與都市化的進(jìn)程，使韓國(guó)社會(huì)發(fā)生了巨大的變遷，青少年人口與犯罪人數(shù)急劇上升?！岸谏倌陮徟袑?shí)踐中，少年法所規(guī)定的六類保護(hù)處分措施，4 號(hào)處分移送感化院已經(jīng)廢除，2 號(hào)處分移送少年保護(hù)團(tuán)體或寺廟、教會(huì)因數(shù)量少而基本未適用，6 號(hào)處分保護(hù)觀察因沒有制定配套的程序和內(nèi)容也被空置。”[8]由此對(duì)罪錯(cuò)少年的處分出現(xiàn)了兩極化的現(xiàn)象：一類是委托于監(jiān)護(hù)人的名目上的保護(hù)觀察，另一類是剝奪自由移交至少年院。兩極化的處置措施無法貫徹少年法的保護(hù)目的，這就要求促進(jìn)保護(hù)性處分的多樣化。

1988 年少年法修正案第4057 號(hào)法律公布，主要內(nèi)容是保護(hù)處分的多樣化和保障程序的正當(dāng)化。

第一、在保護(hù)處分的種類中，將保護(hù)觀察分為短期保護(hù)觀察和保護(hù)觀察兩類。移交少年院也同樣分為短期移交少年院和移交少年院。其內(nèi)容如表1：

第二、增加社會(huì)服務(wù)令（Community Service Order）和課程令（attend a lecture），作為短期保護(hù)觀察和保護(hù)觀察附加措施，以此激活保護(hù)觀察。社會(huì)服務(wù)令是允許違法少年自由生活但勒令其在無報(bào)酬的情況下對(duì)社會(huì)做出義務(wù)勞動(dòng)而代替監(jiān)禁的制度。通過勞動(dòng)，培養(yǎng)少年良好的職業(yè)道德和自尊，幫助其重返社會(huì)，成為守法公民。社會(huì)服務(wù)也有利于社區(qū)和受害者恢復(fù)原狀。課程令是允許違法少年自由生活但到保護(hù)管轄所指定的專門機(jī)關(guān)接受教育的制度。

表1 1988 年少年法規(guī)定的保護(hù)處分[9]

第三、增加少年享有正當(dāng)程序的權(quán)利：（1）上訴對(duì)象在原先的保護(hù)處分基礎(chǔ)上，增加了保護(hù)處分的變更決定。上訴原因中也增加了處分明顯不當(dāng)?shù)那闆r。（2）在調(diào)查少年時(shí)，應(yīng)提前告知該少年可以拒絕不利的陳述。在決定開始審理時(shí)，應(yīng)通知案件當(dāng)事人有權(quán)任用代理人。

1988 年的少年法修正案特別強(qiáng)調(diào)了保護(hù)性處分的多樣性和程序的正當(dāng)性。由于保護(hù)性處分的多樣化，擴(kuò)大了少年的處遇范圍。特別是社會(huì)服務(wù)令和課程令的引入，社會(huì)服務(wù)令有利于少年與社區(qū)關(guān)系的修復(fù)，課程令則有利于培養(yǎng)少年的規(guī)范意識(shí)，使得機(jī)構(gòu)外的保護(hù)觀察措施更加具體豐富。

少年院的規(guī)則也有所變動(dòng)，短期移送少年院的少年，要在六個(gè)月內(nèi)接受具體的精神教育、體育訓(xùn)練與生活輔導(dǎo)，使教育更具人性化。另外，還強(qiáng)化教育課程，認(rèn)定在少年院內(nèi)完成教育課程之學(xué)歷，“藉此可防止被收容于少年院之少年的學(xué)業(yè)中斷，并可在少年出院后亦可轉(zhuǎn)學(xué)到一般學(xué)?！?。[10]

（四）2007 年《少年法》的修訂

少年法在2007 年經(jīng)過了兩次修訂，此次修訂結(jié)合韓國(guó)現(xiàn)狀，吸收了國(guó)際恢復(fù)性司法的一些做法，加強(qiáng)對(duì)被害人的權(quán)利保護(hù)，強(qiáng)調(diào)犯罪人與被害人的和解，注重社區(qū)自新計(jì)劃，其具體內(nèi)容如下：

第一、增加保護(hù)處分的種類。將附加措施的社會(huì)服務(wù)令和課程令作為獨(dú)立的保護(hù)處分種類，增加了一個(gè)月的短期移送少年院，由此，保護(hù)處分的種類由以往的7 類增加為10 類，具體如下頁表2 所示：

第二、強(qiáng)化對(duì)被害者的保護(hù)。主要體現(xiàn)在受害者司法程序上的參與權(quán)。修改后的《少年法》第25 條第2 款規(guī)定，在庭審過程中，被害人或其法定代理人、法律顧問、近親屬申請(qǐng)陳述意見的，少年法庭的法官應(yīng)允許。

第三、強(qiáng)化家庭成員的責(zé)任。傳統(tǒng)的少年司法將少年與家庭成員隔離的做法只會(huì)進(jìn)一步弱化家庭的責(zé)任，修改后的《少年法》第32 條第2 款規(guī)定，少年法院的法官可以明令少年的父母或法定代理人在少年院、少年分類審查院或緩刑辦公室的指導(dǎo)下學(xué)習(xí)相關(guān)課程，以此增強(qiáng)家庭成員的責(zé)任感。

第四、增加和解?！渡倌攴ā返?5 條第3 款規(guī)定，少年法官可建議違法少年通過賠償方式與被害者和解。若達(dá)成和解，則會(huì)影響法官所做的處置決定。通過和解，讓被害人修復(fù)傷害，讓違法少年正視其行為后果及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，增強(qiáng)其主動(dòng)選擇的能力。

表2 2007 年少年法規(guī)定的保護(hù)處分種類[11]

隨著少年法的修改，少年院的規(guī)則也發(fā)生了變化。1988 年《少年法》修改后，一般課程教學(xué)少年院，認(rèn)定為依據(jù)教育法所設(shè)置的學(xué)校，“當(dāng)時(shí)共設(shè)置了11所小學(xué)、8 所中學(xué)和4 所高中”，[12]并依照教育法實(shí)施教育課程。同時(shí)針對(duì)社會(huì)需求，強(qiáng)化技能訓(xùn)練。此種教育方式?jīng)]有考慮學(xué)生的需求，尤其非行少年多為學(xué)習(xí)能力較差、有學(xué)習(xí)挫折感的少年，同時(shí)少年院也難以配置具有教學(xué)資格的老師等教育資源。因此，法務(wù)部于2000 年制定了《少年院特殊化學(xué)校教育課程編制及運(yùn)用指南》，開始在機(jī)構(gòu)內(nèi)實(shí)施特殊化教育。2006 年對(duì)該指南進(jìn)行了修訂。依據(jù)該指南，少年院教育的目的分為三類：“1、激發(fā)學(xué)生創(chuàng)意，透過特殊化及專門化教育培育適合21 世紀(jì)資訊社會(huì)的人力及開發(fā)職業(yè)能力；2、以一般教學(xué)課程為主的少年院教育體制改為以外語、電腦及品格教育為主的教育體制；3、透過以學(xué)生為中心的專門教育課程，掌握教育的多元化，使離開學(xué)校的學(xué)生具備更多的工作機(jī)會(huì)，有助于融入社會(huì)?！盵13]少年院的教育開始從普通教育轉(zhuǎn)向特殊教育，強(qiáng)調(diào)個(gè)性與多元，為少年的自我成長(zhǎng)和修復(fù)提供了更多的空間。

四、結(jié)語

韓國(guó)少年法的立法演進(jìn)，是少年主體地位逐漸確立的過程。雖然1958 年少年法就確立了保護(hù)少年的理念，但自1961 年的“5·16”軍事政變開始，持續(xù)近30 年的軍事政權(quán)極大地阻礙了民主化，也影響到少年法保護(hù)原則的實(shí)現(xiàn)。1987 年第六共和國(guó)憲法的制定是韓國(guó)民主道路上的重要里程碑，韓國(guó)終于確立了比較充分的憲政體制。1988 年以來少年法的重大修訂無不受益于憲法對(duì)兒童權(quán)利的保障效力。

從強(qiáng)調(diào)非監(jiān)禁措施，到少年處遇內(nèi)容的日漸多元化，及至強(qiáng)調(diào)和解，讓違法少年面對(duì)自己造成的傷害，恢復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，目的在于給少年釋放生存所需的空間，增強(qiáng)其主體性，使其有能力對(duì)自己的未來做出選擇?！拔覀冎砸谏倌晖耆墒熘百x予其作出某些獨(dú)立選擇的權(quán)利，是因?yàn)橹挥型ㄟ^選擇的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，人們才能學(xué)會(huì)如何自由行為?！盵14]

[1][2][7][韓]韓國(guó)少年法協(xié)會(huì).少年法[M].首爾:世昌出版社,2006:45,46,51.

[3][韓]鄭榮錫.韓國(guó)少年罪錯(cuò)現(xiàn)狀及對(duì)策[A].延世大學(xué)論文集[C].延世大學(xué),1970:96.

[4][11]劉蕊.韓國(guó)少年法[J].財(cái)經(jīng)政法資訊,2014(6).

[5]高維儉,陳超.韓日少年司法流程及機(jī)構(gòu)設(shè)置比較[J].西南政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào),2012(128).

[6][韓]金學(xué)萬.少年法的理念[A].江源大學(xué)論文集—社會(huì)科學(xué)研究—第32 集[C].江源大學(xué),1992:120.

[8]Woo Sik Chung.The Community Service Order In Korea[EB/OL].http://www.unafei.or.jp/english/pdf/RS_No61/No61_18VE_Ch ung1.pdf.

[9]劉娥,姜正紅.韓國(guó)青少年犯罪與少年司法制度現(xiàn)狀研究[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào),2012（4）.

[10][12][13]金裕真.韓國(guó)與臺(tái)灣感化教育之比較[D].靜宜大學(xué)青少年兒童福利學(xué)系,2007:46,46,49.

[14][美]富蘭克林.E.齊姆林.美國(guó)少年司法[M].高維儉譯.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2010:1.