蔣凌申

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略論減刑、假釋中民事責任情節(jié)的改進

蔣凌申1, 2

（1.福州大學 法學院，福州 350108；2.北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京，100875）

現(xiàn)有減刑、假釋規(guī)則中民事責任情節(jié)的設計，存在忽視財產(chǎn)刑擠壓民事責任、矮化民事責任地位，以及加劇“花錢買刑”質(zhì)疑等弊端。民事責任補救影響減刑、假釋是刑民責任互動的延續(xù)，其機理在于民事責任補救能減輕社會危害性，反映認罪、悔罪程度，并彌補刑罰不足，但須以減輕刑罰作為鼓勵并控制在合理限度內(nèi)?，F(xiàn)有民事責任情節(jié)設計具有填補法律空缺，接軌量刑規(guī)范化等積極意義，但仍需進一步改進。

減刑；假釋；民事責任補救；刑民責任互動；量刑規(guī)范化

減刑、假釋的民事責任情節(jié)不是刑法直接規(guī)定的裁量情節(jié)，而是由最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》法釋〔2012〕2號 （以下簡稱“《規(guī)定》”）第2條第3款所確定，即“罪犯積極執(zhí)行財產(chǎn)刑和履行附帶民事賠償義務的，可視為有認罪悔罪表現(xiàn)，在減刑、假釋時可以從寬掌握；確有執(zhí)行、履行能力而不執(zhí)行、不履行的，在減刑、假釋時應當從嚴掌握?！痹撘?guī)定雖在健全刑罰執(zhí)行制度、完善被害人保護等方面有重大意義；但由于理論和實務研究普遍忽視刑罰執(zhí)刑階段的刑民責任互動，導致該規(guī)則雖然漏洞明顯，卻沒有引起足夠的重視。本文將基于對該制度弊端的分析，探索其中的理論機理，提出改進意見。

一、現(xiàn)有減刑、假釋規(guī)則中民事責任情節(jié)的漏洞與弊端

（一）忽視財產(chǎn)刑對民事責任的擠壓

從文意上看，“罪犯積極執(zhí)行財產(chǎn)刑和履行附帶民事賠償義務的，可視為有認罪悔罪表現(xiàn)”至少有兩種弊端：①“積極執(zhí)行財產(chǎn)刑”（以下簡稱“財產(chǎn)刑情節(jié)”）與“積極履行附帶民事賠償義務”同時作為前提條件，將加劇“刑”與“賠”的沖突；②“民事賠償”只是“附帶義務”，易造成財產(chǎn)刑優(yōu)先的誤解，兩廂結合將導致“民事責任優(yōu)先原則”被規(guī)避。

實踐中，由于刑罰的最強制性與最嚴厲性，刑事責任將不可避免地擠壓民事責任的實現(xiàn)空間：其一，刑事責任剝奪被害人的金錢、自由和生命后，致使被告人（罪犯）的民事責任履行能力降低；其二，刑事責任完全負擔會進一步激化矛盾，刺激被告人逃避民事責任。減刑、假釋規(guī)則中的“刑賠沖突”則更為劇烈，罪犯既要“執(zhí)行財產(chǎn)刑”，又要“履行附帶民事賠償義務”，難度陡增；而僅實現(xiàn)某一情節(jié)卻又不能滿足要求。因此，當罪犯無法同時負擔財產(chǎn)刑和民事責任時，就會失去賠償減刑的動力，轉而拒絕賠償，進而消極改造。

在財產(chǎn)刑與民事責任之間，最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》法發(fā)〔2010〕9號（以下簡稱《寬嚴相濟意見》）曾采用擇一的方式，即“積極主動繳付財產(chǎn)執(zhí)行財產(chǎn)刑或履行民事賠償責任”。司法實踐實際上也未將“兩者同時具備”作為必要條件，而是將財產(chǎn)刑與民事責任的金額進行合并，根據(jù)罪犯繳納金額的比例作為減刑、假釋幅度的量化依據(jù)。這實際上脫離了“積極執(zhí)行財產(chǎn)刑和履行附帶民事賠償義務”的字面約束；但民事責任與財產(chǎn)刑的性質(zhì)迥異，用“錢”來一體評價，不僅悖刑民法律的基本精神，也讓“民事責任優(yōu)先”原則面臨被規(guī)避的巨大危機。

“民事責任優(yōu)先”畢竟是以“行為人財產(chǎn)”為前提的①。實踐中，服刑罪犯的個人財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行后已所剩無幾，用于財產(chǎn)刑和民事賠償?shù)腻X款多由親友代為繳納，而親友財產(chǎn)“不屬于”行為人財產(chǎn)，這給相關機關規(guī)避該法律約束提供了漏洞。不少親友在繳納錢款時會特別強調(diào)是用于財產(chǎn)刑而非民事賠償，以期能“討好”減刑機關獲得更多的“寬恕”；而多收取罰金也恰符合某些機關的需求。于是，“尊重”出錢人意見，就成為部分有權機關堂而皇之規(guī)避“民事責任優(yōu)先”的借口，將繳納款項優(yōu)先充為罰金，這在實踐中也已不乏其例。實際上，《規(guī)定》的行文表述也有著不良的誤導，畢竟民事責任只是“附帶義務”。

（二）在文義上矮化民事責任的地位

《規(guī)定》使用“附帶民事賠償義務”的表述，帶來巨大的規(guī)則弊端與觀念偏見——微觀而言，民事責任在減刑、假釋規(guī)則中的地位被財產(chǎn)刑所壓制；宏觀來看，一旦“附帶民事賠償義務”成為普遍承認的術語，民事責任將在法律上被矮化為刑事責任的附庸，助長了刑事本位主義。

“附帶”有兩層含義：其一是順便的，補充的；其二是非主要的[1]427。這既是公眾對“附帶”一詞的日常理解，也是刑事附帶民事訴訟中“附帶”的本意。附帶民事訴訟的確是“非主要”的，有的甚至不會被提起，如適用刑事和解的、被害人不愿提及的等等都是重要原因。但附帶民事訴訟的“補充性”、“非主要性”，不等于民事責任就是“附帶”角色，因為不論刑事法還是民事法，刑民責任“并重”都是法律的基本精神。但“附帶民事賠償義務”將“附帶”的修飾對象從“程序”、“判決”轉向“責任”，也將民事責任推向“順便”或“補充”的地位，進一步弱化民事責任的觀念地位。

當然也有觀點認為，“附帶民事賠償義務”可以和“刑事附帶民事訴訟”較好的銜接，保持邏輯連貫。但需注意的是，并非所有民事責任都通過刑事附帶民事訴訟來解決，如刑事和解案件；根據(jù)新刑訴法解釋，屬于“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的”則不屬于提起附帶民事訴訟的范圍，所以《人民檢察院辦理減刑、假釋案件規(guī)定》（簡稱《檢察院規(guī)定》）就明確將“附帶民事裁判”和“退贓退賠”在減刑、假釋規(guī)則中進行區(qū)分的。這些未通過附帶訴訟解決的民事責任，在未完全實現(xiàn)的情況下，更需要法律的進一步保障。因此，民事責任與“附帶民事訴訟”并無必然聯(lián)系，但《規(guī)定》移花接木地重組出“附帶民事賠償義務”一詞②。不僅誤讀了法律，也矮化了民事責任地位，既滋長刑事本位主義觀念，還提供了不良的誤導，將是危害深遠的“術語”。

（三）并入財產(chǎn)刑情節(jié)加劇“花錢買刑”的質(zhì)疑

雖然財產(chǎn)刑與民事賠償同以罪犯的財產(chǎn)為標的，同樣存在“空判”的實踐難題，但兩者間有著本質(zhì)性的差異，與刑罰的互動上也有著根本區(qū)別。完全不具備將“賠償減刑”與“履行財產(chǎn)刑減刑”進行等同評價的前提。

“賠償減刑”是行為人通過積極賠償或獲得被害人諒解，國家以此為前提在合法限度內(nèi)減輕刑罰的量刑舉措，在實踐中已經(jīng)廣泛應用，并逐漸得到理論的認可（后文詳述）。在運作機理上，“賠錢減刑”是國家對積極賠償行為的認可，而且即便罪犯是通過“賠錢”來降低刑罰，但“收錢”的被害人無“賣刑”的權力，有刑罰權的國家沒有“收錢”的事實，刑錢交易無從談起。（見圖1）所以就有學者認為，“賠錢減刑”并非單靠外部制度強加推行，而是有內(nèi)在合理訴求推動，這是其具備頑強生命力的重要原因，法官只是尊重并引導了這種訴求[2]。將“賠償減刑”說成“花錢買刑”，除了表述形象外其實很為牽強，但“賠償減刑”在“公權力表現(xiàn)差強人意，民眾滿腹疑慮的法治環(huán)境下”[3]41，仍應當保持必要的謹慎。

“履行財產(chǎn)刑減輕監(jiān)禁刑”的做法則完全不同，在刑罰理論上也存在難以協(xié)調(diào)之處。財產(chǎn)刑與監(jiān)禁刑同屬于刑罰都由國家執(zhí)行，在“收錢”與“賣刑”主體一致的情況下，“刑錢交易”的嫌疑是難以擺脫的。其次，財產(chǎn)刑與監(jiān)禁刑的適用依據(jù)和執(zhí)行方式均彼此獨立，在刑罰執(zhí)行階段，財產(chǎn)刑與監(jiān)禁刑已完成裁量，履行財產(chǎn)刑不足以降低監(jiān)禁刑所對應的社會危害性，更不能以此作為減輕監(jiān)禁刑的依據(jù)。最后，“賠償減刑”有保護被害人的價值，即便有對罪犯不公的質(zhì)疑，卻有保障被害人的公平價值來衡平，因此可為社會正義觀所接受；而“履行財產(chǎn)刑減輕監(jiān)禁刑”則是刑罰履行方式的交易，其價值正當性難以成立，因為避免財產(chǎn)刑“空判”的價值顯然不足以對抗刑事公平的價值，是真正的“花錢買刑”，將其與“賠償減刑”一體評價，難免加劇后者的正當性危機。（見圖2）

民事責任情節(jié)減刑模式（圖1） 履行財產(chǎn)刑減輕監(jiān)禁刑模式（圖2）

二、民事責任補救影響減刑、假釋的機理

民事責任補救影響減刑、假釋的機理在于刑民責任互動。所謂刑民責任互動，具體是指以減輕刑罰為鼓勵，促使犯罪嫌疑人、被告人積極履行民事賠償義務，達到被害人保護的目的；而通過民事責任補救，又能降低行為的社會危害性，進而減輕（免除）被告人（罪犯）的刑事責任和刑罰。該機制力求平衡被害的救濟保護和犯罪的懲罰預防，最大限度恢復社會關系，其依據(jù)在于刑罰報應的正當性與預防犯罪目的的合理性。

（一）民事責任補救影響刑罰輕重的法理依據(jù)

刑事?lián)p害賠償責任制度的初衷在于救濟被害人，但卻長期面臨刑附民判決履行難、執(zhí)行難的困局。隨著民事法律制度完善、公民私權意識覺醒，以及被害人保護運動興起，利用刑罰減輕鼓勵民事責任履行成為立法和實踐的不得已選擇，并在維護法律整體權威和改變救濟難方面收獲良好效果，其理論依據(jù)也日趨完善，并在法理上逐漸得到認可：

1. 民事責任補救可以減輕行為的社會危害性

“賠償并不能抹煞錯誤的存在，但卻常常能減輕痛苦，而且對于罪犯改過自新復歸社會具有真正價值”[4]27。民事責任補救可以對犯罪后果進行一定程度的修補，挽回被害人的損失，降低行為的社會危害性，使遭到破壞的社會關系得到修復③。“積極退贓、賠償損失與挽回損失的行為，通過與結果不法相抵消，減少了損害結果，特別是在財產(chǎn)犯罪中，成為減少不法的情節(jié)”④。

2. 履行民事責任是行為人認罪、悔罪的重要表現(xiàn)

真誠的反省、悔罪與賠禮道歉能夠表明犯罪人再犯罪的可能性小，因而是減少預防刑的情節(jié)[5]。“認罪、悔罪”是人身危險性的重要評估指標，既是諸多減輕處罰情節(jié)的基本前提，還是刑罰教育功能——罪犯改造效果的最終體現(xiàn)，是減刑、假釋的必要條件?！罢J罪、悔罪”的內(nèi)涵十分豐富，其中“被告人是否竭盡其經(jīng)濟能力進行賠償，是認定其是否積極主動、是否真誠悔罪的重要因素”[6]85，對“真誠悔罪”的被告人予以從輕處罰符合刑罰教育改造的基本精神。反之，有能力履行而不履行民事賠償義務的，則凸顯抗拒改造的主觀惡性，予以從嚴掌握也是理所當然。

3. 民事責任補救須通過減輕刑事責任的鼓勵來實現(xiàn)

行為人悔罪服刑并積極賠償；被害人精神創(chuàng)傷得以撫慰，物質(zhì)損失得到賠償，是刑事案件處理的最理想狀態(tài)。然而，刑附民判決執(zhí)行難的現(xiàn)狀致使上述設想難以實現(xiàn)，成為影響我國刑事司法公正的頑疾。此中，除仇恨情緒外，經(jīng)濟能力制約、觀念偏見等都是重要因素。隨著被害人保護壓力的增大，那種無視附帶民事判決執(zhí)行難的實際，放任刑事責任擠壓民事責任的做法招致諸多批判，刑罰促進民事賠償?shù)摹暗谌墶惫δ艿玫街匾暫统姓J⑤，以減輕刑罰為鼓勵，促進被告人（罪犯）積極履行民事責任，讓案件解決同時收獲法律效果和社會效果。所以，與其說是“賠償減刑”倒不如說是“減刑賠償”。

4. 民事賠償能彌補刑罰規(guī)制犯罪的不足

刑法只有在侵權法的配合下才能有效地調(diào)整社會關系[7]7-8，刑罰的諸多不足需要民事責任來彌補，“侵權責任法在發(fā)揮對受害人進行補償功能的同時，也在一定程度具有制裁不法行為人的作用”[8]113。賠償?shù)膽土P效果也不容忽視，實踐中許多“老賴”為逃避民事責任而選擇刑罰就是典型例證?！斑`法者必須為自己的被害人做點什么。不能容忍他們僅做一些不得不做的事。大多數(shù)法官和緩刑官以及罪犯自己都相信賠償對于罪犯有改過自新、復歸社會的效果”[7]27。民事責任的加入能讓法律的懲罰效果得以多元的體現(xiàn)，并有降低司法成本、修復社會矛盾等諸多優(yōu)點。因此，即便刑罰因民事責任而降低，但后者在其他方面的適當補充，對犯罪行為的調(diào)控結果卻是良性的。

（二）民事責任補救對刑罰的影響須控制在有限范圍內(nèi)

1. 民事責任對刑事責任的補充非常有限

必須明確的是，刑、民責任的性質(zhì)、功能等均截然不同，不能進行直接置換[9]。雖然《侵權責任法》第1條開宗明義“預防并制裁侵權行為”是其立法目的，“侵權責任的制裁功能是通過補償功能的發(fā)揮而反射性地體現(xiàn)出來，即便侵權人沒有因侵權行為獲得利益，但是，通過要求其承擔賠償責任而使其財產(chǎn)利益減少，也可以起到一定的威懾作用”[8]113。但這樣的威懾對犯罪而言明顯不足。畢竟，民事責任的主要功能是救濟而非制裁預防，僅對刑罰進行十分有限的補充。

2. 民事責任不足以修復被侵害的公共犯罪客體

犯罪侵犯的是國家和社會的整體利益，而直接侵犯受害人的危害行為之所以作為犯罪，是因為受害人的這部分利益也是公共利益的一部分，犯罪人侵害受害人的行為同時損害了社會的整體利益[10]95。對被害人的賠償，顯然無法彌補國家和社會整理利益的損害。民法無法控制產(chǎn)生普遍恐懼的（犯罪）行為，因為在不可能要求行為人對普遍恐懼進行賠償，理由是：其一，產(chǎn)生恐懼感的人絕大多數(shù)不是行為的直接受害人，即并非案件的當事人；其二，這種普遍恐懼并不是由侵權行為造成的，而是由容忍這種侵權行為發(fā)生的制度被人所了解后產(chǎn)生的[11]65-66。社會危害越大就越容易產(chǎn)生普遍恐懼，需要更大的責任才能制止這種行為；行為造成了無形危害，對個體是疼痛和壓抑，對大眾則是普遍恐懼；這些危害在大量的受害人之間進行擴散，范圍極為分散，受害人一般沒有動力提起訴訟，侵權法對這種行為的威懾力非常小[12]。

3. 無限度的“賠錢減刑”將摧毀其自身的正當性

刑事和解、取得被害人諒解、積極賠償損失等減輕情節(jié)雖然逐漸得到認可，但“賠錢減刑”的價值危機尚未解除，還面臨“民事（侵權）責任之分擔損失的功能，與刑事責任專屬性之間的矛盾”[13]，民事責任允許被告人（犯罪嫌疑人）的親友代為賠償，若不加以限制，侵害人的刑事責任將多由他人的民事資助所置換，無疑大為破壞刑事責任的專屬性。所以，在承認民事責任補救影響刑罰的同時，須對刑罰減輕的幅度、方式進行謹慎的限制。

（三）民事責任補救影響減刑、假釋是刑民責任互動的延續(xù)

民刑責任互動雖集中表現(xiàn)于量刑階段，卻是悄然的、本能的起始于犯罪的成立階段，是貫穿于刑民責任并存狀態(tài)的始終（見圖3）。在犯罪成立階段，民事責任補救可以阻卻犯罪構成，如交通肇事場合中，行為人積極救治受害人使其痊愈的；民事責任補救可以變更犯罪構成，又如過失致人受傷情形中，救治瀕危臨死被害人脫離死亡危險但構成重傷的，變過失致人死亡罪為過失致人重傷罪。在故意犯罪中，民事責任補救恰能符合積極中止——“自動有效地防止犯罪結果發(fā)生”的多種情形，從而可以修正犯罪構成。在量刑階段，刑民責任互動責任則明朗化，“刑事和解”、“退贓、退賠”、“積極賠償損失”、“取得被害人諒解”，在經(jīng)過實踐與理論的不斷磨合后，已經(jīng)成為量刑規(guī)范化的重要量刑情節(jié)。

據(jù)此脈絡發(fā)展，即使刑事責任已經(jīng)具體化為刑罰的執(zhí)行，但民刑責任互動的慣性并不因訴訟結束而終止，因為被害人依舊需要救濟，社會關系依舊需要恢復等等，這些仍需要減輕刑罰以作為鼓勵。在民事責任尚未履行完畢的執(zhí)刑階段，民事責任補救影響減刑、假釋是刑民責任互動在刑罰執(zhí)行階段的慣性延續(xù)，因此具備刑民責任互動機理中民事責任補救影響刑罰輕重的所有功能，但需要與犯罪成立和量刑階段中的民事責任補救情節(jié)相區(qū)別、相協(xié)調(diào)。

圖3：刑民責任互動的系統(tǒng)性

三、減刑、假釋規(guī)則確立民事責任情節(jié)的積極意義

羅克辛坦言，“刑法與民法在概念上的明確區(qū)分，是19世紀法學的重大成就。但在今日，我們認為此項嚴格區(qū)別是一個錯誤的概念，刑法與民法的再接近實有必要”⑥。從民事責任補救影響減刑、假釋的機理來看，《規(guī)定》第2條第3款雖然過于簡單且不乏弊端，但其積極意義卻是十分突出。

（一）填補法律空缺并接軌量刑規(guī)范化

在《規(guī)定》出臺之前，刑罰執(zhí)行階段的民刑責任互動為理論和立法長期忽視，并造成諸多不公與混亂?！耙恍┓ㄔ涸趯徖頊p刑、假釋案件時基本上不考慮民事賠償責任的履行情況，造成履行與不履行、履行多與履行少都獲得減刑、假釋的局面，進而形成錯誤的民事責任導向，加劇‘空判’現(xiàn)象及執(zhí)行的難度”[14]。尤其是對惡意未履行民事責任的罪犯得到較大幅度的減刑或假釋，既違背公平原則，也進一步激化矛盾。為此，在《規(guī)定》出臺前，部分地區(qū)的司法機關不得不將民事責任補救情況作為減刑、假釋的重要依據(jù)，如無被害人諒解就不能獲得假釋。《規(guī)定》考慮民事責任補救情節(jié)，正是出于對現(xiàn)實規(guī)律的尊重，從而填補了刑民責任互動在刑罰執(zhí)行階段的法律空缺，達到被害人保護、維護民事法律權威的目的。

《規(guī)定》的更進一步價值還在于，使民刑責任互動成為貫穿“求刑-量刑-執(zhí)刑”全階段的系統(tǒng)性機制，建立減刑、假釋規(guī)則與量刑標準之間的聯(lián)系?！靶淌潞徒狻?、“積極賠償”、“取得諒解”等量刑情節(jié)的確立，是量刑規(guī)范化的重要成果，刑罰執(zhí)行制度與之相協(xié)調(diào)，這是刑民責任互動系統(tǒng)性的基本要求。畢竟民事責任救濟的迫切感依然存在，刑法保障民事責任的“第三軌”功能并不因刑罰付諸執(zhí)行此而消失，而將積極努力賠償和惡意逃避賠償不加區(qū)分的一同評價，顯然有失公平。另就實踐變化而言，犯罪人的經(jīng)濟條件、以及其家人對民事責任的認知，也會隨著時間的推移而改變，均會對民事責任補救的態(tài)度產(chǎn)生影響，尤其是親友在認識到犯罪人服刑的艱辛，被害人家庭的凄慘，就會從原初的消極或無力，轉為積極或有力，重新實現(xiàn)對民事責任補救。因此，《規(guī)定》不僅是對被害人的保護，也能將確有悔罪表現(xiàn)的罪犯與抗拒賠償?shù)淖锓高M行區(qū)別對待。

（二）健全“確有悔改表現(xiàn)”的法律內(nèi)涵

“確有悔改表現(xiàn)”是減刑、假釋的法定前提，但隨著監(jiān)管改造理念的發(fā)展、被害人保護運動的興起，以及各種法律的完善，罪犯“確有悔改表現(xiàn)”的內(nèi)容在實踐中也發(fā)生了一些轉變[15]?！盎诟摹笔侵浮罢J識錯誤并加以改正”[1]609，不僅要有“悔”的心理反思，還需要有“改”的實際行動。在能力范圍內(nèi)積極賠償被害人，是“悔改”的最基本要求；反之，則表明行為人欠缺改正的悔意。無論是理論還是實踐，“積極履行民事賠償義務”作為“認罪悔罪”的基本內(nèi)容，已經(jīng)得到廣泛的認可，將其納入到“確有悔改表現(xiàn)”的內(nèi)涵之中，是對后者的必要完善。

還需要指出的是，忽視民事責任的“悔改”不僅不完整，其背后還可能是冷漠的國家本位主義在作祟。在《規(guī)定》的修訂過程中，有中反對觀點不乏支持者，即“將賠償責任履行情況與減刑、假釋掛鉤后，其復雜性、特殊性容易引起受害人到減刑、假釋審理部門上訪事件的增多”[14]，這樣擔憂本質(zhì)是為了監(jiān)獄工作的方便，而否認被害人合法權益，是典型的公權本位主義，并以此擠壓私權，不僅毫無法理依據(jù)，甚至是對法律精神和公民權利的赤裸踐踏。

（三）辯證的減刑、假釋規(guī)則符合罪犯改造和被害人保護的實際

對于民事責任，《規(guī)定》不僅將積極補救作為從寬條件，還把消極履行納入從嚴因素，既有對積極悔改的鼓勵，也有對消極懈怠的懲治。辯證性的裁量規(guī)則符合減刑、假釋“確有悔改表現(xiàn)”的評價規(guī)律，“對于罪犯和被害方而言，是公平公正的”[15]，但對此也有觀點質(zhì)疑，消極履行民事責任在實踐中存在難以查證的難題，不具有可操作性[14]。然而，“消極履行民事責任”畢竟是對“確有悔改表現(xiàn)”的最大否定，法律予以忽視并不妥當。

量刑階段不考慮消極情節(jié)，是因為民事責任尚未進入全面履行階段，不可能得出“有能力履行而不履行”的結論；但減刑、假釋則不同，此時罪犯已至少被執(zhí)行原判刑期的二分之一，具備考察“是否有能力履行”的時間條件。此外，倘若民事賠償是以“分期付款”方式進行，如果有罪犯因此在量刑階段已經(jīng)得到減輕，卻又怠于履行民事責任，那么消極履行民事責任作為從嚴情節(jié)的價值就可得到凸顯。

至于“有能力履行”的認定，是實踐和理論應當重視的問題，因為“賠償能力”已悄然成為量刑情節(jié)（積極賠償、刑事和解等）的重要構成要素，其認定將會是復雜且龐大的工程。實踐經(jīng)驗看來，這里的“能力”至少不能僅局限于罪犯個人的財產(chǎn)能力，還應考慮罪犯是否窮盡必要的賠償協(xié)助手段。不論民事糾紛還是刑事糾紛，面對巨額賠償，債務人通過他人協(xié)助（借款）完成民事賠償義務，已經(jīng)成為常態(tài)方式。減刑、假釋中的“民事賠償義務”是“認罪、悔罪”的重要組成，只有窮盡必要手段才能凸顯悔罪的誠意，“確有悔改表現(xiàn)”對此必須予以考慮。

四、減刑、假釋民事責任情節(jié)的改進意見

“履行財產(chǎn)刑減輕監(jiān)禁刑”有著重大正當性危機，應將其從減刑、假釋規(guī)則中刪除，尤其是避免將其與民事責任情節(jié)相合并或等同。但如果依然堅持保留嘗試，至少應進行如下改進：

（一）民事責任去“附帶”化

“附帶民事賠償義務”的負面弊端明顯，所幸未被推廣。司法解釋、論著應當改正類似的不當表述，尤其避免在實體責任表述中濫用“刑事附帶民事”、“附帶”等可能表達責任差等意思的詞語。《規(guī)定》的送審稿曾使用“刑事附帶民事判決”一詞，以實現(xiàn)條文前后邏輯一致，層次更加清晰。[14]《寬嚴相濟意見》直接使用“民事賠償責任”，《檢察院規(guī)定》則使用“附帶民事裁判”，避免“附帶”的不當使用。但“刑事附帶民事判決”既包括刑事判決，也包括民事判決，內(nèi)容已超越“因犯罪行為而承擔的民事賠償責任”的范圍，顯然不能再作為“附帶民事賠償義務”的替代。即便內(nèi)容上僅包括民事責任的“附帶民事判決（裁判）”，其范圍卻限于“判決”或“裁判”，忽視了裁判以外的民事責任，也不適合作為替代詞。而直接使用“民事賠償責任”一詞，則可能導致“民事責任”認定范圍過寬，將不屬于該刑事侵權后果（違約行為），或非相關行為的民事責任納入其中，因此未顯示刑事特征的責任用詞，也不是理想的替代。

在諸多用詞中，“刑事?lián)p害賠償責任”可作為“附帶民事賠償義務”的合理替代，該詞在97刑法后的單義化趨于明顯，并得到較為普遍的認可，是指“犯罪人對具體被害人因其犯罪行為遭受物質(zhì)或者精神損失的賠償”[16]。另外，“刑事?lián)p害賠償責任”具備非常明顯的刑民交叉融合的特性，突顯責任救濟的要求，從而公平重視民事責任的救濟功能；而且該詞表述中立，可應對不同刑事侵權行為對民刑事責任的側重，有避免刑事本位主義弊端等優(yōu)點。

（二）減刑、假釋規(guī)則之間以及不同類型情節(jié)之間應分別區(qū)別評價

規(guī)則與情節(jié)區(qū)別評價包括兩方面內(nèi)容：其一，減刑規(guī)則、假釋規(guī)則應相互獨立；其二，根據(jù)減刑、假釋規(guī)則的不同，再將財產(chǎn)刑情節(jié)與民事責任情節(jié)作為擇一要件，或并列要件。實際上，在《量刑意見》中民事責任補救就被細化成“退贓、退賠”、“積極賠償損失”、“取得諒解”三種情節(jié)，既可獨立適用，也能綜合適用，有著良好的實踐效果，值得減刑、假釋規(guī)則借鑒。建議如下：

對于減刑而言，民事責任情節(jié)、財產(chǎn)刑情節(jié)應作為擇一要件，即“罪犯積極執(zhí)行財產(chǎn)刑，或履行附帶民事賠償義務的，可視為有認罪悔罪表現(xiàn)，在減刑時可以從寬掌握”。因為減刑可以量化，單一的財產(chǎn)刑情節(jié)或民事責任情節(jié)，顯然可以獨立具備降低刑罰的功能。

對于假釋而言，民事責任情節(jié)與財產(chǎn)刑情節(jié)應作為并列要件，即“罪犯積極執(zhí)行財產(chǎn)刑和履行附帶民事賠償義務的，可視為有認罪悔罪表現(xiàn)，在假釋時可以從寬掌握”。因為假釋不能量化，如果單一某情節(jié)即可作為假釋充分前提，將導致另一情節(jié)的虛化，所以只有作為共同條件才能達到約束效果。至于從嚴把握問題，民事責任情節(jié)與財產(chǎn)刑情節(jié)可以獨立適用，原來的條文表述是到位的。

（三）重申民事責任優(yōu)先原則

不論財產(chǎn)刑情節(jié)是否被納入減刑、假釋規(guī)則中，民事責任優(yōu)先原則在刑罰執(zhí)行階段依舊適用。民事責任之所以優(yōu)先于財產(chǎn)刑，是在于“相比于國家對違法行為的懲罰，受害人損害的填補更具有重要性”[17]37?！扒謾嗾埱髾嗍菍λ饺藱嗬艿綋p害的救濟權，擔負著恢復私人權利、平復被侵權人損害的職責；在關涉到對被侵權人合法權益受到侵害的救濟問題，國家利益應當?shù)雇说降诙?，實行私權?yōu)先，優(yōu)先保障侵權請求權的實現(xiàn)”[18]47。此外，賠償責任對被害人救濟具有不可替代性，倘若財產(chǎn)刑的執(zhí)行結果使得民事權益受損害方的難以維系生活，則實質(zhì)上剝奪了其生存手段[19]。因此，“民事責任優(yōu)先”不是對罪犯的約束，而是對國家的要求。

至于前文提到繳納財產(chǎn)刑的錢來自罪犯個人財產(chǎn)以外的情形，應當無可爭議地適用民事責任優(yōu)先原則。這在于，錢款最終指向罪犯財產(chǎn)刑，而財產(chǎn)刑具有專屬性，即便由罪犯親友代繳，仍應視為罪犯個人在承擔刑事責任。罪犯與親友間是以借款、贈與等民事法律關系作為調(diào)整，親友不能據(jù)此干預刑事活動。出錢人的意向不足以成為規(guī)避“民事責任優(yōu)先”的理由；更不允許國家利用刑罰壟斷，罔顧被害人保護的職責而豪奪爭利。但為避免不必要的誤會和漏洞，減刑、假釋規(guī)則仍應重申民事責任優(yōu)先原則，即“所交付錢款，應當優(yōu)先用于履行附帶刑事?lián)p害賠償責任”。

（四）禁止同一事由在減刑中的重復評價

有種擔憂不無道理，“實踐中財產(chǎn)刑和附帶民事賠償?shù)穆男星闆r在量刑中一般都已從輕，減刑、假釋時再次予以考慮，屬于雙重評價”[14]，由于《規(guī)定》對財產(chǎn)刑情節(jié)與民事責任情節(jié)并沒有時間的限制，那么量刑階段中就已適用過的減輕情節(jié)是否依舊適用于減刑、假釋呢？雖然《規(guī)定》對此并不排斥，但重復評價是否合理呢？是值得探討的問題。

由于減刑、假釋工作的復雜，以及民事責任實現(xiàn)方式的豐富多樣，重復評價會自然呈現(xiàn)多種形式，不能用禁止或允許來一語辟之：其一，同一情節(jié)在量刑階段與執(zhí)刑階段都作為從寬情節(jié)；其二，同一情節(jié)在減刑與假釋之間重復適用；其三，基于同一事由的同一情節(jié)被多次用于減刑；其四，民事責任情節(jié)因不同事由而被重復使用，如第一次是積極賠償損失，第二次是取得諒解，或進一步積極賠償取得諒解，等等。

由于假釋的特殊性，民事責任情節(jié)在假釋場合的再次適用顯然是允許，因為假釋往往是減刑、減輕處罰繼續(xù)發(fā)展的良性結果，后者的前提自然是假釋的參考因素。另外，基于不同理由而適用民事責任情節(jié)的，也應當被允許，因為民事責任內(nèi)容豐富性和履行方式的多樣性，也是罪犯對罪過的不斷彌補。對上述兩種情形予以重復適用民事責任情節(jié)從寬，不能稱為“重復評價”。

至于同一事由的民事責任情節(jié)在量刑與減刑中重復適用，以及在多次減刑之間的重復適用，是否可行？答案在于民事責任補救對刑罰影響的有限性，雖然越早履行民事責任，對損害救濟、社會關系彌補會更為及時，更能體現(xiàn)罪犯的“悔罪”，但重復利用同一事由減輕刑罰，顯然超越民事責任補救減輕刑罰的限度時，應當不再予以認定為從寬情節(jié)。

（五）接軌量刑規(guī)范化

減刑、假釋規(guī)則與量刑規(guī)則接軌是法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一的內(nèi)在要求，《量刑意見》也是非常實用的可操作性依據(jù)，值得《規(guī)定》參考與借鑒。

首先，民事責任補救情節(jié)應多樣化、獨立化和具體量化?！读啃桃庖姟穼⒚袷仑熑吻楣?jié)具體細化為“退贓、退賠”、“積極賠償被害人”、“取得被害人諒解”三個獨立情節(jié)，不僅提供多樣化的救濟途徑，也將難度分解，極大程度的鼓勵積極履行民事責任。同時設置減少基準刑的幅度，既是具體量化也是限度要求。實際上，量化情節(jié)一直是監(jiān)獄機關在減刑、假釋中的常見做法，《規(guī)定》若能將民事責任情節(jié)的分解并量化，既能收獲同樣的效果，更能實現(xiàn)量刑與執(zhí)刑的銜接。

其次，應立足于“實際彌補”和“真誠悔罪”相結合?！读啃桃庖姟分械拿袷仑熑吻楣?jié)，是綜合犯罪性質(zhì)，對損害結果彌補程度，主動程度等多樣考核因素而進行；“積極賠償損失”還要綜合賠償能力和賠償比例等因素；“取得諒解”則要考慮諒解原因和真實程度。在減刑、假釋中進行上述考量，可以避免機械的“花錢買刑”。

最后，民事責任補救對減刑、假釋的影響應低于量刑階段可能減輕幅度。這在于避免減刑、假釋的幅度與量刑幅度相沖突，“導致罪犯在交付執(zhí)行前能執(zhí)行而不執(zhí)行情況的發(fā)生”[15]。此外，民事責任情節(jié)的法律基點在于“悔改表現(xiàn)”，先積極履行的“悔改表現(xiàn)”自然優(yōu)于后積極履行，至于救濟被害人，恢復社會關系的意義更是不能相比。因此，不論在鼓勵的角度，還是功能彌補的角度，減刑、假釋階段刑罰作出的讓步均應小于量刑階段。

[注釋]

① 刑法第36條的“（犯罪人）其財產(chǎn)不足以全部支付的”；侵權責任法第4條“侵權人的財產(chǎn)不足以支付的”。

② 使用了“附帶民事賠償義務”一詞的還有，最高人民法院，最高人民檢察院，公安部等《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》，法發(fā)〔2011〕9號，2014年4月28日。

③ 參看2010年北京法律出版社《《人民法院量刑指導意見》與“兩高三部”《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》理解與適用》一書；及南英、戴長林著《最高人民法院刑事審判第三庭.量刑規(guī)范化實務手冊》一書，北京法律出版社2014年出版社。

④ （德）H?rnle《量刑上重要な犯行事情》，葛原力三譯，載Wolfgang、淺田和茂、岡上雅美編著：《量刑法の基本問題》，成文堂2011年版，第 128-129頁。

⑤ “刑罰的另外一項（任務），不能由報應或者預防來執(zhí)行或者有效執(zhí)行的任務，即罪犯與受害人和解，以及補償損失犯罪造成的損失……這種針對行為賠償?shù)奶厥夤δ?，偶爾也被視為刑法的‘第三軌’，其目的在于重建被犯罪所破壞的社會秩序”。參見（德）岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫著《刑法總論I——犯罪論》一書，楊蔭譯，北京法律出版社2006年出版。

⑥ 參看王澤鑒“損害賠償法之目的：損害填補、損害預防、懲罰制裁”一文，載于《月旦法學雜志》，2005年第7期，頁碼：207-219。

[1] 現(xiàn)代漢語詞典[Z].上海:商務印書館,2005.

[2] 謝銳勤.天使還是魔鬼？揭開“賠錢減刑”的面紗——以治理為導向的刑事和解實踐[J].法律適用,2014(7): 40-47.

[3] 王志祥.刑事和解制度的多為探究[M].北京:北京師范大學出版社,2013.

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[5] 張明楷.論犯罪后的態(tài)度對量刑的影響[J].法學雜志,2015(2):1-10.

[6] 南英,戴長林,最高人民法院刑事審判第三庭.量刑規(guī)范化實務手冊[M].北京:法律出版社,2014.

[7] 王利明.侵權行為法歸責研究[M].北京:中國政法大學出版社,1992.

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[18] 楊立新.侵權責任法[M].北京:法律出版社,2012.

[19] 李明發(fā).民事賠償責任優(yōu)先的理論基礎及其法律構建[J].江淮論壇,2014(6):121-124.

本文推薦專家：

印波，北京師范大學刑事法律科學研究院，副教授，研究方向：刑事訴訟法學。

李蘭英，廈門大學法學院，教授，博士生導師，研究方向：刑法學、刑事訴訟法學。

Improvement on the Circumstances of Civil Liability in Commutation and Parole

JIANG LINGSHEN

(1. Law school of Fuzhou University, Fuzhou, 350108;2. College for Criminal Law Science of Beijing Normal University, Beijing, 100875 )

Current regulation on the circumstances of civil liability in commutation and parole have many malpractices, which are listed as followed: Firstly, neglecting the fact that property punishment may encroached the application of civil liability in many circumstances. Secondly, downgrading the status of civil liability. Thirdly, aggravating the censure on trading penal for money. The function of civil liability in supplementing the function of commutation and parole is a part of the interaction between criminal responsibility and civil liability. Its foundation derives from the fact that, fulfilling civil liability may mitigate social harmfulness of crime, reflect the degree of confession and repentance, and compensate for the short of penalty. Simultaneously, prisoners are willing to fulfill civil liability only in the condition of reducing penalty, but commutation should also be controlled under a reasonable limitation. The current circumstances of civil liability fill the vacancy of law, and adapt the rule of commutation and parole to standardizing measurement of penalty, but it also need to be improved.

commutation; parole; fulfilling civil liability; interaction between criminal responsibility and civil liability; standardizing measurement of penalty

D91

A

1008-472X(2015)07-0080-09

2015-04-14

福建省教育廳教育科研A類項目《刑事和解的責任互動機制研究》（JAS14069）；福建省社科規(guī)劃青年項目《海峽兩岸罪贓移交互助研究》（2014C137）

蔣凌申（1983-），男，福建連江人，福州大學法學院講師，碩士研究生導師，北京師范大學刑事法律科學研究院博士后，法學博士。研究方向：刑法學。