亓同惠

一八九九年生于寧波的吳經(jīng)熊曾經(jīng)發(fā)明過一個很重要的定理，他名之為“吳氏邊際污垢定理”（Wu’s law of marginal dirtiness），意思是當你有足夠長的時間，沒有洗過澡，那么你的臟就達到了一個限度，超過了它即便不洗污垢也不會積累得更多。依此定理，吳經(jīng)熊認為偏愛健康的骯臟勝于徹底的清潔，這同時還是寧波這座古城的精神。此后，吳經(jīng)熊以學貫中西的資質(zhì)、以名動學界政界的經(jīng)歷，成為一時翹楚。即便到了今天，可與吳經(jīng)熊相提并論者，竟無幾人。

但吳經(jīng)熊的一生與學術(shù)，卻終究未脫離這一語成讖似的寧波精神。他以法學為業(yè)，而以宗教為生。在一九三八年他倒向基督的召喚時，那種心悅誠服的歸屬感與心神安靜自在，完全超越了法律能給的自由與公正。

吳經(jīng)熊是幽默的，比如在新婚之夜他最初問他的新娘的三句話：第一句是岳父死了，太不好了，是不是？第二句是我爸死得那么早，是不是？第三句是兩年前我們剛計劃好結(jié)婚，我媽就死了這太不好了，是不是？三開金口提到三個死人而若無其事，這種幽默是一種莎士比亞式的幽默—古話說得沒錯，上絞刑架和娶親都是命定。

吳經(jīng)熊又是悲情的，他對他逝去的母親的追思到了無以復(fù)加的程度，以至見到與母親年齡相仿者就不由自主地說：啊，媽媽，你回來了。他忍不住要說本不該說的話。最后的解脫是給自己灌輸一個念頭：至多幾十年后，我也要死，那時就可與媽媽團聚了。

閱讀吳經(jīng)熊的文章，我們必須要立基于他所處的那個時代以及他自身所秉持的性情狀況。因此，在宏觀的意義上，如果從進路與語境兩個層面入手的話，那么就可以做出如此的描述：法學是吳經(jīng)熊人生的進路，這一進路的指向是在實現(xiàn)中國法治的預(yù)設(shè)下打通事實的經(jīng)驗主義與形式、規(guī)范的理性主義的隔閡，開拓出法學、法律的新天地;宗教是吳經(jīng)熊的語境，這一語境的鋪陳在于，吳經(jīng)熊以幽默的情懷接觸并試圖改變那個多災(zāi)多難的祖國時，雖傾心竭力并功業(yè)卓絕，但終究在悲情中完成了一個世俗的法學家向圣靈關(guān)愛下的上帝子民的轉(zhuǎn)向。在此語境與進路的涵攝下，對于文本的解讀就應(yīng)該具有某種尋求微言大義的企圖，否則將無法體味一個天才在鉛華洗盡后的那份自如與平實。就吳經(jīng)熊的三篇論文而言，七分贊許，兩分商榷，并有一分批判。以下詳述之。

《法律的基本概念》是吳經(jīng)熊對法學見解的總體表述。他在明確了法律是什么以及不是什么的前提下，依次論述了法律的標準、法理的性質(zhì)以及法律與文化和歷史的關(guān)系。

法律的標準吳經(jīng)熊稱為“體”和“本”，這個標準在他看來是“理”，這個“理”在吳經(jīng)熊的語境中包含著真理、道理、情理和法理的多重所指。這與嚴復(fù)在翻譯《群己權(quán)界論》時，對西方“法”概念的中國化相映成趣。嚴復(fù)所講“西文法者，于中文有理、禮、法、制諸意，學者查之”，恰可與吳經(jīng)熊的“理”相得益彰。

但深究“理”的含義，尤其是回溯至宋明儒學“理”的帶有原教旨意味的含義，會發(fā)現(xiàn)宋明諸儒對“理”的過度發(fā)揮，產(chǎn)生了兩個極為消極的影響：其一，事與愿違，整個儒家的教化體制在對“理”的過度發(fā)揮下，變成了“啟天下后世人人憑在己之意見而執(zhí)之日理，以禍斯民”。這是儒家本根的短處，總想以完善一己德行的思路模式和操練方法為圭臬，將之無限放大至國家治理層面，結(jié)果是公私不分、私相授受，終不可收拾。其二，判斷錯誤，因講“理”而“置四海困窮不言，而講危微精一”。“危微精一”是《尚書·大禹謨》里的話，即“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允持厥中”。這被宋儒視為儒家心脈，這本沒有錯。但吳經(jīng)熊身處之千年變局的此時此刻，卻與古之君子講“危微精一”的彼時彼刻截然不同，恰如顧炎武批評“王學末流”所說：“今之君子則不然。聚賓客門人之學者數(shù)十百人，譬諸草木，區(qū)以別矣，而一皆與之言心言性。舍多學而識，以求一貫之方;置四海之困窮不言，而終日講危微精一之說?！被诖耍肮胖^理學，經(jīng)學也，今之所謂理學，禪學也”。

在此，吳經(jīng)熊可能出了些問題，或者說他對“理”稍顯逼仄的理解使得他對“禮儀”的“禮”的論述出現(xiàn)了些許偏頗。吳經(jīng)熊引用孔子的“禮云禮云，玉帛云乎哉？樂云樂云，鐘鼓云乎哉？”用以說明禮的體用之別，但玉帛所比喻的“禮”的“用”已經(jīng)在說明吳經(jīng)熊其實是在說禮儀的“儀”。因為他把“敬”定為“禮”的標準，這顯然出了問題。禮是儒家極為根本和重要的命題，它不是僅僅局限于玉帛所涵蓋的那些儀式，它是一整套行為規(guī)則和建制規(guī)范。禮的標準或者說本質(zhì)屬性是定分止爭的那個“分”，即本分、職責，用以確定權(quán)力、財產(chǎn)、聲譽等資源的分配。這顯然不是“敬”所能解決的問題。這不是說“敬”不重要，“敬”在宋儒看來同樣至為重要。理與欲，敬與學，兩相對立。在程朱那里，敬有兩方面的作用：一是可以變化氣質(zhì)，二是可以使“心”得以處于一種思慮未萌的“靜”的狀態(tài)，這兩方面都有利于對本體的體驗及對理的把握，即實現(xiàn)情之平、欲之節(jié)。而以考據(jù)見長的戴震則強調(diào)“學”的實踐性品格，如果知而不行，敬有何用。當然，這些后學妄議已經(jīng)超出了吳經(jīng)熊的論域，他更接近于西方法科教育的學術(shù)根基，使他未能對中國禮制深究。

有關(guān)法理的性質(zhì)，吳經(jīng)熊別開生面地提出了多樣性的主張。無論實質(zhì)還是形式，放之四海皆準而永世不易的法律是不存在的，存在的是不同歷史、文化和語境的人們?yōu)榫S持秩序、達至和睦而作的一定原則性的權(quán)宜之計。但“抽象的理”則具有超越性，在“實質(zhì)的理”隨時、隨地變化時，“抽象的理”常駐人心。因此，吳經(jīng)熊提到了自然法和道家的“常道”。自然法和常道是宇宙中的精靈，指引法律進化發(fā)展。在法律本身之外的東西即吳經(jīng)熊提及的“法外意”，就等同于自然法與常道。但自然法的稱謂按照梁治平的觀點，西方的那個“自然法”，其實和“自然”毫無瓜葛，甚至抵制、排斥一切外來因素的影響，它追求的是與生俱來的不證自明的特性。由此，nature law更改為spontaneous law 似乎更為貼切。中國道家的常道則接近于師法自然、自然而然、不假人力，順其自然的常道倒是可以被表述為nature law。吳經(jīng)熊主張法律應(yīng)以針砭時弊、就事論事為好，應(yīng)發(fā)掘法律的實用性與適應(yīng)性，即所謂“治世不必一道，便國不必法古”。這與王安石提出的“祖宗不足法、人言不足恤、天變不足懼”的命題一脈相承。但這里似乎又忽略了一個關(guān)鍵：何謂古？何謂新？按章太炎的提法，“近古曰古，大古曰新”—距離當下久遠的時代其實是新鮮的，而距離當下不久的時代則可稱之為古代。而按照經(jīng)驗理性的合法性建構(gòu)準則，當下的合法性絕不能憑空出現(xiàn)，它必定要立基于一個可資借鑒的資源和傳統(tǒng)?；蛘哒沼嘤r的說法，只有上帝才能憑空創(chuàng)造，人類的首要工作還在于保守。以新鮮的合法性推翻舊有的合法性是民族國家初創(chuàng)時的痼疾，對此種不得不然的認同反映出吳經(jīng)熊身為政治、法學兼具者的取舍與深思。

法律與文化以及法律與歷史是吳經(jīng)熊將法律置于一個更大平臺進行梳理的方法，他強調(diào)了智識分工的重要性和各學科彼此尊重的重要性，甚至提到“中國文化不如泰西文化的發(fā)達，原因甚多，但其中最重要的就在于道德和法律二途沒有分業(yè)的組織和協(xié)作的緣故”。沒有分工和缺少合作正是儒教中國敗落的極為重要的原因。沒有分工就是列文森提到的那個“鄙視專業(yè)化”，官僚人人以儒士自居而絕不會以技術(shù)人員自居。缺少合作，則是因為私德的旺盛而公德的式微。私德的旺盛并不足以導致秩序的良善，這一如儒家以內(nèi)圣為基礎(chǔ)謀求外王的失敗一樣。吳經(jīng)熊看到了癥結(jié)的所在，并希望由法學家造出“活法”去拯救危亡，這“活法”可以講究科學、普及教育和便利交通。在此，吳經(jīng)熊似又有可檢討之處：法學家剔除死法尚有可能，而制訂“活法”，則需要實踐和歷史的檢驗。法學家能夠以其學術(shù)能力、道德良心發(fā)現(xiàn)這些活法并將之建制化，或者說他們能夠?qū)F(xiàn)實的圖景鏡像化于規(guī)則而對秩序的構(gòu)建有所裨益，已是立下奇功一件。按照埃里希意義上的“活法”理論，活法不在廟堂，不在典籍，而在鄉(xiāng)野、市井之灑掃應(yīng)對之中。

從吳經(jīng)熊對法律與歷史的論述中，我們可以讀出的主要意思有兩個：一是歷史為解放提供了資源，或者說經(jīng)驗為理性預(yù)設(shè)了過程與縱深;二是解放為歷史提供了路徑，或者說理性為經(jīng)驗提供了匡正與甄別的智識支持。吳經(jīng)熊提及的 “由法律的專制而得解放”，我們也可以引申一下，用它去觀照“規(guī)則與事實”的關(guān)系問題。在擺脫亡國滅種之際，在救亡圖存之時，以規(guī)則開路并以之改變事實而導致革命，未嘗不可;而在民族獨立并走向復(fù)興之時，則應(yīng)力戒以規(guī)則委屈事實甚至迫害事實。吳經(jīng)熊指出“法律應(yīng)當本著文化的需要而定，切不可和文化作對敵”，言外之意是理性不要與經(jīng)驗作敵對，盡管它可以改變經(jīng)驗。

在吳經(jīng)熊看來，每一具體的法律都具有三個維度的特質(zhì)，這源自人的擬制性而非抽象性。用卡西爾可能更為嚴密的解釋來表述，人是一個符號的動物，借助于語言，人類構(gòu)建了一個超出于其生存環(huán)境的符號世界，正是在這個世界中，人類獲得了空前的自由，從而不再受制于環(huán)境的束縛。我們的種種文化形態(tài)，如宗教、藝術(shù)和科學，當然包括法律，就是符號功能的集中表現(xiàn)。這就是說，符號創(chuàng)造了一個脫離于現(xiàn)實世界的可能世界，我們的現(xiàn)實性源于我們自己所編制的那張擬制的意義之網(wǎng)。這張意義之網(wǎng)實質(zhì)上就是文化，它是我們生存的外衣，我們在成為“套中人”之后，我們在把它不證自明地接納乃至實踐之后，并不總是知道為何如此。

有鑒于此，吳經(jīng)熊提出了時間度、空間度和事實度三個維度，其意圖是要框定非抽象的法律在文化層面的論域。所謂“時間度”，既是時間“吞食”的過程，也是歷史延展的過程，同時是無法擺脫的“過去”印記對“現(xiàn)在”影響的過程。吳經(jīng)熊強調(diào)“吞食”，卻無法回避記憶，尤其是集體的記憶。集體的記憶在時間之維的散播會形成民族的性格與精神，此種性格與精神不會為時間吞食。

吳經(jīng)熊提出法律具有“空間度”，這是法律可以歸屬為一種地方性知識的秉性使然。此種空間度全在于民族分布與聚居的差別，在于各個民族或者基于民族的各個國家所追求的施密特所謂的“同質(zhì)性”，或者說是盧梭孜孜以求的那個“公意”?？臻g度限定下的法律規(guī)則自然地表現(xiàn)為一種地方性知識，或如格爾茲指出的“深描”，凡一顰一笑、舉手投足、辭令文章乃至典章文物均大有深意，非一個“普適性”所能解。即如同為十五世紀的法官，柯克批評詹姆斯一世之與海瑞死諫嘉靖即可謂風馬牛不相及，前者是為“爭權(quán)”，后者則為“盡忠”。于此，空間度的法律屬性也宣告了全面追隨西方并以之為摹本的不可能，向西方，向哪個西方？吳經(jīng)熊對普適性的警覺是他對西方深刻體驗、仔細理解后的自然表達。

吳經(jīng)熊提出法律具有“事實度”，或者說是法律與現(xiàn)實的關(guān)系。吳經(jīng)熊認為事實無論真實還是擬制假定，“事實爭點”事實上左右了法律的出現(xiàn)與消亡。發(fā)生于事實爭點之后的法律以現(xiàn)實鏡像的身份規(guī)范事實，而不能僭越現(xiàn)實、委屈現(xiàn)實。吳經(jīng)熊認為習慣可以改變制定法，也是在說法律的疆界以現(xiàn)實為限，無論權(quán)力還是金錢都無法擴展或縮小之。比如和諧社會，如果現(xiàn)實不和諧而制定出一些“很和諧”的法律法規(guī)，那似乎于事無補;比如實行法治要送法下鄉(xiāng)，希望鄉(xiāng)民們在律條通順時候法的精神就可以充盈鄉(xiāng)野，而罔顧農(nóng)村的現(xiàn)實，則可能是單相思罷了。

此外，除卻時間度、空間度和事實度三個維度，法律還應(yīng)有何維度？竊以為，尚有“保守度”與“超越度’兩個維度不容忽視。法律規(guī)則的保守度基于其要樹立權(quán)威的初衷，朝令夕改的規(guī)則實在難以服眾。而要想真正樹立權(quán)威毋寧采取守成的心理，保持慢半拍的心態(tài)，為背景化的生活認知做制度上的安排。法律的保守度即是以規(guī)則安頓世道人心，以克制為縱深消解激情與盲動。

法律的超越度在于，法律為規(guī)則之網(wǎng)，亦為意義之網(wǎng)，編織這一意義之網(wǎng)的主線則必當有超越情懷。此種超越情懷源自生活又超越生活，其終局性的所指在于使秩序安排遵從人的本性而弘揚人的德性，使人在一種有意義的生活追求中不斷前行。而中國法律的超越性與西方法律的超越性又有不同，西人以或擬制或?qū)嵭诺纳系叟c人的分隔為其超越的基礎(chǔ)，中國則全無人神兩分。如梁漱溟之洞見：西人講理智，拋卻感情后其認識乃銳入者謂之理智;國人講理性，不欺好惡別其自然而明判者謂之理性?！白硬徽Z怪力亂神”的儒家人文本色勾勒了中國的超越性在于天理人心的體味與歷練，操守與忠誠。或者說，我們追求的那個超越性強調(diào)沒有神靈介入與掌控條件下自然與人的相得益彰，自然與理性、與知性的自在自為，人生與人心的渾然一體，世道與良知的并行不悖。于此，法律的超越性所強調(diào)的是將此心換彼心，以“批判性省思”體味自我與他者，使人對法律的遵守與忠誠從擬制性的強制轉(zhuǎn)向感同身受。

在此文的結(jié)論中，吳經(jīng)熊采納了霍姆斯的法律是關(guān)于預(yù)測的一門學問與職業(yè)的觀點。而與吳經(jīng)熊通信達十四年之久的霍姆斯所采取的視角，卻是一個“壞人視角”，此種視角為如何自如地馳騁于規(guī)則與事實之間做最好的準備，并避免最壞的結(jié)果。不信神的霍姆斯在信神的吳經(jīng)熊的心靈深處留下了至為深刻的印記，盡管吳經(jīng)熊在遵從經(jīng)驗的同時還在向理性張望，但霍姆斯對他的影響將注定使他在現(xiàn)實與理想中名實分離。這在吳經(jīng)熊皈依天主后，會看得更清楚。

《在進化中的自然法》比上述兩篇論文的篇幅都長，但其論述方式和立意卻最為簡潔，吳經(jīng)熊要做兩個方面的溝通。其一，是溝通霍姆斯與斯坦姆勒，其二，是溝通永恒法與人定法。其中的關(guān)鍵，是對自然法的理解問題。

吳經(jīng)熊認為斯坦姆勒所主張的法律定義—是不能任意改變的、具有強制性的、關(guān)于社會共同生活的意志，法律的理想在于公道，以及互敬與分享的四條原則—過分地人為化了，他將之比喻為“雖然仍是一座堂皇的朝宇，只可惜它的根基已被破壞”。那么什么是根基？又遭到了什么樣的破壞？

根基是基督教的倫理，而破壞則是它的合理化與基督教的形而上分離了。這或許是引出霍姆斯之前的一個鋪墊，因為只相信經(jīng)驗不在乎邏輯的霍姆斯大法官實際上對吳經(jīng)熊影響更深，盡管吳是斯氏的學生。吳經(jīng)熊以斯坦姆勒與霍姆斯的各自主張為資源，表露出他的心跡：霍姆斯認為思想形式不過是盛裝啤酒的罐子，倘若對著罐子作無盡的沉思，你什么啤酒也得不到;斯坦姆勒認為啤酒倘若沒有罐子盛裝，恐也難保持長久。而哲學的任務(wù)就在于提供永久性形式。因此，前者關(guān)注啤酒，后者關(guān)注啤酒罐。吳經(jīng)熊要做的是將啤酒裝到罐子里，啤酒和罐子背后所代表的是感知與概念、生成與已成、內(nèi)容與形式、利益論與正義論，以及最為關(guān)鍵的經(jīng)驗與理性。為了把啤酒裝進罐子，吳經(jīng)熊使用的是“直覺”。直覺是心靈與自然的密切統(tǒng)一，是最外在的東西在最內(nèi)在的心靈深處激起的漣漪。吳經(jīng)熊在《超越東西方》中寫道：人遵從直覺就必須要保有崇高的角度與層面，層面越高，人也就越能深入其自身。用心智的眼看待法律的終極基礎(chǔ)，會發(fā)現(xiàn)它來源于宇宙最初的“自何處來”和最后的“往何處去”。所謂事物自身，不過是些形式，它們只不過是物自體的不同表現(xiàn)形式，而在那個物自體之中有著所有經(jīng)驗的可能性，它構(gòu)成了萬有之中活生生的原理，包括法律的活原則。

按照這一對直覺的理解，吳經(jīng)熊批評了霍姆斯對自然法的奚落，表達出兩個觀點：自然法有意識的演進存有可能，自然法在保持其核心不變的情形下可以增刪。這就是吳經(jīng)熊要做的融通“恒?！迸c“無常”、“守經(jīng)”與“達變”的功夫。在直覺的感召下，自然法的增加與刪減就自然而然了，因為它并不離那個絕對完全而不容任何變更的永恒法更近，也不離那個抱殘守缺瞬息萬變的人定法更遠，它居于彼岸與此岸之間。最后吳經(jīng)熊引孔子的話，“仁者樂山，知者樂水”，我想斷句可能有些問題?？鬃拥谋疽饪峙虏辉谟紊酵嫠?， 斷作“仁者樂，山。知者樂，水”或許更為妥當，意思是仁者之樂如山，莊嚴厚重;知者之樂似水，雋永空靈。

由于吳先生以英文思考而以中文體味，其文章不免要我們略帶些探求“微言大義”的情結(jié)去發(fā)掘他的能指與所指。一個前半生的法治英雄，到頭來與之毅然決裂，后半生用來皓首窮經(jīng)，皈依耶教。世上已無吳經(jīng)熊，那個時代造就的勾連中西方并試圖超越東西方的人物或?qū)⒍噍d于典籍，少現(xiàn)于世間。卒于一九八六年的吳經(jīng)熊應(yīng)該已與他的媽媽團聚，必當少些悲情，多些溫情。