伊衛(wèi)風(fēng)

內(nèi)容摘要：以溯及既往的法律為對象，主要分析其概念內(nèi)涵，指出其存在兩種形式：回溯性法律和追溯性法律。前者并非通常所說的改變既往權(quán)利，而是回溯性地施加法律責(zé)任。后者通過“擬制”變成行為發(fā)生時已經(jīng)存在的法律，從而與“不知法者不免責(zé)”的原則達(dá)成和解。前者從法律頒布時向后施加責(zé)任，后者從行為發(fā)生時施加責(zé)任，所以兩者有著明確的區(qū)分界限，并非以往研究所說的同義替換。溯及既往的法律因?yàn)檗D(zhuǎn)型正義而需要重新認(rèn)識，更需要處理它與法治之間的沖突。

關(guān)鍵詞：溯及既往回溯性追溯性轉(zhuǎn)型正義

引言

轉(zhuǎn)型正義作為一個新興的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，迅速在社會學(xué)、政治學(xué)以及法學(xué)等領(lǐng)域擴(kuò)展開來。牛津大學(xué)“社會—法律研究中心”于2007年專門成立了“牛津轉(zhuǎn)型正義研究”組織，是該領(lǐng)域中最大且最多元的研究機(jī)構(gòu)之一，匯集了多個學(xué)科的杰出學(xué)者。另外，“轉(zhuǎn)型正義”作為一個術(shù)語，也開始不斷出現(xiàn)在各種學(xué)術(shù)場合。政治學(xué)家埃爾斯特指出，轉(zhuǎn)型正義指的是從一種政治體制向另一種體制轉(zhuǎn)變中經(jīng)歷的審判、凈化和賠償過程?！? 〕法律人主要關(guān)注新體制如何處理對舊體制的既往行為，因?yàn)檎无D(zhuǎn)型之后，舊體制的犯過者往往成為新體制的清算對象，新體制的主宰者則是舊體制的受害者，“這些舊體制的受害者經(jīng)常要求公正地處理那些在他們看來是犯過者的人”?！? 〕這種做法首先引發(fā)法律的溯及既往問題，從而與法治形成沖突，“法治的原則要求制定法律時必須具有前瞻性，這樣會輕易放過前政權(quán)最嚴(yán)重的罪行，而不要審判”。〔3 〕而歷史現(xiàn)實(shí)卻并非如此，例如第二次世界大戰(zhàn)之后的紐倫堡審判就懲罰了曾經(jīng)的納粹戰(zhàn)犯，“從一開始，刑法理論和學(xué)說在處理國家社會主義犯罪時就面臨追溯性的問題”?！? 〕再如兩德統(tǒng)一之后的柏林墻衛(wèi)兵案也同樣要應(yīng)對溯及既往的問題，“20世紀(jì)末，隨著東德民主共和國的解體和德國的統(tǒng)一，德國司法制度再次面臨一個法哲學(xué)的爭論，即一個政府是否可以正當(dāng)?shù)貞土P舊體制下合法的卻應(yīng)受譴責(zé)的行為”?！? 〕從上述現(xiàn)實(shí)可知，溯及既往的法律顯然與法治的主張是相悖的。在處理這個悖論之前，我們首先需要弄清該種法律的明確含義。

溯及既往的法律（Ex Post Facto Law）在布萊克斯通那本影響深遠(yuǎn)的《英國法釋義》中被專門討論過，尤其在“法律的普遍性質(zhì)”一節(jié)中。他強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)該讓人知曉，無論是口頭形式還是書面形式，都要公之于眾的?！盁o論告知的方式是什么，都必須以最公開的和最清楚的方式公之于眾?！?〔6 〕古羅馬皇帝卡里古拉（Caligula）把法律寫成小字，掛在高柱上，成為誘捕人民的有效方式?？ɡ锕爬实郾M量不讓人民知曉法律，以便將法律的威懾作用發(fā)揮到極致。在布萊克斯通看來，比這種做法更不理性的方式就是溯及既往的法律?！靶袨榘l(fā)生后立法者才首次將該行為認(rèn)定為犯罪，并對行為人進(jìn)行懲罰。要讓行為人預(yù)見到發(fā)生時無罪而被事后法認(rèn)定為犯罪的行為顯然是不可能的；行為人當(dāng)然沒有理由放棄該行為；因?yàn)闆]有放棄它而受到懲罰必然在結(jié)果上是殘酷的和不正義的。因此所有的法律都應(yīng)該是指向未來的，并從開始就要公之于眾，即意味著‘法律規(guī)定的’。當(dāng)這樣的法律以正常的方式公之于眾或規(guī)定時，行為人因此就能完全知曉；如果行為人可能知曉法律卻忽略了它成為一個正當(dāng)理由，那么法律將會失去效力，就可能總會被規(guī)避。” 〔7 〕根據(jù)上下文的語境可知，布萊克斯通此處討論的要點(diǎn)是法律須公之于眾，卡里古拉因沒有采取適當(dāng)?shù)姆绞焦挤啥艿脚u。相較于不公布法律，溯及既往的做法更加糟糕。因?yàn)樗⒎遣还挤?，而是根本就沒有法律，行為人當(dāng)然無法預(yù)見它。雖然布萊克斯通此處強(qiáng)調(diào)法律的公開性，但他關(guān)于溯及既往之法律的論述因被后人不斷重述而成為經(jīng)典，并正式出現(xiàn)在1787年的美國憲法條文中。美國《憲法》第1條第9款第3項(xiàng)規(guī)定：“不得通過公民權(quán)利剝奪法案或溯及既往的法律?！钡?條第10款第1項(xiàng)也規(guī)定：“不得通過公民權(quán)利剝奪法案、溯及既往的法律或損害契約義務(wù)的法律。”前者是針對國會的，后者是針對各州的，兩者合稱“溯及既往條款”，都采用了布萊克斯通所使用的拉丁語表述。達(dá)克斯伯里（Neil Duxbury）解釋這個拉丁術(shù)語原初含義時認(rèn)為：“若從字面看這樣的法律毫無助益——意味著‘事后的法律’——因?yàn)榻裉彀l(fā)生了許多事，卻在明天才制定諸多法律：所有的法律都是事后產(chǎn)生的。” 〔8 〕

“溯及既往”作為一個專門用拉丁語表達(dá)的術(shù)語，并非像字面含義那樣簡單，有諸多研究者都在試圖闡釋它。斯托里（Joseph Story）以美國憲法的溯及既往條款為對象，明確指出，溯及既往的法律這個術(shù)語在廣義上包括所有回溯性的（retrospective）法律，或約束或控制過去行為的法律，無論它們是民事的還是刑事的?！? 〕因此他是通過回溯性的概念來解釋溯及既往的。與其不同，凱爾森則使用了追溯性（retroactive）的概念，“‘溯及既往的法律’這一用語被解釋為是具有追溯性的刑法。追溯性法律之所以被人認(rèn)為是應(yīng)加以反對的和不希望有的，就是因?yàn)檫@種情況傷害了我們的正義感，那就是：對一個人，由于一個他不能知道這會引起制裁的作為或不作為，而施加一種制裁，尤其是一種刑罰。” 〔10 〕與斯托雷和凱爾森又有所不同，富勒在《法律的道德性》一書中專門用一節(jié)內(nèi)容討論溯及既往的法律，并互換使用溯及既往的、追溯性的和回溯性的三個術(shù)語，例如提到刑法時直接用溯及既往的，談到矯治性的婚姻法時用回溯性的，說到稅法時則用追溯性的。〔11 〕沃爾德倫（Jeremy Waldron）則傾向追溯性的概念，“對既往無辜的行為施加刑罰就是追溯性的，因?yàn)樗鼜臒o辜到犯罪溯及既往地挑戰(zhàn)了行為的性質(zhì)”?！?2 〕但他也指出，“認(rèn)為追溯性必然比回溯性更糟糕的看法是錯誤的”?！?3 〕溯及既往、追溯性和回溯性這三個術(shù)語的關(guān)系也有不同的主張。有研究認(rèn)為，“很明顯的是：溯及既往的和回溯性的可以作為同義詞來使用”?！?4 〕但有人認(rèn)為溯及既往的與追溯性的經(jīng)常被替換使用，尤其在刑法中，溯及既往條款就意味著明確禁止追溯性?！?5 〕更有人強(qiáng)調(diào)這三個術(shù)語是同義詞?！?6 〕最近的研究則認(rèn)為，“‘回溯性’與‘追溯性’這兩個術(shù)語可以互換使用”?！?7 〕國內(nèi)關(guān)于溯及既往之法律的最近研究中，孫曉紅以美國憲法中的“溯及既往條款”為對象，從卡爾德訴布爾案（Calder v. Bull）引出了回溯性的概念?！?8 〕朱力宇的研究指出了“溯及既往條款”產(chǎn)生的歷史背景。賀翔翔從德國民法的角度出發(fā)，主張從立法上預(yù)先處理溯及力的問題比事后的司法解釋更加合理?！?9 〕魏治勛則認(rèn)為，普通法中的“溯及力困境”通過社會道德發(fā)展與法律發(fā)展保持必然聯(lián)系就可以解決。

上述研究表明，各個學(xué)者雖然對溯及既往的法律持有不同觀點(diǎn)，但都是圍繞回溯性和追溯性的概念展開的。斯托里、凱爾森、富勒、沃爾德倫等人使用這兩個概念時或者是隨機(jī)性的，或者出于個人偏好，都未能明確區(qū)分它們的差別，從而造成了理解上的模糊不清?；诖耍P者試圖從法律的時間性的角度出發(fā)，對這兩個概念進(jìn)行辨析，以期更準(zhǔn)確地理解溯及既往的法律，也希望能進(jìn)一步探索它與轉(zhuǎn)型正義的關(guān)系。

一、詞源分析

從法律的時間性上看，成文法至少有三種時間效果：“第一種僅僅適用于成文法生效之后的事件。第二種只適用于成文法生效后卻會對既有預(yù)期或既有權(quán)利產(chǎn)生影響，這些預(yù)期或權(quán)利在該成文法生效前已經(jīng)存在。該成文法并沒把預(yù)期產(chǎn)生時或既有權(quán)利形成時存在的法律視為實(shí)際的法律，而從自身生效后開始影響既有的預(yù)期或權(quán)利。在這方面區(qū)別于第三種效果，成文法把過去事件發(fā)生時的法律視為后來提供的，而事件發(fā)生的法律與后來的成文法實(shí)際上是不同的。” 〔20 〕這三種效果可以用三個概念來表述，即前瞻性、回溯性和追溯性。前文已經(jīng)指出，布萊克斯通強(qiáng)調(diào)法律要事先公布，體現(xiàn)為法律的前瞻性，這一點(diǎn)很少有爭議。而回溯性和追溯性的概念并非如前文所描述的那么清晰明確，而是有諸多模糊之處，因此從詞源上切入有助于澄清問題。

薩朗比耶（J. Paul Salembier）曾經(jīng)分析了上述三個概念的拉丁詞源。根據(jù)他的研究，“前瞻性”源于拉丁詞“prospicere”，意思是“向前看”，被定義為“通過向前看的方式指向未來”。相應(yīng)地，“回溯性”源于拉丁詞“retrospicere”，意思是“向后看”，被定義為“導(dǎo)向過去，關(guān)注過去”或“向后看或處理過去”。而“追溯性”則來自拉丁詞“retro”和“activus”，前者的意思是“向后”，后者的意思是“行動”，但“activus”并不是一個真正的拉丁詞，更好地體現(xiàn)retroactive拉丁根源的詞是“retroagere”，意思是“推翻”?！?1 〕沃爾德倫也表達(dá)了類似的意思：詞源學(xué)家也許會指出“回溯性的”是看向過去——來自于拉丁語spectare等于看——然而“追溯性的”則是向過去行動。但不幸的是，我們不得不用“前瞻性的”作為追溯性和回溯性這兩個詞的反義詞，因?yàn)椤案哒斑h(yuǎn)矚的”含義完全不同?！?2 〕由此可見，無論薩朗比耶還是沃爾德倫，他們的研究都表明從詞源上看，回溯性與追溯性是有區(qū)別的。正是得益于他們的研究，達(dá)克斯伯里因而明確指出，溯及既往的法律有兩種形式：回溯性法律和追溯性法律?！?3 〕

二、回溯性法律

許多學(xué)者在不同場合都使用了回溯性法律的概念，但很少有人明確界定其含義。然而桑普福德（Charles Sampford）則是個例外，他專門討論了回溯性的含義。在他定義回溯性法律之前，存在兩種代表性的——廣義的和狹義的——定義。根據(jù)廣義定義，“如果一項(xiàng)法律‘削弱了既有的權(quán)利或義務(wù)’，那么它就是回溯性的”?！?4 〕其主要特征是既有的權(quán)利義務(wù)受到了新法的影響。這種定義很容易解釋經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的現(xiàn)象。例如一項(xiàng)立法改變了既有資產(chǎn)的市場價值，該項(xiàng)立法就是回溯性的。但此定義仍存在一定問題。從邏輯上看，如果“削弱”既有權(quán)利義務(wù)的法律被認(rèn)為是回溯性的，那么“強(qiáng)化或增加”既有權(quán)利義務(wù)就不構(gòu)成回溯性法律。但從直覺上看，“增加或強(qiáng)化”既有權(quán)利義務(wù)同樣也是回溯性的。例如“9·11”事件之后的澳大利亞聯(lián)邦政府于2002年的刑法修正案中把“郵寄不明物品的惡作劇行為”定義為犯罪，以防止這種行為或其他類似的恐怖主義行為，同時也對2001年10月的惡作劇行為進(jìn)行了懲罰。這種立法明顯增加了行為人的負(fù)擔(dān)，從直覺上顯然是回溯性法律，而根據(jù)上述定義卻不構(gòu)成回溯性法律。由于這一點(diǎn)，該定義后來被修正為“如果一項(xiàng)法律改變了既有的權(quán)利義務(wù)，那么它就是回溯性的”?！?5 〕按照這個定義，那么幾乎所有的立法都成了回溯性的，因?yàn)榱⒎〞?shí)際地或潛在地改變了既有的權(quán)利義務(wù)，即使是前瞻性立法。因此，廣義的定義顯然是不合適的，它給太多的立法都貼上了回溯性的標(biāo)簽，包含了某些前瞻性立法，盡管這些立法從直覺上看明顯不是回溯性的。

廣義的回溯性概念與我們的直覺完全相悖，狹義定義也同樣存在類似的問題。根據(jù)狹義定義，如果一個法律告訴人們將來會發(fā)生什么，它就不是回溯性的，而回溯性法律必然告訴了人們過去干了什么?！?6 〕富勒曾經(jīng)討論溯及既往的法律時分析過稅法的問題，桑普福德也選用了稅法作為分析對象。根據(jù)狹義定義，立法根據(jù)過去（當(dāng)時并沒有征稅）的經(jīng)濟(jì)收入進(jìn)行征稅就不是回溯性的，因?yàn)檫@樣的法律總是前瞻性地適用，即盡管稅額是根據(jù)過去的交易額來確定，但它告訴納稅人將來要征多少稅。換言之，以既往的交易額作為未來稅收立法的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的立法當(dāng)然是前瞻性的，而不是回溯性的。為了更有說服力，桑普福德還列舉了一個極端例子，即議會可能會對某種犯罪重新進(jìn)行死刑懲罰，因?yàn)樵谒蛩慌袥Q以前無人知道這種刑罰，那么根據(jù)狹義的定義，懲罰該法頒布之前已實(shí)施的行為會被認(rèn)為不是回溯性的，畢竟它是后來施加的懲罰，屬于前瞻性的懲罰。但從直覺上看，這種懲罰明顯是回溯性的。因此，這種狹義定義同樣存在問題。根據(jù)這兩種定義，桑普福德最終認(rèn)為回溯性法律的定義都有問題：“廣義和狹義的回溯性的討論表明兩種定義都是不適當(dāng)?shù)模簭V義定義包括了一些根據(jù)我們的直觀判斷明顯不具有回溯性特征的回溯性立法；狹義定義卻排除了那些根據(jù)我們的直觀判斷明顯具有追溯性的立法。這兩種定義都無法滿足我們從常識判斷出發(fā)所形成的回溯性概念?！?〔27 〕盡管上述兩種定義都不乏合理之處，但也都與我們的直覺有相悖之處。比較了兩種定義中的合理要素，桑普福德作出了如下的定義：回溯性法律改變了既往事件和行為后來的法律后果?！?8 〕換言之，回溯性法律實(shí)際上消除了預(yù)期的法律結(jié)果而加強(qiáng)了未料到的法律結(jié)果。

根據(jù)桑普福德給出的定義，改變了既往行為或事件的法律后果，即影響了既往的權(quán)利義務(wù)。因?yàn)樾袨榛蚴录呀?jīng)發(fā)生，回溯性地施加義務(wù)顯然不可能。在這個意義上，回溯性法律顯然只會干預(yù)既往權(quán)利。換言之，回溯性法律似乎就等于干預(yù)既往權(quán)利的法律。根據(jù)達(dá)克斯伯里的研究，英國1956年生效的《出庭律師修正法案》第11條規(guī)定，實(shí)施盜竊行為者——包括該法頒布之前實(shí)施盜竊行為者——被禁止從事出庭律師的秘書工作。實(shí)際上，有人于1953年實(shí)施了盜竊行為并留下了不良記錄，因被剝奪了從事律師職業(yè)的資格而訴至法院，說明此人的就業(yè)權(quán)利明顯受到了影響，該修正法案的回溯性顯而易見的。類似情形還有2012年修訂的《中華人民共和國律師法》第7條第2項(xiàng)規(guī)定：“受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外”，將失去從事律師職業(yè)的就業(yè)權(quán)利。如果從該法實(shí)施之日起受過刑事處罰之人會失去從事律師職業(yè)的權(quán)利，當(dāng)然是毫無爭議的，因?yàn)檫@是法律前瞻性的體現(xiàn)。但如果該法實(shí)施之前受過刑事處罰之人也被剝奪了從事律師職業(yè)的權(quán)利，那將是回溯性的。還有《中華人民共和國教師法》第15條規(guī)定“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的”將失去從事教師職業(yè)的資格，同樣也適用于該法頒布之前的行為。由此可知，該法也影響了既有權(quán)利，因而具有回溯性。但我們必須清楚，回溯性法律會影響既有權(quán)利，但影響既有權(quán)利的并非都是回溯性法律，因?yàn)榉蓪?shí)踐同樣會影響既有權(quán)利。例如，提高權(quán)利實(shí)現(xiàn)的成本就會影響既有權(quán)利：X購買了一個價值20英鎊運(yùn)輸許可，可以用公共交通每次運(yùn)輸4英鎊的價值，五趟可以完工。在她使用該許可之前，一項(xiàng)法律通過了——每趟費(fèi)用提高1英鎊。X權(quán)利的價值因而受到了影響，因?yàn)樗F(xiàn)在需要四趟而不是五趟運(yùn)完。但X的權(quán)利并沒有減少而是運(yùn)輸成本增加了：許可運(yùn)輸20英鎊價值的權(quán)利——變化的是她為了20英鎊價值而得到了什么?！?9 〕如果將這種情況推向極端，在X使用運(yùn)輸許可之前，一趟運(yùn)費(fèi)增加到25英鎊，完全超越了20英鎊價值的許可權(quán)利，X完全沒必要主張該項(xiàng)權(quán)利了。達(dá)克斯伯里的這個案例說明回溯性法律可以影響既有權(quán)利，但并非唯一的因素。因?yàn)槭袌龅?、技術(shù)的或自然界的變化同樣會影響既有權(quán)利，例如地震遭致不動產(chǎn)所有權(quán)消失，商業(yè)壟斷會影響消費(fèi)者的自由選擇等。但這些因素與回溯性法律對既有權(quán)利造成的影響有明顯的區(qū)別：“頒布法律引發(fā)的變化與市場、技術(shù)或自然界引發(fā)的變化不同，因?yàn)轭C布法律引發(fā)的變化是人為有意識地在某個點(diǎn)作出改變以分配法律上的權(quán)利和義務(wù)?！?〔30 〕

根據(jù)上述分析，從影響既有權(quán)利的角度定義回溯性法律顯然也存在問題，“如果溯及既往的法律被定義為任何實(shí)際或潛在地影響了既有權(quán)利的法律，那么幾乎所有頒布的法律都是溯及既往的法律”?！?1 〕畢竟諸如實(shí)踐、技術(shù)、市場等因素也同樣會影響既有權(quán)利。考慮到以上定義的問題，達(dá)克斯伯里從法律責(zé)任的角度定義了回溯性法律。因?yàn)榧韧袨橐呀?jīng)發(fā)生，無法回溯性地施加義務(wù)，只能回溯性地施加責(zé)任。在這意義上，回溯性法律就是：（1）它從公布之日起生效，在沒有給公民公平的警告或機(jī)會進(jìn)行重新規(guī)劃的情況下就改變了過去未有定論之行為的法律地位，已經(jīng)采取并實(shí)施了這些行為的公民結(jié)果變成了違法而非守法公民。（2）它從公布之日起生效而改變既有法律，從而影響了通過如下方式已經(jīng)獲得的權(quán)利，即法院判決、現(xiàn)存的具體法律規(guī)劃或法律關(guān)系（合同、信托、土地流轉(zhuǎn)等）以及當(dāng)時已經(jīng)生效的規(guī)則。（3）它從公布之日起生效，并改變了既有法律，從而剝奪了各方實(shí)施法律行為、辯護(hù)、豁免和上訴的權(quán)利，使他們被迫將正在法院進(jìn)行的案件放棄或承認(rèn)敗訴。〔32 〕這種定義從實(shí)體和程序兩個方面著眼，不僅考慮到既往的時間點(diǎn)，而且是施加法律責(zé)任而非義務(wù)，即從回溯性法律頒布時給既往行為施加責(zé)任。它不是專門針對某個特定的既往行為或事件，而是該回溯性法律頒布后自然而然的結(jié)果。

三、追溯性法律

相較回溯性法律，追溯性法律最常受到批評和反對，甚至界定其含義的努力也被這些批評和反對之聲湮沒了。“追溯性的概念在我們的法律理論中很少有人關(guān)注。確切地說，哲學(xué)家及其他人討論追溯性法律是否正當(dāng)以及何時正當(dāng)。法律人則進(jìn)一步分析了在某個法律制度中或另一法律制度中，追溯性立法何時能夠得到法院支持，并詳細(xì)地討論了司法的前瞻性推翻技術(shù)而非追溯性地適用法律，至少在美國會討論這些。關(guān)于追溯性法律的概念，既沒有人令人滿意的解釋，也無人像我一樣試圖認(rèn)真地討論它?！?〔33 〕然而，無論反對還是支持，先弄清楚追溯性法律的含義，才能有的放矢。

（一）追溯性的概念爭議

追溯性法律有著久遠(yuǎn)的歷史淵源。根據(jù)斯米德（Elmer E. Smead）的研究，《國法大全》中已有反對追溯性法律的規(guī)定，特別是《學(xué)說匯纂》中有“立法者不能改變其行為以傷害另一人”的說法，并在《法典》中作出了明確規(guī)定。該原則被中世紀(jì)的英國法學(xué)家布拉克頓（Henry De Bracton）引入普通法，又通過柯克的學(xué)說發(fā)展成為一個法律公理，進(jìn)而被布萊克斯通承襲。隨著布氏的學(xué)說在美國的廣泛傳播，肯特大法官和斯托里大法官也專門討論過該規(guī)定?！?4 〕盡管英美兩國的法律具有天然的血緣關(guān)系，然而禁止追溯的原則在兩國卻完全不同。英國法雖然明確承認(rèn)禁止追溯是一個基本原則，但立法至上的學(xué)說在各方面都是根本性的，即某些情況下通過立法可以追溯既往。但該原則在美國完全是另外一幅圖景。它不僅被用來保護(hù)既有權(quán)利，還被作為一種高級法來限制立法權(quán)，尤其通過司法審查和權(quán)力分立的制度化設(shè)計實(shí)現(xiàn)其目的。與英美法不同，羅馬法中關(guān)于禁止追溯的規(guī)定隨著羅馬法復(fù)興先后在歐陸諸國的法律中都有所體現(xiàn)，例如《法國人權(quán)宣言》第8條、《世界人權(quán)宣言》第11條、《歐洲人權(quán)公約》第7條、《公民權(quán)與政治權(quán)利國際公約》第15條等。

從上述的歷史變遷可以看出，法學(xué)家或立法者談到追溯性法律時幾乎都是完全否定的，但否定該法律和界定該法律并非一回事。為了避免空洞地反對該法，需要明確所反駁的對象，即探索追溯性法律的含義。史密斯（Bryant Smith）作為較早專門討論這一問題的學(xué)者之一，在題為《追溯性法律與既有權(quán)利》的長文中認(rèn)為追溯性有三種含義：首先，如果一項(xiàng)法律廢除或削弱了個人在既有法律下獲得的法律權(quán)利，那么該法就是追溯性的?！?5 〕其次，如果一項(xiàng)法律為了創(chuàng)制當(dāng)前的權(quán)利或義務(wù)而影響了過去的事件，那么它就是追溯性的。最后，一項(xiàng)法律從一開始或在本法之前給既往事件造成了權(quán)利義務(wù)，那么該法律就是追溯性的。根據(jù)史密斯的定義，影響既往的法律權(quán)利或從既往事件發(fā)生時造成新的權(quán)利義務(wù)，是追溯性法律的特征。但前文已經(jīng)指出，溯及既往的法律無法給已經(jīng)發(fā)生行為施加義務(wù)，因而史密斯的定義也存在一定問題。但史密斯間接地強(qiáng)調(diào)了法律的時間性，并被德米斯繼承，因?yàn)樵诤笳叩亩x中也突出了追溯性法律的時間性?！捌胀ǚ▽ψ匪菪宰畛醯亩x是一項(xiàng)法律從某個時間點(diǎn)向后適用于過去的行為或適用于過去的或未決的案件。這個原則的發(fā)展讓該術(shù)語意味著任何法律從某個時間點(diǎn)向后適用于過去的行為或從制定之后適用于過去的行為。盡管該含義已經(jīng)被擴(kuò)展，并以此來捍衛(wèi)既有權(quán)利，以及更加強(qiáng)調(diào)，今天任何損害財產(chǎn)權(quán)利的法律都成為追溯性的，除非法院合理地認(rèn)為這樣做是正當(dāng)?shù)?，否則一律無效?！?〔36 〕

盡管上述兩位的定義都突出了追溯性法律的“時間性”，強(qiáng)調(diào)從某個時間點(diǎn)向后適用于既往的行為或事件，但他們都未能在“時間性”上進(jìn)行更進(jìn)一步，尤其從時間的兩個存在維度——客觀的和主觀的——來認(rèn)識追溯性法律。一般而言，法律隨著時間出現(xiàn)，發(fā)揮作用，最后消亡，體現(xiàn)為法律的歷史，或者說，法律規(guī)范的出現(xiàn)，并獨(dú)立于思想以及獨(dú)立于主體，至少不再是心理的或主觀的現(xiàn)象，這一過程構(gòu)成了法律的客觀時間。法律的主觀時間則與精神的客觀化密切相連?！翱陀^時間會轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^時間，不僅與主體有關(guān)，也與其行為，尤其與智識的客觀化有關(guān)，就像客觀時間與法律有特別的關(guān)系一樣?！?〔37 〕通常認(rèn)為，時間是單向度的，不可逆轉(zhuǎn)的，這種特征在法律領(lǐng)域體現(xiàn)為法律的客觀時間，即法律的過去、現(xiàn)在和未來，因而一個法律規(guī)范的效力通常表現(xiàn)為自它制定之時起，經(jīng)過現(xiàn)在而指向未來，法律規(guī)范只會對它產(chǎn)生之后的事實(shí)、行為、事件和關(guān)系有效。然而，法律規(guī)范適用時的效力則體現(xiàn)在智識客觀化的作用和目的上，甚至?xí)c時間的單向度性相悖，即為法律的主觀時間?！熬哂凶匪菪孕Ч姆梢?guī)范的效力不是從它制定之時而是在其制定之前就具有效力。因此，這樣的規(guī)范從主觀上消除了或終結(jié)了客觀時間在效力范圍而非其他范圍中的不可推翻性。此種情形改變了既往行為、情勢和事件的法律性質(zhì)及法律規(guī)制。很難專門強(qiáng)調(diào)具有追溯效果的法律規(guī)范不會終結(jié)客觀時間的不可推翻性，換言之，該規(guī)范無法改變和廢除已經(jīng)出現(xiàn)的、發(fā)生的或在過去已經(jīng)呈現(xiàn)的案件、事件和行為?！偃缢械臅r間永遠(yuǎn)存在/所有時間都不可逆轉(zhuǎn)（T.S.艾略特）?！欢?guī)范能從根本上改變，甚至廢除既往案件、事件和行為的法律性質(zhì)、法律價值和法律含義。‘盡管實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不可能被廢除，然而既往案件的規(guī)范意義則可以通過事實(shí)發(fā)生后解釋規(guī)范的方法來事后改變?！哂凶匪菪Ч姆梢?guī)范無法終結(jié)客觀時間的不可推翻性，也不能改變過去，但從法律上重新定性和重新解釋既往的情勢和行為，就能產(chǎn)生自該規(guī)范出現(xiàn)到當(dāng)前情形以來的重大經(jīng)濟(jì)、社會、政治、尤其法律的效果。具有追溯性效果的法律規(guī)范的影響明確體現(xiàn)在既往的行為和行動的后果上，包括社會的和法律的后果，而這些后果最不可能或幾乎不可能有機(jī)會從既往的行為和決定中獲得。具有追溯性效果的法律規(guī)范的特殊時間性不僅對法律性質(zhì)和法律規(guī)制產(chǎn)生了重大影響，而且也會對日常生活中的具體事實(shí)、關(guān)系和行為產(chǎn)生了重大影響，不是對過去發(fā)生的案件、事件和行為產(chǎn)生影響，而是對它們的后果產(chǎn)生影響，且在當(dāng)前和未來的法律規(guī)范效力中。” 〔38 〕由此可知，追溯性法律主觀上影響了既往行為和事件的后果，與不可推翻的客觀時間并不矛盾，因?yàn)樗⑽锤淖兛陀^時間中已經(jīng)發(fā)生的事件和行為，而是改變它們的意義或目的，從而也改變了既往事件或行為的法律評價。“一個法律規(guī)范的追溯性意味著該規(guī)范不僅對其制定之后的事件、關(guān)系和行為具有效力，那是指向未來的，換言之，它不僅適用于從當(dāng)前狀態(tài)擴(kuò)展到規(guī)范產(chǎn)生的過去，也適用于該規(guī)范產(chǎn)生之前的過去。在這種情況下，規(guī)范的效力才真正是追溯性的，規(guī)范的效力期間才真正是可推翻的，轉(zhuǎn)向規(guī)范產(chǎn)生之前的過去，因?yàn)橐?guī)范擴(kuò)展到規(guī)范產(chǎn)生之前的行為、事件和關(guān)系。這種效力的特征易于引發(fā)過去的重大變化。首先它可能把法律擴(kuò)展到以前不受法律約束的行為和事件上；也可能把以前受到有效法律規(guī)則約束的行為和情形排除在外；還可能讓以前的合法行為變成違法的和被禁止的行為；更可能使以前非法的或被禁止的行為變成合法的和被許可的，甚至是被提倡的行為?！?〔39 〕

在上述爭論中，無論從歷史的角度還是從哲學(xué)的角度都表明，盡管對追溯性法律存在不同理解，但無人否定這種法律的實(shí)際存在。

（二）追溯性的類型化

根據(jù)前文論述，佩施卡（Vilmos Peschka）從時間的兩個維度在本體論上對追溯性法律進(jìn)行了哲學(xué)分析，尤其突出了這種法律所產(chǎn)生的后果。盡管他列舉了追溯性法律的各種可能性，然而缺乏明確的分類標(biāo)準(zhǔn)。對此，特洛伊（Daniel E. Troy）則彌補(bǔ)了這一不足。后者立足于法律現(xiàn)實(shí)，通過各種各樣的案例對追溯性法律作出了類型化的界定。他指出，從改變既往行為的后果來看，幾乎所有的法律都具有回溯性后果，因此可以分為如下類型：兩種追溯性法律和兩種回溯性法律。追溯性法律是明確指向既往行為并改變了其法律后果的法律?！?0 〕它又可以分為兩類。第一類是強(qiáng)追溯性的，法律——成文法——對其制定之前的行為“有效”。這種法律很容易被識別，經(jīng)常在稅法中出現(xiàn)?！?1 〕第二類是雖然從其制定之日起適用，但明顯指向并改變了既往行為的法律后果，因此被貼上了弱追溯性法律的標(biāo)簽。弱追溯性法律向前適用，但明確地改變了既往行為的法律后果。〔42 〕特洛伊還指出，法律會影響既往事件，幾乎所有法律都是如此，這樣的法律將成為回溯性的。其也分為兩類。最難分類和處理的一種是未提到既往事件卻改變了這些事件的法律后果，這樣的立法是“隱性的追溯性法律”?！?3 〕另一種回溯性法律是——幾乎每種法律都可歸入——明顯“前瞻性的”法律，它們并不改變既往行為的法律后果，卻可能讓既有的投資回報預(yù)期落空?！?4 〕納特爾森（Robert G. Natelson）繼承了特洛伊的主張，也將追溯性法律分為四種：第一種是“治愈性法律”，它們沒讓既有預(yù)期落空，而是經(jīng)常用來保護(hù)預(yù)期；除了改變既有的個人義務(wù)之外，以意外的方式改變了既往行為后來的結(jié)果，這是第二種；第三種是意外地改變了既有義務(wù)的前瞻性力量，這種法律只會影響未來，而未來的效果卻奠基于既往行為，其通常被稱為“弱追溯性”；第四種回溯到法律制定之前并意外地改變了既往行為的后果，通常被稱為“強(qiáng)追溯性”?！?5 〕納特爾森還強(qiáng)調(diào)，只有治愈性法律能夠保護(hù)預(yù)期，其余三種追溯性都以某種方式影響了既有預(yù)期。〔46 〕

雖然特洛伊和納特爾森的分類非常詳細(xì)，但他們都把回溯性和追溯性混同使用。即使特洛伊把追溯性法律用于既往行為而把回溯性法律用于既往事件，但他實(shí)際上認(rèn)為這兩個概念沒有差別，因?yàn)樗昧嘶艨寺–harles B. Hochman）的觀點(diǎn)，后者則認(rèn)為追溯性與回溯性可以互換?！?7 〕納特爾森在其研究中只使用了追溯性的概念，但他也明確指出，“回溯性法律與追溯性法律是同義的，前者是美國建國時代適用的術(shù)語，而后者是現(xiàn)代更常適用的術(shù)語”?！?8 〕由此可知，他們實(shí)際上都未能明確區(qū)分這兩個術(shù)語，因而他們對追溯性法律的界定也就容易與前述回溯性法律相混淆。另外，特洛伊在《追溯性立法》專著中用了四分之三的篇幅批判追溯性法律，論證其不正當(dāng)性，以及主張通過憲法條款——溯及既往條款、合同條款、征收條款和正當(dāng)程序條款等——限制這種法律；在僅剩的四分之一篇幅中只用了一個小節(jié)討論“追溯性立法”的定義，也是點(diǎn)到即止。他雖然劃分了強(qiáng)追溯性和弱追溯性，卻認(rèn)為這兩者只是程度上的區(qū)別。相較而言，沃爾德倫明確地批評了追溯性的強(qiáng)弱劃分，并認(rèn)為追溯性與回溯性在性質(zhì)是不同的，“它們在現(xiàn)象上有所不同，都在不同程度上受到反對或令人憂慮，但要看法律的領(lǐng)域和具體成文法的含義。一個明顯的差別是某些向后看的立法賦予利益或消除負(fù)擔(dān)，例如它們收益性地或補(bǔ)償性地適用；然而其他的立法則是懲罰性地適用，增加了懲處或強(qiáng)加負(fù)擔(dān)或剝奪資格”。〔49 〕沃爾德倫的研究表明特洛伊對追溯性的強(qiáng)弱劃分曲解了追溯性與回溯性之間的根本差別。納特爾森定義追溯性時也進(jìn)行了強(qiáng)弱劃分，其錯誤無需贅言；此外，特納爾森還混淆了既往預(yù)期與既往權(quán)利，法律是保護(hù)權(quán)利而非預(yù)期的，而他卻認(rèn)為追溯性法律影響了既有預(yù)期。因此，特洛伊等人對追溯性法律的類型化界定，實(shí)質(zhì)上難以與回溯性區(qū)別開來。

（三）追溯性與“不知法”

界定追溯性法律時，還必須要考慮到“不知法”（ignorantia iuris）的問題。布萊克斯通討論溯及既往的法律時曾經(jīng)指出：“如果行為人可能知曉法律卻忽略了它成為一個正當(dāng)理由，那么法律將會失去效力，可能總會被規(guī)避?！?〔50 〕通俗地講，一個人不能用不知法作為逃避懲罰的借口，否則人人都可能主張不知法而要求免除懲罰，那么法律就完全被規(guī)避了。凱爾森把布萊克斯通的觀點(diǎn)進(jìn)一步發(fā)展了，并用來解釋追溯性法律?！白匪菪苑芍员蝗苏J(rèn)為是應(yīng)加以反對的和不希望有的，就是因?yàn)檫@種情況傷害了我們的正義感，那就是：對一個人，由于一個他不能知道這會引起制裁的作為或不作為，而施加一種制裁，尤其是一種刑罰。然而，另一方面，我們承認(rèn)ignorantia iuris neminem excusat，即任何人不因?qū)Ψ傻臒o知而受原宥的原則——所有實(shí)在法律秩序的一個根本原則。一個不知道法律對他的作為或不作為賦予制裁的事實(shí)，并不能成為對他不施加制裁的理由?！?〔51 〕無論布萊克斯通還是凱爾森都認(rèn)為“不知法”不能成為免責(zé)的理由，這與古羅馬法的“不知法者不免罪”原則一脈相承，似乎表明了該原則的歷史正當(dāng)性。正是基于此，凱爾森便把“不知法”的原則作為第二次世界大戰(zhàn)后審判戰(zhàn)爭犯罪的理論基礎(chǔ)，并于1945年專門寫了《禁止溯及既往的法律和對軸心國戰(zhàn)犯的起訴》一文，詳細(xì)的論證審判戰(zhàn)犯的法理依據(jù)，尤其強(qiáng)調(diào)“不知法”的問題，“禁止溯及既往之法律基于這樣一個正義原則，即法律為了能適用并能被知曉。該原則并非沒有對立原則，在普遍被承認(rèn)方面不遜與前一原則：不知法不能成為借口?！?〔52 〕在兩德統(tǒng)一之后審判柏林墻衛(wèi)兵案中，衛(wèi)兵同樣用“不知曉”射殺逃離者是違法的而主張免責(zé)，但該主張被德國最高法院否定。衛(wèi)兵及其他相關(guān)人又上訴至歐洲人權(quán)法院，人權(quán)法院同樣否定了申訴人的辯解理由，認(rèn)為他們“應(yīng)該預(yù)見到”射殺行為的違法性，其法理依據(jù)正是“不知法者不免罪”，“作為普通公民，對毫無武裝且僅僅想離開國家的個人開槍是違反基本人權(quán)的，他不可能沒有意識到自己國家的立法規(guī)定。根據(jù)上述考慮，人權(quán)法院認(rèn)為申訴人在行為發(fā)生時構(gòu)成了國際法上人權(quán)保護(hù)規(guī)則定義的足以認(rèn)識到并預(yù)見到的違法行為”?！?3 〕這再次表明，追溯性法律作為一種事后法，與“不知法者不免罪該原則”的原則并不沖突。但仔細(xì)分析就會發(fā)現(xiàn)，凱爾森運(yùn)用該原則時存在重大疏漏，歐洲人權(quán)法院的判決也存在同樣的問題。“不知法”實(shí)際上分為兩種情況：一種是行為發(fā)生時因沒有法律而不知曉（客觀上的），另一種是行為發(fā)生時有法律但因種種原因不知曉（主觀上的）。對于后者，根據(jù)“不知法者不免責(zé)”的原則進(jìn)行處理時并不存在法理上的瑕疵，因?yàn)檫@根本與追溯性法律無關(guān)；對于前者，不知法與追溯性之間則形成了沖突，因?yàn)樾袨槿嗽诳陀^上“不可知”。對于這個問題，佩施卡提供了一種解決方案：“如果不知法是一種擬制，那就意味著法律規(guī)范不被法律主體知曉，不知法和追溯性之間是可以調(diào)和的，因?yàn)樵谶@種情況下，法律只是一種擬制，等于法律規(guī)范的存在先于它的制定，即該規(guī)范的效力及于其制定之前。” 〔54 〕也就是說，為了讓“不知法”的原則與追溯性法律不發(fā)生沖突，就要讓后者擬制成為當(dāng)時已經(jīng)存在的法律，“盡管法律規(guī)范普遍適用于未來行為，它們之所以具有追溯性，是因?yàn)椤稍谶@方面就像米達(dá)斯國王（King Midas）。正如他能夠點(diǎn)石成金一樣，任何受法律控制的東西也能被改變而具有法律性質(zhì)’”。〔55 〕當(dāng)然，這只是一種比喻的說法，真正要確定追溯性法律與“不知法”的問題，還是要訴諸法律擬制。

根據(jù)前文論述，追溯性法律指向既往的行為和事件，如何調(diào)和這種法律與行為或事件發(fā)生時既存的法律才是定義的關(guān)鍵所在?？紤]到這一點(diǎn)，沃爾德倫認(rèn)為：“一個追溯性的法律會針對過去的事件，就像該事件發(fā)生時生效的法律一樣?！?〔56 〕朱拉托維奇（Ben Juratowitch）也主張：“適用于既往事件的新法就像事件發(fā)生已存在的法律一樣，那么用一個標(biāo)簽來表達(dá)這種的情形的話，那就是追溯性?！?〔57 〕這兩種主張都把追溯性法律“視為”行為或事件發(fā)生時的法律，朱拉托維奇還進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，與追溯性法律迅速建立關(guān)系的“擬制”是很常見的，有時也是很有用的。但并不存在實(shí)際的“擬制”，更為恰當(dāng)?shù)谋硎鍪恰耙暈椤??！?8 〕與上述兩位有所不同，查圖維迪（Kameshwar Nath Chaturvedi）更加突顯追溯性法律的結(jié)果，并認(rèn)為“一部追溯性的成文法會讓該法制定之前行為的法律后果與未制定該法時的法律后果完全不同。追溯性成文法最常見的種類是把新的權(quán)利義務(wù)和已經(jīng)完成的行為聯(lián)系起來了”?！?9 〕達(dá)克斯伯里也持有類似的觀點(diǎn)：“改變了既往行為的法律地位，并與行為發(fā)生時不存在因而無法預(yù)知的法律后果聯(lián)系起來了?！?〔60 〕比較四位關(guān)于追溯性法律的見解，沃爾德倫和朱拉托維奇強(qiáng)調(diào)這種事后法如同行為發(fā)生時的法律，查圖維迪和達(dá)克斯伯里強(qiáng)調(diào)這種事后法的結(jié)果，即行為發(fā)生在客觀上是“不可知”的。但通過“擬制”，追溯性法律就成為行為或事件發(fā)生已經(jīng)存在的法律，并取代既有法律，因此追溯性法律具有如下特征：適用于既往的行為或事件，而這些行為或事件發(fā)生時已經(jīng)具有特定的法律后果，但通過“擬制”產(chǎn)生了一種新結(jié)果。

綜上所述，回溯性法律與追溯性法律作為溯及既往之法律的兩種形式，各自的含義已經(jīng)在上述分析中得到呈現(xiàn)。由于以往這兩種形式的法律以往被不加區(qū)分地使用，并產(chǎn)生了以訛傳訛的結(jié)果，因而進(jìn)一步的區(qū)分有助于我們更加清楚地認(rèn)識它們。從法律的時間性上看，溯及既往的法律本質(zhì)上反映了法律的時間沖突，可以用“跨期法”（intertemporal law）的概念來描述。“‘跨期法’這個術(shù)語的雛形來自‘國際法’的術(shù)語，意味著國際私法。哈特利（L. P. Hartley）絕非注意到‘過去如同另一國家’現(xiàn)象的第一人。例如薩維尼也看到了兩個不同時期法律適用的沖突與兩個不同國家法律適用的沖突相似。因此他發(fā)現(xiàn)了國際私法與后來稱為跨期法之間的相似性，前者是規(guī)制不同國家法律適用中的沖突，后者是規(guī)制不同時間段法律適用的沖突。” 〔61 〕不同時間范圍的法律適用所引發(fā)的沖突，通常有兩種具體表現(xiàn)：其一是新法頒布之后會影響既往的行為或事件，其二是直接追溯到行為或事件發(fā)生時，這兩種時間分別對應(yīng)了回溯性和追溯性的概念?！白匪菪缘某晌姆ㄟm用于它頒布之前的時間?；厮菪缘某晌姆▋H僅基于將來而適用于以前的時間，它是前瞻性的，但對過去的事件施加了新結(jié)果。追溯性的法律向后適用；回溯性的法律向前適用，但會向后看，從未來的角度給該法頒布之前的既往事件施加了新結(jié)果。追溯性的法律從開始改變舊法；回溯性的法律卻從與既往事件相關(guān)之時改變舊法?！?〔62 〕換言之，兩者引發(fā)法律沖突的時間界限不同：追溯性的法律直接追溯到既往行為發(fā)生之時，回溯性的法律從制定時向后追溯，終點(diǎn)并不明確，即“通過這樣一種法律，我的意思是它不僅適用于以后的行為和情形，而且也適合以前的行為和情形——例如一個成文法認(rèn)為某種行為構(gòu)成犯罪，根據(jù)該法行為人將會受到懲罰，即使行為人實(shí)施該行為時并不構(gòu)成犯罪”?！?3 〕從成文法的角度看，達(dá)克斯伯里的概括較為精煉：“一個溯及既往的法律不只是追溯的，還可以是回溯的，即向后看已發(fā)生的行為并確定與該行為相關(guān)的法律責(zé)任是從該法生效時而非該行為發(fā)生時被改變?！?〔64 〕

四、政治轉(zhuǎn)型與溯及既往的法律

溯及既往的法律作為一個法律問題，以往并未得到太多的關(guān)注，尤其它的錯誤并非不證自明的，而轉(zhuǎn)型正義的問題促使我們再次面對它。政治轉(zhuǎn)型有兩種形式：一種是體制間轉(zhuǎn)型，典型的例子是第二次世界大戰(zhàn)后納粹德國的轉(zhuǎn)型，凱爾森和拉德布魯赫都分別撰文討論溯及既往的懲罰問題；另一種是體制內(nèi)轉(zhuǎn)型，例如美國內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束后聯(lián)邦最高法院判決州和聯(lián)邦的制定法無效以順利清除部分聯(lián)邦官員，各種實(shí)體法或程序法變化所引發(fā)的轉(zhuǎn)型以及經(jīng)濟(jì)社會的相關(guān)規(guī)定和稅法上的日常變化?！八羞@些轉(zhuǎn)型都可能——許多轉(zhuǎn)型已經(jīng)——引發(fā)了追溯性的問題、人事管理的問題，以及體制轉(zhuǎn)型后對類似問題的有效補(bǔ)償問題?！?〔65 〕

無論是體制間轉(zhuǎn)型還是體制內(nèi)轉(zhuǎn)型，都面臨同樣選擇：或者堅持基本的法律原則，例如禁止溯及既往；或者坦然地公開承認(rèn)在例外情況下需要放棄該原則；或者通過策略采取上述兩種方式。這些情形在某些“疑難案件”中表現(xiàn)的非常明顯。1961年的艾希曼審判因溯及既往的懲罰就受到了阿倫特的批判，而1990年以來柏林墻衛(wèi)兵案同樣引發(fā)諸多非議。無論是艾希曼還是邊境衛(wèi)兵，顯然都在用如下理由進(jìn)行辯解：如果A拒絕殺B，那么C將會殺A，而D也會殺死B，所以A殺死B就可以挽救自己的性命。〔66 〕這種辯解理由并沒有被接受，因?yàn)檫@種因果關(guān)系難以確立，最終艾希曼和邊境衛(wèi)兵都受到了審判。然而這種事后追溯性的審判作為轉(zhuǎn)型正義的一種方法，明顯與法治構(gòu)成了沖突。埃爾斯特認(rèn)為，轉(zhuǎn)型正義的核心問題是實(shí)質(zhì)正義與程序正義的沖突，〔67 〕祖尼諾（Marcos Zunino）順著這個思路，在其書評文章中認(rèn)為，轉(zhuǎn)型正義最可行的角色更加強(qiáng)調(diào)形式的而非實(shí)質(zhì)的結(jié)果以實(shí)現(xiàn)法治的重建?！?8 〕轉(zhuǎn)型正義所引發(fā)的法治沖突，實(shí)質(zhì)是溯及既往的法律與法治之間的沖突，而這才需要法律人認(rèn)真對待。

結(jié)語

筆者著眼于溯及既往之法律的含義界定，分析了它的兩種形式：回溯性法律和追溯性法律。回溯性法律并非損害了或改變了既往權(quán)利，而是給既往行為施加了新的法律責(zé)任。

這種法律之所以變得重要，主要基于轉(zhuǎn)型正義所引發(fā)的“疑難案件”。溯及既往的現(xiàn)實(shí)必然危及法治，而放棄溯及既往又難以實(shí)現(xiàn)政治的順利轉(zhuǎn)型。法律人的向前看和向后看并非涇渭分明。雖然法治要求向前看，但從轉(zhuǎn)型社會的建設(shè)來看，向后看也是必要的。通過法院對既往行為的事后追究，對實(shí)現(xiàn)社會和解有一定意義?！霸谵D(zhuǎn)型時期，日常立法必須處理因法律精英和公眾的價值判斷變化而造成的政策變動。這些不連續(xù)引發(fā)了種種問題，并要求我們把轉(zhuǎn)型正義作為一個獨(dú)特問題以應(yīng)對一套獨(dú)特的道德和法律困境。” 〔69 〕