邵六益

內容摘要：司法位于處理最新法律問題的一線，判例制度下的法官通過判例彌補制定法的滯后，在解決社會糾紛的同時形成新的規(guī)則，進而促進社會效率的最大化。案例指導制度的建立在一定程度上也分享了這樣的價值追求：適應社會變動的需要、同案同判、統(tǒng)一司法適用等都有這種效率追求在里面統(tǒng)一司法適用等都有這種效率追求的價值。但是案例指導制度建立起來之后，在司法實踐中效果并不好，這主要是因為目前學術研究和實踐中都將焦點放在了效力問題上，按照大陸法的傳統(tǒng)思維方式理解案例指導制度。只有轉向效率維度，回歸判例法思維，才可能帶來理論和實踐上的雙重突破。

關鍵詞：判例制度案例指導制度司法解釋

一、問題的提出

長期以來，有無判例制度被視為普通法系與大陸法系的重要區(qū)別，〔1 〕中國在兩大法系的坐標圖中更加接近大陸法系一些。〔2 〕根據《憲法》的規(guī)定，人民法院需要“依照法律規(guī)定”獨立行使審判權，法院并沒有被賦予創(chuàng)制規(guī)則的權力?！? 〕但圍繞著要不要在中國建立判例制度，已經有很多的討論。〔4 〕地方各級法院也有不少試點，如2002年，河南省鄭州市中原區(qū)人民法院建立了“先例判決制度”，天津市高級人民法院在民商事審判中實行“判例指導制度”；2003年，河南省鄭州市中級人民法院建立“典型案例指導制度”，四川省成都市中級人民法院實行“裁判規(guī)則制度”，江蘇省高級人民法院也推出“典型案例指導制度”；2004年，四川省高級人民法院建立“典型案例發(fā)布制度”。2010年底，《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》和《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》（以下統(tǒng)稱《規(guī)定》）分別公布，全國層面上的案例指導制度已經從理論走向現實。筆者主要以法院系統(tǒng)的案例指導制度為分析對象，〔5 〕因為公共政策性質的最高法院在篩選和公布指導性案例的時候，更多的是在制定一種對社會行為有指引作用的規(guī)則，直接對社會問題進行回應，形成新的規(guī)則，為人們的生活提供預期，可以更好地體現法律的社會效果的考量，促進社會效率的最大化?！? 〕截至2014年底，最高人民法院已經發(fā)布了九批指導性案例。

案例指導制度經過了多個地方試點和學術界的多方論證，本應得到較好的實施，但是從目前情況來看事實并不如此。據筆者的了解，法官對適用指導性案例沒有太多興趣，Z省J市中級法院某法官認為，指導性案例對他們的審判沒有太大的影響：如果是非常重要的、難辦的案件，他們會將案件提交到審判委員會討論；對于那些簡單的案件，通過援引法條、輔之以一些解釋也就可以處理了。S省X市中級法院某法官也表達了同樣的觀點。中國案例法學研究會2013年年會上的學者意見從側面印證了這一點，正是因為指導性案例沒有得到非常好的應用，才會有學者指出要提升指導性案例的拘束力，以此來保證指導性案例的適用?！? 〕甚至在案例指導制度實行之前，就有學者認為我國法官和律師長期以來養(yǎng)成了從抽象法律中尋找法律依據的習慣，一時難以從浩瀚的判例中尋找合適的案例，“預測”指導性案例的效果可能不會太好?！? 〕現有的研究也表明指導性案例的適用遭遇一些難題，司法實踐中并未得到真正的適用?！? 〕

正是基于這樣的現實難題，學術界花了很大的精力去研究指導性案例的效力，試圖通過夯實其效力基礎以期發(fā)現破解之道。因為這種側重效力的研究認為，如果指導性案例沒有那種形式上的約束力，實在很難期待法官們在實踐中會認真遵守這些指導性案例。〔10 〕但是，上述進路毋寧是錯誤理解了指導性案例的本身機制。案例指導制度的核心競爭力在于發(fā)揮法官的創(chuàng)造力，積極回應社會需求，通過法律實現社會效率最大化。指導性案例的效力來源不在于外部的賦權，而是以其效率來吸引當事人和律師的援引，以及法官的適用。這也是普通法系下判例制度生命力的來源。目前以效力為切入的研究其實是傳統(tǒng)立法中心主義思維的產物，其將會加深案例指導制度的大陸法傾向，這也內在地決定了案例指導制度在現實中所可能會遇到的問題。筆者認為，從效率角度理解案例指導制度的價值，重塑案例指導制度的論證邏輯和運行邏輯，將會是推動指導性案例在司法實踐中生根的重要思路。

二、判例制度的效率：普通法下的法官和律師

龐德在《法律史解釋》中開篇寫道，“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變”?！?1 〕普通法的一個優(yōu)勢是將法律的穩(wěn)定性和變動性完美結合在一起，判例法在繼承和創(chuàng)造中不斷發(fā)展，這就是普通法下司法過程的性質?！?2 〕普通法的穩(wěn)定性和變動性都在于其判例制度本身的邏輯，穩(wěn)定來自于遵循先例制度，一個法官在沒有特殊原因的時候不可違背先前的判例；而變動主要在于判例法之下非常精細的判例識別技術和推翻先例的技術?！?3 〕以美國產品責任法為例，歷史上最為有名的規(guī)則都是由法官們在判決中最先創(chuàng)設出來的，卡多佐法官通過判例在產品責任案件中將歸責原則發(fā)展到契約當事人雙方之外，以此保障了消費者的權益，使得新興產業(yè)的發(fā)展不會因為消費者的抵制而受到影響?！?4 〕判例制度下由法官在具體個案中更新歸責原則是制度賦予法官的權力，而這種規(guī)則的演進在立法機關中的變革則需要更長的時間方可實現。秩序所需要的穩(wěn)定性使得法律不可能隨著社會的需求發(fā)生及時的改變，如果將法律的制定、修改都寄托在立法者身上，必然會出現滯后，因為立法者不可能站在一線最先感受社會變化。普通法下的判例制度之所以不會錯過更新規(guī)則的時機，進而帶來更大的社會效率，主要原因在于發(fā)揮了法官和律師的最大能動性。

最早感受經濟、社會中變化的是各種案件中的當事人及其律師，他們會通過案件將之傳遞給在審判第一線的法官。前述美國產品責任法中的判例可以體現這一點。卡多佐法官正是在具體個案中發(fā)展產品責任法的歸責原則的。這在中國也是如此。還是以產品責任法為例，精神損害賠償的就是由法官在判決中第一次引入中國法律界的。在十幾年前的“賈國宇案”中，法院認定了10萬元的精神損害賠償金。北京市海淀區(qū)人民法院法官認為，“本案原告賈國宇在事故發(fā)生時尚未成年，身心發(fā)育正常，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產生了明顯影響，并使之勞動能力部分受限，嚴重地妨礙了她的學習、生活和健康，除肉體痛苦外，無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷育，必須給予撫慰與補償”?！?5 〕當時的立法對于這種賠償沒有非常明確的規(guī)定，該案中所引用的也只是《產品質量法》和《民法通則》中的一些最為簡單和基本的條款，關鍵的還是法官的說理部分。

相較于法官被動地接受案件，律師則可以比較主動地去選擇案件，并按照當事人的利益訴求去解釋和發(fā)展法律。這在普通法系之下是最為明顯的。以美國聯(lián)邦最高法院為例，大法官們都是深入簡出的老人，他們之所以可以保持對現實社會的熟悉，除了有美國最知名法學院的畢業(yè)生擔任助手外，最為重要的是，他們在聽取雙方律師意見的過程中，可以選取有道理的部分以判決的形式固定下來。法治社會下的效率源泉在于尊重規(guī)則，以規(guī)則制止無序，彼此和諧的主體在交易上可以更好地降低交易成本，實現資源的最優(yōu)配置。律師是最完美的規(guī)則利用者，普通法系的律師和律師事務所由此成為世界法律服務行業(yè)中的“領頭羊”。世界上最大的律師事務所都是普通法系國家的，更為準確地說，是美國律師實務所。對此的解釋不能簡單地認為是美國經濟強大所以律師事務所強大，這毋寧是倒果為因了。其實，美國的普通法制度是其中一個最為關鍵的因素，正是律師在普通法下的自由度和積極性幫助美國律師事務所占據全球法律服務最高端行業(yè)，進而維持美國金融等行業(yè)的壟斷地位?！?6 〕

律師的積極能動性是產生新判例及實現效率的關鍵。相較之下，英國的律師已經比美國同行落后了。這一方面是因為英國的律師比例遠低于美國；另一方面在于英國法律還不承認“風險代理”制度，使得“敗訴方付費”的風險代理更難以實現。這樣的話，律師在接案件的時候會非常小心，那些看上去很難打贏的官司他們一般是不會去碰的。這固然可以保證律師的利益，但是卻在一個前提性的問題上遏制了可能的法律創(chuàng)新。英國法律界已經將推動規(guī)則進步、實現時代變革的追求交給國會了。而我們很清楚立法者在適應新情形上的靈活性遠不足與司法一線的法官或者律師相比。在這個意義上，判例制度及其效率在美國才真正得到了繼承和發(fā)揚光大。〔17 〕

三、案例指導制度的大陸法傾向

中國雖為大陸法系國家，但是有著對判例的內在需求。學者們對這種必要性認識主要集中在以下方面，適應變動社會的需要；〔18 〕彌補法的抽象性的不足，補充成文法；〔19 〕完善社會主義法制；〔20 〕統(tǒng)一法律適用；〔21 〕保證同案同判；〔22 〕限制法官自由裁量權，防止法官腐敗；〔23 〕提高司法效率 〔24 〕；等等。這些理由主要分為兩類：一類是限制法官過大的自由裁量權，使得案例的審理不至于因個人的原因而有所差別，這是司法公正層次上的。但是這個理由幾乎是所有司法改革措施都要追求的，不具有特殊性。與案例指導制度有關的真正的理由還是在于效率問題，也就是我們所說的第二類理由：制定法的滯后性使得法律無法及時、合理地解決社會糾紛，而法官在審判中總結提煉出來的規(guī)則也無法很快地以立法程序推廣到全國，這造成了一種隱性的浪費。中國的案例指導制度可以在兩個方面實現效率的追求：第一，因為立法既具有滯后性，又不可能對一些很小的問題立法，所以用指導性案例的形式最快地推廣司法中的經驗，由此可以實現對社會問題予以解決；〔25 〕第二，一旦有了指導性案例的機制，會對法官和律師形成一種無形的激勵機制，創(chuàng)造指導性案例將會成為一種努力方向，由此既促使律師在一線將新穎案件帶入到司法程序中，又使得法官愿意去創(chuàng)造一種新的規(guī)則并被推廣。但是，中國的案例指導制度從多個方面違背了這樣的制度需求，案例指導制度的大陸法系底色使得指導性案例無法發(fā)揮類似判例的效果。

（一）以效力為中心的研究進路

成文法與判例法的區(qū)分是比較法中最為常見的法系劃分標準，兩者最明顯的區(qū)別在于法律的制定/發(fā)現和適用。在成文法的國家，法律是由立法機關制定的，司法機關以嚴格適法為根本；而在判例法的國家，很多“法律”是由法官在判案中提煉出來的。如司法審查權也好，言論自由的界限也好，黑人的教育平等權也罷，都是美國聯(lián)邦最高法院通過經典案例確立的?！?6 〕本來法律的發(fā)生必然是一個由特殊到一般的過程，典型案件中的某個裁判規(guī)則被人們確定為一個通說的規(guī)則，然后制定為普遍適用的法律，在適用中可以修改原先的規(guī)則。大陸法系以制定法作為最基本的法律形式，這有著強大中央立法機關的背景。歐洲不同國家的立法者、法官和法學教授在其國家的法治中發(fā)揮著不同的作用，這種差異與各國政治經濟社會環(huán)境有關，總的來說，在一個強大而統(tǒng)一的國家中，立法者的作用會更大，同時統(tǒng)一的中央司法系統(tǒng)也會在法律生活中占據主導；與此相反，若國家分裂、貧弱，國家立法和司法機關會更弱，而法學教授們就會占據主導?！?7 〕法國民法典的誕生與拿破侖的強權有關，德國在走向國家統(tǒng)一的過程中也形成了強大的中央權力。

從哲學層面上來說，與經驗哲學相聯(lián)系的是判例法的制度?！?8 〕大陸法系國家的情形則不相同，在18、19世紀歐洲資本主義革命時期，理性主義與古典自然法結合在一起，立法者自信可以用立法技術制定出完美的法律，法官只需按照法律規(guī)定機械適用即可?！?9 〕所以，大陸法系國家的制定法是作為立法機關的成果，在制度上并沒有任何強行性規(guī)定要求法官必須受上級法院判決的拘束。但在實際中，法國最高法院和德國聯(lián)邦最高法院的判決也會得到下級法院的遵循。不同之處在于，普通法系法官發(fā)展判例法和從中抽出規(guī)則與原則的技術是“從判例到判例推理”這種成熟而精湛的技藝；而在大陸法系則看不到這種以特定事實為基礎的歸納式的思維方式，大陸法系法官仍受到舊時實證主義思想的影響，而且大陸法系國家的判決中存在著不愿論及案件事實的態(tài)度?！?0 〕大陸法系國家在這方面最根本的特征在于信賴理性主義的力量，由集權的機構統(tǒng)籌法律的制定、適用和發(fā)展。

正是因為相信立法機關的權威，所以在法律制定出來之后，法治的實施就寄希望于法律的效力上，依賴于行政機關與司法機關的嚴格貫徹，這種效力中心主要也體現在案例指導制度研究上。很多學者將指導性案例的效力看作是研究和實踐的關鍵，〔31 〕“構建案例指導制度最根本的一個問題在于如何定位指導性案例的效力，不弄清楚這一點，我們很難在指導性案例的選擇標準、制作要求，以及援引適用等具體制度設計上形成統(tǒng)一的指導思想”，〔32 〕“指導性案例的拘束力是建立案例指導制度的重點”，〔33 〕“指導性案例的效力模式是構建這一制度的核心所在”，〔34 〕“指導性案例”的效力問題體現了案例指導制度的核心內容和本質特征。實際上，在案例指導制度正式出臺之前，《最高人民法院公報》也會登出一些典型案例，指導性案例與之前這些典型案例的區(qū)分自然成為了實踐中的關鍵所在?！?5 〕這種進路的形成與大陸法系下的立法中心主義存在著密切的關系，但是這種效力為中心的研究思路其實誤解了指導性案例本身所學習的判例制度的精髓。

（二）案例指導制度的大陸法系傾向及其問題

以效力為中心對案例指導制度進行思考，其實是立法中心主義的延續(xù)。正如我們在前面所分析的那樣，大陸法系傳統(tǒng)下，立法機關處于一種主導地位，制定出完備的法律，然后期待司法機關機械適用以實現法治。此時推行法律規(guī)則的關鍵就是賦予其嚴格的效力，以此為切入點來保證規(guī)則的良好效果。對案例指導制度很多分析都還是圍繞著這種思路展開的，指導性案例的產生、適用、解釋和廢止等環(huán)節(jié)都體現出這種傾向。

1.指導性案例的產生：效力“空投”

普通法系國家判例在縱向上的約束力來自法院系統(tǒng)本身。〔36 〕中國的指導性案例縱向上的效力來自于由上而下的賦權。指導性案例的來源法院在級別上是沒有限制的，在理論上，從下級法院遴選產生的指導性案例同樣可以指導最高人民法院的審判工作。其內在邏輯在于效力“空投”，即由最高人民法院審核通過后將其公布，各級法院“應當參照”執(zhí)行，通過司法最高層賦予了指導性案例以全國通行的效力。普通法系國家的判例雖然也需要公布，而且司法先例只有在其得到匯編時才能發(fā)生作用?！?7 〕但是，判例的生成是一個自然的過程，并沒有特意去選取重點、疑難、典型案件，一旦法院對案件作出判決并被公布，這些案件就自然具備了約束力。判例的約束力來自于案件本身，公布案例只是便于以后的遵守，而并非判例獲得“后案約束力”的來源?！?8 〕指導性案例的效力與其說是案件本身，倒不如說是最高人民法院的效力“空投”，這和成文法之下的邏輯是一致的。案例指導制度所追求的仍然是成文法邏輯下的效力，只不過是以指導性案例形式存在的成文法。

指導性案例的這種近似制定法的效力在實際操作中，很難確保各級法院的遵從，尤其是存在著直接隸屬關系的上級法院在適用下級法院的指導性案例時所可能出現的情況?！?9 〕更關鍵的問題還在于以下兩點：第一，低級別法院的案件在被最高法院案例指導辦公室審核之前，需要“逐級把關、層報推薦”，〔40 〕這樣選來的指導性案例的時效性會在很大程度上受到減損。比如最高人民法院2014年底公布的第九批指導性案例中“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案”，其實早已經為法律界所知，這次最高人民法院將之當作指導性案例公布，讓我們看到的更多是一種類似于立法或者司法解釋的邏輯，而且是可能嚴重滯后的?！?1 〕第二，指導性案例的產生法院是沒有限制的，但是在案例經過層層審核成為指導性案例的過程中，最高人民法院具有最后的決定權，這種案例產生和最終確定權的分離使得很多基層法院不愿意去選報指導性案例，〔42 〕從而使得判例制度下那種通過最新規(guī)則解決社會糾紛的效果得不到實現。

2.指導性案例的適用：“區(qū)分技術”的缺失

普通法系之下，法官會利用“區(qū)分技術”識別應當適用的先例，我國沒有普通法系國家的那種判例的“區(qū)分技術”。〔43 〕本案與指導性案例到底是不是相似的？能否使用指導性案例作為判決的依據？“應當參照”是什么意思？〔44 〕在裁判中如何表現出來？沒有具體技術的支撐，這些規(guī)定都是很難付諸實踐的?；蛟S說，我們并不需要這一套區(qū)分技術。因為最高人民法院在審核發(fā)布指導性案例時，會制作一個裁判要旨，將案件背后所隱含著的理論揭示出來，進而法院在實踐中更多會引用裁判要旨，而忽視對判決其他部分的推演，并將裁判要旨當作另一種形式的制定法條文來適用。普通法系法官在適用判例時的那種自由度無法在這里得到充分的展現，按照案件背后的裁判理由判案，指導性案例就相當于對成文法的一個解釋、一種注腳。當然，學術界期待的裁判要旨是既非過于抽象，又不會太具體，〔45 〕只是這種平衡與度是不容易拿捏的。

歸納裁判要旨的做法固然有對中國司法現狀的考慮，但是這種信賴理性主義的歸納能力的做法，無可避免地存有制定法固有的缺陷，進而指導性案例難以實現彌補制定法不足的宗旨。根據現有的制度，適用指導性案例是不需要說明理由的，也不需要利用區(qū)分技術去證明本案與指導性案例到底在哪些方面是相似的?！?6 〕已經有學者開始研究這種區(qū)分技術，但是將這種區(qū)分技術向法官普及需要時間，目前法學院教育中這方面的課程還很不夠。關鍵問題還不在于確定適用先例，而在于如何決定“不適用”先例。《規(guī)定》中雖然規(guī)定不適用時要說明理由，但是由于指導性案例在審判中的提出權并沒有明確，如果律師和當事人不可以去援引指導性案例，只能由法院自身提出的話，當事人和律師大可不提出這個案例，也就不存在說明理由的麻煩事。更何況，法官適用成文法在現行體制下是不需要說明任何理由的。所以法官更有積極性去適用法律解決問題，成文法與判例法的競爭使得指導性案例的適用可能遭遇一定的困難。

3.指導性案例的廢除：立法思路下的統(tǒng)一清理

指導性案例本身也不是始終能夠保持其社會適應性的，一旦指導性案例中所宣示的精神不符合最新的要求了，就必須要更新和發(fā)展，但是這種權力是不明確的。最高人民法院要求下級法院不得惡意規(guī)避指導性案例的適用，不適用則需要說明理由，這種理由要說明到什么程度則是不清楚的。在實行判例法的國家，規(guī)避先例是發(fā)展判例法的一種重要途徑，甚至有“預先推翻”技術?！?7 〕我們的制度設計中嚴格限制法院規(guī)避指導性案例的行為，最了解社會情況和案件事實的明顯是審理案件的法院本身，而我們卻將這種權力收歸到最高司法機關，判例更新體系下所具有的那種靈活性和具體性難以實現，進而無法最快地適應社會變化的需要。

判例制度本身就是一個考慮地方特色的制度，一旦將權力都收歸到最高層，制度設計時所倚重的那種靈活性也就沒有了。如果不考慮地方性，只選取那些帶有大局性的案例作為指導性案例，那么這與現有的立法、司法解釋又有什么差別?！?8 〕而且，最高院的案例指導工作辦公室能有多少人力來統(tǒng)籌全國的案例指導工作？指導性案例會因為時代的發(fā)展、人們觀念的變化而落后于需要，那時就需要廢止一些指導性案例。在普通法系國家，判例的廢止由上級法院直接明示廢止，但是更多的是由法院規(guī)避使用，當后案法官都不去使用這個先例，它自然就被廢止了。我們沒有給各級法院、法官這么大的自由，指導性案例的廢止還是由最高人民法院統(tǒng)一處理，這其實與成文法體制下的廢止廢止法律的思路是一致的。

四、回歸效率的討論：以司法解釋“立法化”困境為對照

案例指導制度的大陸法系傾向不利于判例法邏輯中效率促進功能的實現，這種法律效率是在與制定法的比較中凸顯出來的。在案例指導制度正式建立之前，呼吁要實行案例指導制度的很多研究，也主要是從成文法局限性的角度來論證案例指導制度的必要性的：指導性案例可以實現對確定的法律的一種“修正”，使得法律可以更好、更快地應對社會需求。從最高人民法院公布的九批指導性案例所提煉的“裁判要旨”來看，很多地方是對原有的法律傳統(tǒng)解釋的突破。比如7號案例與民事訴訟法上的規(guī)定不完全相同?！?9 〕這種以指導性案例為手段來緩解制定法不足的關鍵在于其靈活性，由此來適應社會變動的需要。但是目前案例指導制度中的大陸法系傾向明顯，立法化思維限制了這種功能的實現。

盡管這種“立法化”的危險在案例指導制度中還不是那么明顯，但是我們可以從司法解釋制度所面臨的問題中預測出來。當我們將指導性案例塑造成這樣一個有著比較強的拘束力的法律淵源之后，指導性案例具有類似于司法解釋的效力了，而同時司法解釋所面臨的問題也進入到案例指導制度之中。我們對司法解釋的批評主要是兩點：第一是效力來源的問題；第二個更為重要的批評在于，司法解釋有著立法化的傾向，隨之而來的問題便是成文法自身具有的局限性，所以如果將指導性案例構建成了類似于司法解釋這樣的制度，自然也會遇到這樣的問題。在案例指導制度出臺前，為了論證其法律上的正當性，將之與司法解釋建立關聯(lián)是一種很重要的路徑，但是在最高人民法院的有關人員解讀政策時又撇清了兩者的關系。〔50 〕

我國的司法解釋是一種由最高人民法院實行的試圖緩解制定法的抽象的制度，但是我國的司法解釋與西方國家不同，它在很大程度上還是一種抽象的司法解釋，走的是一種制定法的思路?，F階段的司法解釋已經走向了立法化，〔51 〕所以難以避免怪圈的出現。而一旦陷入立法化的路徑，那么原先期待所具有的彌補立法形式之不足的作用可能就無法實現，因為此時的司法解釋本身就成了一個具有相當抽象性的制度文本，司法解釋本身又需要進行再解釋?！胺ü俚呐袥Q對于訴訟人來說雖然是法律，但對于任何繼任法官說來卻不是法律……問題如果涉及成文法的意義時，寫詮釋的人并不能成為解釋者，因為詮釋者一般比條文更容易被人吹毛求疵，于是便需要其他的詮釋；這樣下去，解釋就沒有盡頭了。” 〔52 〕這個困境不是增多司法解釋的數量就可以解決的問題，而且事實上我們的司法解釋數量也并沒有在實質意義上得到較大的增長，司法解釋的數量在不斷增加，但是司法解釋相對于案件數量之比是大致穩(wěn)定的?！叭?950年至1966年，平均每27488件案件對應1件（加權后）司法解釋，而1977年至1986年每24747件案件對應1件（加權后）司法解釋，從1987年至1998年每19536件案件對應1件（加權后）司法解釋”?！?3 〕要擺脫“解釋—不足—再解釋—再不足”怪圈的一個思路就是重新定義司法解釋和判例的作用，〔54 〕隨著我國法制建設的不斷完善，抽象司法解釋要逐漸減少直至完全取消，代之以在法律適用過程中針對具體案件如何適用法律的解釋，而這種解釋的最高形式應當是判例解釋?！?5 〕當然，這方面學者們關注的判例解釋自然是未“立法化”的判例。

那種試圖從先前裁判中抽取裁判規(guī)范，用于作為解決待決案件爭點的“參照”對象的努力，不過是把抽象司法解釋從條文“批發(fā)”轉為案例“零售”，忽略了“例”在指導待決案件中所具有的本質特點——“例”具有法所不具備的具體性、直觀性、相對性和靈活性?！?6 〕將規(guī)則從豐富多彩的案件事實中抽象出來有其弊端，盡管對簡明形式和便宜的適用方式的追求是很難讓人抗拒的，但是就像我們在討論制定法的不足時所說的那樣：以理性抽象的思路從案例中歸納出的規(guī)則就像是一條新制定的法律條文，而這個處理方式僅僅在案件的適法下才顯露其勃勃生機。在抽離了背景事實之后，其意義就大打折扣了。這種規(guī)則可能會和實際生活中出現的新的事實不吻合，且在下級法院的適用中也會導致無法慎重考慮自己所處理的案件與最高法院作出判決的案件在細節(jié)上是否真正地類似，而另一個風險則在于最高人民法院取得立法性的權力。

盧埃林指出：“先例方法在發(fā)展法律方面的無可比擬的優(yōu)越性在于它回應個案的具體要求而改革發(fā)展法律。” 〔57 〕也就是說，案例指導制度本身的設計是為了避免司法制度立法化的風險而出現的，但事實上我們的案例指導制度有著一種提煉抽象規(guī)則的偏好，在一定程度上分享了司法解釋的立法化傾向及其可能帶來的問題?！?8 〕英美法系國家的法官在適用判例時，對法官具有約束力的是從先前的判決中所總結出來的規(guī)則。但是，這種規(guī)則卻是由審理相似案件的法官在審理手頭案件時提煉出來的，而不是由制作判決的法官、也不是由上級法院作出的。中國的“裁判要旨”之類的總結是在為適用指導性案例的法官們提供快餐式的裁判指南，這種脫離具體案件審理過程的提煉很有可能會使“要旨”變?yōu)榻┗慕虠l?！?9 〕如果說普通法相比于制定法更有效率來自于判例可以第一時間地接觸最新的問題，并做出回應的話，那么指導性案例所應該有的定位也是如此，即指導性案例比之制定法、司法解釋是第一時間接觸到最新的社會問題，并迅速給出回應的機制。由此觀之，效力角度去探究指導性案例的興盛之道，恰恰落入設計指導性案例本身所要避免的問題的窠臼之中。指導性案例需要尊重法官和律師的積極性，使得在司法一線實踐中發(fā)現最新的法律問題，并以判例/指導性案例的方式創(chuàng)造新的規(guī)則以回應這些問題。真正對案例指導制度的保障不在于大陸法式的自上而下的效力保障，而是各級法院的自動適用。〔60 〕

余論：中國法律緣何有效率？

在國家和法律出現之前，人們可以在習慣、風俗等規(guī)則下生活。在現代國家的建設過程中，需要有更為普適的規(guī)則用以指引更大范圍內人們的生活，理性化法律的意義凸顯出來。因為只有統(tǒng)一的規(guī)則才可能平等地適用到所有人身上，也才可能凝聚所有的公民?！?1 〕從國家建立的角度來說，制定法是更加有效率的。因為它可以更快地建立起對社會經濟生活秩序的預期，培育西方的資本主義精神。由現代的法律所武裝的國家才可能在國際競爭中取勝，現代法律也成為了一種現代國家的標配。當然，法律的效率不僅體現在其法治建立的時候，更體現在法治運行的時候。相較于立法者而言，法官處在處理社會糾紛的第一線上，也就有機會最早地發(fā)現社會生活中的問題。所以不同法系之下的法律運行效率是不相同的：普通法系國家下的法律機制是更為有效的，因為它可以更為迅速和及時地回應經濟生活變動的要求，制定出合適的法律規(guī)則，核心的機制在于判例制度。如果說判例制度更為有效率，那么與普通法系迥異的中國為什么可以保持經濟的長期增長？如果不對這個問題給出解釋，這個直觀上的經驗知識將改變筆者所主張的判例制度及其效率的前提論證。

中國的法律制度的效率主要來自于以下方面：第一，自改革開放以來，我們的法律發(fā)展經歷了以法律移植為主要特征的法治發(fā)展過程，所移植的西方最為先進的法律匯聚了最能促進經濟增長的機制，從一定程度上可以促進經濟的發(fā)展。第二，中國的法律變動頻繁，在效率優(yōu)先的旗幟下，任何的法律都可以得到最為迅速地變革，這一點尤其表現在知識產權法領域中，法律有時候甚至是超前于社會現實的。第三，立法的原則性為社會主體留下了較大的空間，尤其是我們逐步賦予地方一定的立法權，使得地方可以根據需要制定能夠最大程度地促進經濟增長的地方性法規(guī)和規(guī)章?！?2 〕不僅如此，我們還發(fā)展出諸如“良性違憲”的理論，可以解決法律對經濟發(fā)展的限制問題。如我們對土地的制度是非常嚴格的，但是在一步步放開的過程中，這些法律的阻礙都不再是問題。〔63 〕第四，司法解釋的發(fā)展使得我們的法律可以在一定程度上適應了需要，“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的”為司法解釋的兩種情形作出了規(guī)定，〔64 〕而司法解釋的發(fā)展則使得法律一方面得以明確，另一方面得以適應最新的社會現實需要。第五，政法傳統(tǒng)之下的司法可以將政策等考慮其中，在政治性的追求下，以“司法為民”的口號將社會需要中的很多問題帶入了司法之中，緩解了機械適法可能造成的問題，并最大限度地推動了效率的實現。