楊衛(wèi)國

內(nèi)容摘要：目前國內(nèi)關(guān)于第三人撤銷之訴性質(zhì)的討論多集中在“訴的性質(zhì)”方面，且重點(diǎn)圍繞是否屬訴訟法上的形成之訴展開爭(zhēng)論，很少從“程序性質(zhì)”的角度來進(jìn)行探討。以訴訟法上的形成之訴為焦點(diǎn)的第三人撤銷之訴性質(zhì)的討論是偽命題，既缺乏理論基礎(chǔ)也不符合中國現(xiàn)實(shí)。從“程序性質(zhì)”的角度看，第三人撤銷之訴本質(zhì)上是以除去對(duì)第三人產(chǎn)生不利影響的原確定判決內(nèi)容之效力為前提，重新實(shí)現(xiàn)第三人參加之訴的糾紛一次性解決功能的特殊復(fù)合訴訟救濟(jì)程序。除去原確定判決部分或全部效力只是實(shí)現(xiàn)維護(hù)第三人的實(shí)體權(quán)益的前提步驟和手段而已，不能作為訴訟標(biāo)的，其訴訟標(biāo)的為第三人與原當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的請(qǐng)求法院審判的民事實(shí)體法律關(guān)系或者民事實(shí)體權(quán)利。

關(guān)鍵詞：第三人撤銷之訴訴的性質(zhì)程序性質(zhì)

2012年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）在第56條第3款正式確立第三人撤銷之訴制度后，學(xué)術(shù)界關(guān)于第三人撤銷之訴的目的、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)以及程序構(gòu)建的爭(zhēng)論也持續(xù)升溫。各類觀點(diǎn)相互碰撞，爭(zhēng)論非常激烈，有的觀點(diǎn)爭(zhēng)鋒相對(duì)，截然對(duì)立，甚至對(duì)該制度是否有必要建立持否定或懷疑態(tài)度?！? 〕筆者認(rèn)為，要解決這些爭(zhēng)議，首先必須明確第三人撤銷之訴的性質(zhì)，這對(duì)整個(gè)制度的存廢以及具體程序的構(gòu)建而言，都是一個(gè)既有重要理論價(jià)值又有很強(qiáng)實(shí)踐意義的重要命題。

一、國內(nèi)關(guān)于第三人撤銷之訴性質(zhì)的學(xué)說

關(guān)于第三人撤銷之訴的性質(zhì)，目前國內(nèi)主要從兩個(gè)層面展開：一是第三人撤銷之訴的程序性質(zhì)：二是第三人撤銷之訴的訴的性質(zhì)。但在具體論述時(shí)，大多以第三人撤銷之訴訴的性質(zhì)為重，或?qū)⑦@兩個(gè)層面的問題不加區(qū)分，混為一談，以致讓人產(chǎn)生第三人撤銷之訴的性質(zhì)，即第三人撤銷之訴的性質(zhì)的印象。筆者認(rèn)為，第三人撤銷之訴首先是用來處理案外第三人與原案當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的一種救濟(jì)程序，只有將該程序運(yùn)用于具體的訴訟，結(jié)合案件訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求才能對(duì)其進(jìn)行訴的分類，產(chǎn)生訴的性質(zhì)問題。如果對(duì)兩者不加區(qū)分，將專門用于處理某一類糾紛的訴訟程序定性為傳統(tǒng)訴的類型中的某一種，本身就有邏輯結(jié)構(gòu)問題，實(shí)質(zhì)上是混淆了“訴訟程序的類型”和“訴訟類型”。為方便后面論述展開，筆者在此試作一分類梳理。

（一）關(guān)于第三人撤銷之訴的程序性質(zhì)

國內(nèi)學(xué)者基本上都認(rèn)為第三人撤銷之訴是一種特殊的事后救濟(jì)之訴?！? 〕但是對(duì)這種程序的特殊性有不同認(rèn)識(shí)：一種認(rèn)為第三人撤銷訴訟程序?yàn)榉浅Ｒ?guī)之訴訟程序，屬確定判決之瑕疵救濟(jì)程序，〔3 〕應(yīng)準(zhǔn)用再審之訴的相關(guān)規(guī)定；另一種認(rèn)為第三人撤銷之訴是對(duì)第三人實(shí)體權(quán)益的初次救濟(jì)，〔4 〕應(yīng)適用普通程序規(guī)定?！? 〕“撤銷之訴為一般救濟(jì)程序，而申請(qǐng)?jiān)賹彏槔饩葷?jì)程序”?！? 〕

（二）關(guān)于第三人撤銷之訴的訴的性質(zhì)

目前核心的爭(zhēng)議在其到底屬何種訴訟類型？是屬于訴訟法上的形成之訴，還是一種特殊的訴訟類型？對(duì)此，國內(nèi)學(xué)界從訴訟標(biāo)的的構(gòu)成角度對(duì)此展開闡述，見仁見智、各執(zhí)一說。其主要有“形成之訴說”、“混合性質(zhì)說”、“請(qǐng)求權(quán)實(shí)體基礎(chǔ)說”、“次生之訴說”四類觀點(diǎn)。

1.形成之訴說

目前，國內(nèi)學(xué)者主流的觀點(diǎn)為“形成之訴說”，認(rèn)為第三人撤銷之訴是一種訴訟法上的形成之訴。這種形成之訴不同于一般的形成之訴，其以訴訟法上的請(qǐng)求權(quán)為訴訟標(biāo)的，針對(duì)的是法院，而不是像一般的形成之訴是以民法上的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)為訴訟標(biāo)的，針對(duì)的是形成義務(wù)人。有代表性的如張衛(wèi)平教授認(rèn)為，第三人撤銷之訴本質(zhì)是要求改變確定裁判已經(jīng)確定的法律關(guān)系，在訴的性質(zhì)可以歸類于形成之訴?！? 〕另外，肖建華教授也認(rèn)為，第三人撤銷之訴是一種訴訟法上形成之訴，訴訟標(biāo)的依新訴訟標(biāo)的理論應(yīng)采訴訟聲明說，為原告訴的聲明?！? 〕

2.混合性質(zhì)說

持“混合性質(zhì)說”的張妮博士認(rèn)為，第三人撤銷之訴被大部分學(xué)者認(rèn)為屬于訴訟法上的形成之訴，是因?yàn)閷W(xué)者們只看到了第三人向法院提起的要求撤銷原確定裁判這種形式上的訴訟效果，沒有注意到其最終目的還是為了變更原確定裁判所確定的實(shí)體法律關(guān)系。第三人撤銷之訴不能以簡(jiǎn)單的、具體的某個(gè)訴的類型，包括訴訟法上的形成之訴來對(duì)其進(jìn)行定性，其類型具有混合性。〔9 〕另外，持該說的許可副教授也認(rèn)為，第三人撤銷之訴具有混合型訴訟的特征，就撤消判決而言具有形成之訴的性質(zhì)，就請(qǐng)求變更判決而言又具有給付之訴或者確認(rèn)之訴的性質(zhì)?！?0 〕

3.請(qǐng)求權(quán)實(shí)體基礎(chǔ)說 〔11 〕

持“請(qǐng)求權(quán)實(shí)體基礎(chǔ)說”的肖建國教授、黃忠順博士生在對(duì)“學(xué)者通說將第三人撤銷之訴定性為訴訟法上的形成之訴以此避免討論第三人撤銷之訴的實(shí)體法基礎(chǔ)問題”提出質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，表示不支持廢除訴訟法上的形成之訴概念，但傾向于務(wù)實(shí)地檢討第三人撤銷之訴的實(shí)體法基礎(chǔ)，理由是“完全脫離實(shí)體權(quán)益保護(hù)的民事訴訟程序設(shè)置是幾乎不存在的，也難以期待程序利用者具備使用該訴訟武器的充足動(dòng)力”。為此，他們以受訴訟詐害人提起第三人撤銷之訴為樣本，分別以從實(shí)體法到程序法和從程序法到實(shí)體法為研究路徑，對(duì)第三人撤銷之訴的請(qǐng)求權(quán)實(shí)體法基礎(chǔ)進(jìn)行研究后認(rèn)為，“建立在訴訟法上的形成之訴基礎(chǔ)上的第三人撤銷之訴猶如空中樓閣，雖可清晰地看到其實(shí)體法基礎(chǔ)，但卻因該實(shí)體法基礎(chǔ)尚未被類型化為民事權(quán)利而顯得根基不穩(wěn)”。從解釋論的角度看，“結(jié)合第三人撤銷之訴防止虛假訴訟的立法目的，從《民事訴訟法》第56條第3款中解釋為立法者授予受訴訟詐害人的實(shí)體撤銷權(quán)并非不妥當(dāng)，因?yàn)槭茉V訟詐害人請(qǐng)求法院判決撤銷確定裁判的真正意圖在于解除確定裁判所確定的法律狀態(tài)或權(quán)利義務(wù)關(guān)系對(duì)其所造成非正當(dāng)不利益影響”。而且，“通過前述解釋論努力賦予受訴訟詐害人以實(shí)體撤銷權(quán)并以該實(shí)體撤銷權(quán)作為充當(dāng)‘有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人’的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)則較好地解決前置性程序保障原理與后置性程序保障原理之間的緊張關(guān)系”。

4.次生之訴說

對(duì)于第三人撤銷之訴到底是何種訴訟類型，持“次生之訴說”的崔玲玲博士先是在對(duì)傳統(tǒng)民事訴訟類型劃分提出質(zhì)疑并否認(rèn)訴訟法上的形成之訴存在的合理性與必要性的基礎(chǔ)上，從訴請(qǐng)解決的糾紛產(chǎn)生的原因與階段的不同，將訴的類型劃分為原生之訴與次生之訴。其認(rèn)為：第三人撤銷之訴與再審之訴雖同屬次生之訴，但兩者性質(zhì)不同。第三人撤銷之訴得以提起的根本原因在于第三人在實(shí)體上的權(quán)利主張足以對(duì)抗原生效判決，這種訴的利益具有獨(dú)特性；相對(duì)于再審之訴對(duì)當(dāng)事人的再救濟(jì)而言，第三人撤銷之訴對(duì)第三人的救濟(jì)是初次救濟(jì)。因此，第三人撤銷之訴的訴權(quán)本質(zhì)在于第三人實(shí)體權(quán)益救濟(jì)的必要性，而不是對(duì)異議權(quán)單純的救濟(jì)，將第三人撤銷之訴定性為訴訟法上的形成之訴欠缺理論基礎(chǔ)。

二、國內(nèi)關(guān)于第三人撤銷之訴性質(zhì)的各類學(xué)說評(píng)析

（一）關(guān)于第三人撤銷之訴的程序性質(zhì)各類學(xué)說評(píng)析

筆者認(rèn)為，目前國內(nèi)關(guān)于第三人撤銷之訴的程序性質(zhì)，無論是認(rèn)為其屬非常規(guī)之訴訟程序，準(zhǔn)用再審之訴的相關(guān)規(guī)定；還是屬一般救濟(jì)程序，應(yīng)適用普通程序規(guī)定。這些學(xué)說觀點(diǎn)大都只限于一般還是特殊程序之爭(zhēng)，而忽視了在一般或是特殊程序之類別中不同救濟(jì)程序之間的差異比較，從而未能揭示該程序之區(qū)別于其他訴訟程序的本質(zhì)屬性。如認(rèn)為其屬非常規(guī)之訴訟程序準(zhǔn)用再審程序，則與其他非常規(guī)之訴訟程序如再審程序本質(zhì)區(qū)別何在？認(rèn)為其屬一般救濟(jì)程序適用普通程序，則與普通程序如一審程序、上訴程序本質(zhì)區(qū)別何在？這些觀點(diǎn)都不能通過深入淺出地分析，用一兩句高度概括、精準(zhǔn)的定性和描述并給出令人滿意的答案。

（二）關(guān)于第三人撤銷之訴的訴的性質(zhì)各類學(xué)說評(píng)析

上述關(guān)于第三人撤銷之訴的訴的性質(zhì)各類學(xué)說從不同角度揭示了案外第三人撤銷之訴的某些特性，其大都不否認(rèn)第三人撤銷之訴的最終目的是改變生效判決、裁定和調(diào)解書已經(jīng)確定的法律關(guān)系，給予第三人實(shí)體權(quán)益必要的救濟(jì)，不過在理論和實(shí)踐方面均存在一些局限和值得商榷之處。

1.形成之訴說的不足

該說認(rèn)為第三人撤銷之訴僅具有訴訟法上形成之訴的效果，而訴訟法上的形成之訴與實(shí)體法上的形成之訴在訴的效果上有很大區(qū)別：前者原告勝訴原判決對(duì)作為原告的第三人不再有法律上的效力，但第三人與原訴當(dāng)事人之間的實(shí)體爭(zhēng)議仍有可能存在；后者原告勝訴即能產(chǎn)生實(shí)體上的形成效果。從全面救濟(jì)與保護(hù)第三人實(shí)體權(quán)益的意義上說，設(shè)置第三人撤銷之訴的根本目的在于通過訴訟徹底解決第三人與原訴當(dāng)事人之間的實(shí)體爭(zhēng)議，實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決；而形成之訴說下的第三人撤銷之訴將第三人請(qǐng)求法院撤銷原確定判決的訴訟權(quán)利主張作為唯一的訴訟標(biāo)的，裁判的既判力不及于實(shí)體權(quán)利，忽視了第三人請(qǐng)求撤銷原訴確定判決的根本目的，既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，還有可能導(dǎo)致前后裁判矛盾。而且，學(xué)界對(duì)訴訟法上的形成之訴這一分類本身就存在質(zhì)疑。如有學(xué)者指出，訴權(quán)的本質(zhì)是對(duì)實(shí)體權(quán)益或者實(shí)體爭(zhēng)議的救濟(jì)權(quán)，訴訟法上的形成權(quán)單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的并且判決的效力不及于實(shí)體上法律關(guān)系，實(shí)為本末倒置、不能徹底解決問題的理論?！?2 〕

2.混合性質(zhì)說的不足

該說關(guān)注到了第三人撤銷之訴的多重實(shí)質(zhì)效果，但用“混合”一詞本身就具有模糊性，且該說沒有否認(rèn)其帶有訴訟法上的形成之訴性質(zhì)，這也就難以回避學(xué)者對(duì)形成之訴說的質(zhì)疑。此外，其未對(duì)一些實(shí)質(zhì)性問題作出解答：一是第三人撤銷之訴作為一種特殊救濟(jì)程序與其他訴訟程序本質(zhì)區(qū)別是什么？盡管其認(rèn)為第三人撤銷之訴最終目的是為了將原裁判文書中所確定的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行變更，但并不能以此區(qū)別于其他訴訟程序，如再審之訴最終目的也是為了將原裁判文書中所確定的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行變更；二是這種訴訟程序訴訟標(biāo)的到底是什么？一元訴訟標(biāo)的，還是二元乃至多元訴訟標(biāo)的？這對(duì)案外第三人撤銷之訴的程序設(shè)計(jì)至關(guān)重要。既然是混合，就有多種混合結(jié)果：訴訟法上的形成之訴+確認(rèn)之訴（或給付之訴或?qū)嶓w法上的形成之訴），甚至不排除訴訟法上的形成之訴+確認(rèn)之訴+給付之訴可能，如此，則訴訟標(biāo)的可能有三個(gè)。如甲乙合謀虛構(gòu)債務(wù)，由甲向法院起訴乙，后通過法院調(diào)解書確認(rèn)乙以房抵債給甲。丙事后得知，以該房屋實(shí)質(zhì)上屬其所有提出異議，請(qǐng)求撤銷原判決，并確認(rèn)房屋為其所有（如權(quán)屬不清）；如房屋已為甲占有則可在請(qǐng)求撤銷原判決同時(shí)請(qǐng)求判決返還已被占有的房屋?！?3 〕另外，原案當(dāng)事人之間的實(shí)體糾紛也應(yīng)一并解決，也是一個(gè)獨(dú)立的訴訟標(biāo)的。

3.請(qǐng)求權(quán)實(shí)體基礎(chǔ)說的不足

該說的主張者努力通過解釋論途徑，提出將《民事訴訟法》第56條第3款中解釋為立法者授予受訴訟詐害人的實(shí)體撤銷權(quán)，但正如其所指出的，在立法還沒有設(shè)置詐害防止主參加訴訟這一前置性保障程序之前，如何解決這種基于因防止訴訟詐害而享有的撤銷權(quán)并提起的第三人撤銷之訴，與根據(jù)其他法定或約定事由產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)而另行提起訴訟這種重復(fù)起訴問題，仍是一個(gè)未解之題。另外，這種所謂的實(shí)體撤銷權(quán)貌似給第三人撤銷之訴一種實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)利，但仍是一種抽象的權(quán)利，而非基于實(shí)體法規(guī)定的實(shí)實(shí)在在的具體權(quán)利，在促進(jìn)實(shí)體糾紛的一次性解決上并無多大裨益。

4.次生之訴說的不足

該說最大的貢獻(xiàn)是根據(jù)訴訟糾紛產(chǎn)生的原因及階段不同，將訴劃分為原生之訴與次生之訴，打破了傳統(tǒng)的“三分法”類型理論。其否認(rèn)了訴訟法上的形成之訴，提出了一種全新的訴的類型分類，也提供了一種全新的訴的研究視角。但其仍只是揭示了次生之訴產(chǎn)生的原因不同于原生之訴，沒有揭示次生之訴的性質(zhì)到底是什么，與原生之訴的本質(zhì)區(qū)別在哪。以第三人撤銷之訴為例，其認(rèn)為“第三人所享有的訴權(quán)來自于第三人與當(dāng)事人之間民事爭(zhēng)議的存在，法院面對(duì)的依然是實(shí)體爭(zhēng)議”，但這并非其本質(zhì)，而是所有訴訟的共同屬性。實(shí)際上，次生之訴與原生之訴、第三人撤銷之訴與其他訴訟程序真正的本質(zhì)區(qū)別在于是否以“除去對(duì)第三人產(chǎn)生不利影響的原確定判決內(nèi)容之效力”為前提。

另外，其在證成過程中，還存在一些問題：一是該說沒有對(duì)第三人“與原訴當(dāng)事人之間的實(shí)體法上的法律關(guān)系的存在”進(jìn)行實(shí)證研究。特別是案外第三人受到詐害之訴時(shí)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)與原訴當(dāng)事人之間原本就沒有任何的實(shí)體上的法律關(guān)系或權(quán)利糾紛的情況，很多只有事實(shí)利害關(guān)系?！?4 〕此時(shí)，案外第三人何以能以實(shí)體法律關(guān)系存在提起撤銷之訴？次生之訴說疏忽了對(duì)我國民事訴訟實(shí)質(zhì)上的“案外人”的客觀存在的關(guān)注，沒有就此展開深入的論證，并給出令人信服的答案。二是其在分析次生之訴產(chǎn)生的原因時(shí)只分析了客觀原因，如審判程序的相對(duì)性和封閉性、審判程序的證據(jù)制度構(gòu)造特點(diǎn)、審判程序的當(dāng)事人主義模式、審判程序中的民事保全程序設(shè)置以及執(zhí)行程序中對(duì)執(zhí)行名義只作形式審查等都是次生糾紛產(chǎn)生的客觀原因，實(shí)際上次生之訴產(chǎn)生的原因還有主觀原因。主觀原因主要包括三大類：（1）原訴原被告合謀利用審判程序的缺陷損害案外人利益；（2）被告怠于行使權(quán)利或訴訟能力不足以致敗訴損害案外人利益，如怠于行使訴訟權(quán)利、攻防策略不當(dāng)；（3）拋開前述制度方面客觀因素的束縛影響，法官基于現(xiàn)有制度框架通常情況下應(yīng)當(dāng)而且可以作出正確的裁判，但由于法官自身認(rèn)識(shí)水平、專業(yè)能力與敬業(yè)精神的不足等諸多因素以致作出錯(cuò)誤的裁判損害案外人利益。比如應(yīng)當(dāng)依職權(quán)通知第三人結(jié)果未通知、認(rèn)定事實(shí)與適用法律錯(cuò)誤等。對(duì)于第一、二類尚可歸結(jié)于當(dāng)事人的原因，但第三類純粹是法官的個(gè)人原因，原訴原被告并無利用訴訟欺詐的故意。此時(shí)，給第三人帶來不利益的直接原因是法院的確定裁判，按通常理解似乎應(yīng)以法院為被告，提起類似于行政訴訟這種專門針對(duì)公權(quán)力行使而設(shè)置的救濟(jì)程序，就對(duì)司法權(quán)的異議而言，筆者姑且稱之為“司法裁判訴訟”而非以原案當(dāng)事人為被告的第三人撤銷之訴才對(duì)。

三、第三人撤銷之訴性質(zhì)的重識(shí)

（一）第三人撤銷之訴為“訴訟法上的形成之訴”之證偽

由前文分析可知，目前國內(nèi)學(xué)者關(guān)于第三人撤銷之訴性質(zhì)的討論主要集中在“訴的性質(zhì)”方面，即爭(zhēng)論第三人撤銷之訴到底為何種類型的訴，并且重點(diǎn)圍繞是否屬訴訟法上的形成之訴展開爭(zhēng)論，很少從“程序性質(zhì)”的角度來進(jìn)行探討。之所以形成這種局面，筆者認(rèn)為，主要原因還是有眾多學(xué)者認(rèn)為存在“訴訟法上的形成之訴”這一訴的類型，一旦不承認(rèn)“訴訟法上的形成之訴”或者其根本無存在的價(jià)值時(shí)，再討論第三人撤銷之訴訴的性質(zhì)就無多大意義。關(guān)于訴訟法上的形成之訴，正如日本三月章教授認(rèn)為“根據(jù)權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)說的觀點(diǎn)，依實(shí)體法上的形成之訴的訴訟標(biāo)的構(gòu)成，可以將訴訟法上的形成效果這一‘訴訟法上的形成權(quán)’設(shè)定為該訴訟的訴訟標(biāo)的。這就是將其視為訴訟標(biāo)的的依據(jù)，至此可以確定這種概念純屬人為地使之合乎情理的東西”。〔15 〕盡管如此，要徹底否認(rèn)“訴訟法上的形成之訴”說，僅從理論上論證還不行，還必須解決其有無實(shí)際應(yīng)用價(jià)值的問題。之所以有眾多學(xué)者認(rèn)可這一學(xué)說，主要還是認(rèn)為將再審之訴、第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴等典型的所謂“訴訟法上的形成之訴”中撤銷原確定裁判的訴訟請(qǐng)求作為訴訟標(biāo)的需要該理論來支撐。而實(shí)際上德國關(guān)于再審之訴的“一元標(biāo)的說”已成主流學(xué)說，國內(nèi)已有學(xué)者堅(jiān)持再審之訴的訴訟標(biāo)的為原訴的訴訟標(biāo)的，〔16 〕不承認(rèn)異議權(quán)標(biāo)的說，而且在傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論在我國司法實(shí)踐中占絕對(duì)主導(dǎo)地位的情況下，以新訴訟標(biāo)的理論為基礎(chǔ)的該說也很難有被接受。筆者認(rèn)為，第三人撤銷之訴同其他所有訴訟一樣，其訴訟標(biāo)的仍為實(shí)體請(qǐng)求權(quán)；第三人請(qǐng)求法院撤銷或部分撤銷原確定判決的行為僅是第三人通過撤銷程序維護(hù)實(shí)體權(quán)益的前提步驟和手段而已，同再審之訴一樣，不能作為訴訟標(biāo)的。第三人撤銷之訴的訴權(quán)本原不在于對(duì)異議權(quán)程序性權(quán)利的救濟(jì)，而是通過異議權(quán)的主張，保護(hù)其背后的第三人的實(shí)體權(quán)益。因此，訴訟法上的形成之訴是一個(gè)偽命題，其被運(yùn)用于討論第三人撤銷之訴的性質(zhì)本身就缺乏可靠的理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，徹底否定訴訟法上的形成權(quán)作為訴訟標(biāo)的必要性，還必須明確作為第三人撤銷之訴的訴訟標(biāo)的的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)究竟為何？

（二）第三人撤銷之訴訴訟標(biāo)的為實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)之證成

前面分析次生之訴產(chǎn)生的原因時(shí)將司法裁判對(duì)第三人造成不利益主觀原因大致分為三類。這三類中，當(dāng)事人雙方串通以及一方當(dāng)事人怠于行使權(quán)利這兩種情況在主觀上就有侵害案外第三人合法權(quán)益，獲取非法利益的直接故意（雙方串通）或間接故意（一方怠于行使權(quán)利）。至于其采取司法訴訟的途徑達(dá)到其目的，正是其實(shí)施不法侵權(quán)行為的表現(xiàn)，與采取其他手段如虛構(gòu)事實(shí)騙取財(cái)物并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，唯一的區(qū)別是這種非法利益的取得通過裁判獲得了合法的形式外衣。所以從實(shí)質(zhì)上看，其對(duì)案外第三人是典型的侵權(quán)行為。第三人得知后，基于實(shí)體權(quán)利的損害，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第2條 〔17 〕的規(guī)定提起撤銷之訴，是其排除妨害、消除危險(xiǎn)，維護(hù)自身合法民事權(quán)益的方式，因而其請(qǐng)求完全來自于實(shí)體法，而并非訴訟法上的請(qǐng)求權(quán)。訴訟法上關(guān)于撤銷原裁判的規(guī)定只是因?yàn)檫@種侵權(quán)有其特殊性，被確定裁判賦予了法律上的效力；只有剝?nèi)ミ@層合法的外衣，廢除其效力，才能進(jìn)行實(shí)體爭(zhēng)議的審判，讓原當(dāng)事人之間的糾紛同其與第三人之間的糾紛一并審理，一次性化解所有矛盾糾紛，因?yàn)椤胺ㄔ号袥Q雖違背法律規(guī)定而有程序和內(nèi)容的瑕疵，在通過法定程序（如上述或者再審等）被廢棄之前，仍然完全有效”?！?8 〕至于因法官的主觀原因或一方當(dāng)事人的訴訟能力不足而致第三人利益受損，第三人何以仍能對(duì)無明顯主觀故意的原案當(dāng)事人提起撤銷訴訟，這通過民法上的不當(dāng)?shù)美瑯涌梢越忉?，因?yàn)樵府?dāng)事人無正當(dāng)理由獲取利益已經(jīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。第三人基于返還不當(dāng)?shù)美槍?duì)原案當(dāng)事人提起訴訟，其請(qǐng)求權(quán)同樣來源于實(shí)體法。當(dāng)然，第三人撤銷之訴同普通的侵權(quán)之訴或不當(dāng)?shù)美V的區(qū)別在于：必須先除去對(duì)第三人產(chǎn)生不利影響的原確定判決內(nèi)容之效力。把使第三人遭受不利益的裁判內(nèi)容之效力去除后，剩下的訴訟同普通訴訟的訴訟標(biāo)的已無任何區(qū)別。由此可見，第三人撤銷之訴的訴訟標(biāo)的是第三人與原當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的請(qǐng)求法院審判的民事實(shí)體法律關(guān)系或者民事實(shí)體權(quán)利，如侵權(quán)法律關(guān)系、合同法律關(guān)系、不當(dāng)?shù)美申P(guān)系、無因管理法律關(guān)系以及與此對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利。

由于我國訴訟第三人制度沒有建立“詐害防止參加”制度，現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)常有一類案件，原案當(dāng)事人串通采取欺詐訴訟的方式損害案外第三人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如前面提到的虛構(gòu)債務(wù)或者以明顯不合理價(jià)格轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)，這時(shí)的案外第三人往往既非有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，也非無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，只同原案判決有事實(shí)上的利害關(guān)系。這類實(shí)質(zhì)上的“案外人”無論是基于我國程序法關(guān)于第三人制度的規(guī)定，還是基于前述的實(shí)體侵權(quán)法都不能提起第三人撤銷之訴。因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》第2條所稱民事權(quán)益并不包括債權(quán)，其并不能以侵權(quán)法律關(guān)系為由提起訴訟。筆者認(rèn)為，這完全可以通過司法解釋對(duì)第2條所稱民事權(quán)益作擴(kuò)張性解釋從而涵蓋債權(quán)來解決這一問題。除此以外，還可以合同法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的，追究一方當(dāng)事人的違約責(zé)任。后一種方式或許能更好地保護(hù)案外第三人的合法權(quán)益，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任以過錯(cuò)責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則，實(shí)行“誰主張誰舉證”；而違約責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任原則為一般原則，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，一般由違約人證明其違約行為存在免責(zé)事由。明確這點(diǎn)對(duì)于保護(hù)第三人的合法權(quán)益至關(guān)重要，因?yàn)樵鸽p方當(dāng)事人串通侵權(quán)，第三人要證明其“惡意串通”是非常困難的，這時(shí)選擇追究其違約責(zé)任或許是更為現(xiàn)實(shí)有效地維權(quán)方式。對(duì)追究違約責(zé)任這類案件，筆者認(rèn)為，案外第三人可以依照《合同法》第74條規(guī)定的撤銷權(quán)和第九十四條第（二）項(xiàng)、第97條規(guī)定 〔19 〕的法定解除權(quán)為依據(jù)提起訴訟。因?yàn)?，作為原案?dāng)事人一方的債務(wù)人如果是以無償轉(zhuǎn)讓、放棄到期債權(quán)或明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，案外第三人可以提出請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人的行為；如果是在履行期限屆滿之前與另一方串通以虛構(gòu)債務(wù)虛假訴訟的方式逃避債務(wù)，則完全是一種“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的行為，案外第三人可以因此提出解除原合同，并要求其恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并賠償損失。當(dāng)事人如拒絕，案外第三人可以依上述規(guī)定提起訴訟，請(qǐng)求法院撤銷判決并依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而且筆者認(rèn)為，虛構(gòu)債務(wù)通過虛假訴訟轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)從實(shí)質(zhì)上講就是無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，通過司法解釋將其擴(kuò)大解釋為第74條規(guī)定的無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，由第三人行使撤銷權(quán)也不無不可，這樣更能保護(hù)第三人的合法權(quán)益。實(shí)際上，如果通過立法或司法解釋在侵權(quán)實(shí)體法中將虛假訴訟行為作為侵權(quán)行為的一種予以明確規(guī)定，我們就不會(huì)再有第三人撤銷之訴缺乏實(shí)體法基礎(chǔ)而只能為訴訟法上的形成之訴的困惑了。

（三）從“程序性質(zhì)”的角度解讀第三人撤銷之訴的性質(zhì)

在解決了第三人撤銷之訴標(biāo)的之實(shí)體請(qǐng)求權(quán)為何以后，訴訟法上的形成之訴存在的必要性實(shí)質(zhì)上已經(jīng)基本得到否定。既然不必存在形成之訴說，而除去使第三人遭受不利益的裁判內(nèi)容之效力僅為實(shí)質(zhì)審理的前提，第三人撤銷之訴的訴訟標(biāo)的為第三人與原當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的請(qǐng)求法院審判的民事實(shí)體法律關(guān)系或者民事實(shí)體權(quán)利，那么第三人基于實(shí)體請(qǐng)求權(quán)可以提起的訴訟既可能是給付之訴，也可能是確認(rèn)之訴或形成之訴，此時(shí)再討論第三人撤銷之訴的性質(zhì)已經(jīng)沒有多大意義。因?yàn)槠淇赡苁乔笆鋈魏我环N訴訟類型，所以就不可能歸結(jié)為任何一種訴訟類型。而且，第三人撤銷之訴作為一種事后第三人程序保障制度，在除去使第三人遭受不利益的裁判內(nèi)容之效力后，實(shí)質(zhì)上回歸到了一個(gè)類似于第三人參加之訴的多面訴訟結(jié)構(gòu)形態(tài)，特別是原判決被全部撤銷后更是如此。在采用訴訟標(biāo)的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)說后，其與事前第三人參加之訴一樣，基于糾紛的一次性解決，必然面臨第三人作為原告與原案當(dāng)事人之間的實(shí)體爭(zhēng)議、〔20 〕原案當(dāng)事人之間因裁判被全部或部分撤銷后重新產(chǎn)生的爭(zhēng)議，乃至對(duì)第三人提出反訴等多個(gè)訴訟標(biāo)的合并于該程序一并解決的問題。此時(shí)從訴的合并的角度講，第三人撤銷之訴是一種復(fù)合之訴非單一之訴，是一種具有實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決功能的復(fù)合訴訟救濟(jì)程序。因此，對(duì)第三人撤銷之訴而言，討論其訴的性質(zhì)屬何種訴的類型同樣是個(gè)偽命題。如前所述，第三人撤銷之訴首先是一個(gè)救濟(jì)程序，因此只有將其視為一個(gè)救濟(jì)程序來討論其性質(zhì)才具有現(xiàn)實(shí)意義。按照現(xiàn)行的立法體例及第三人撤銷之訴制度在第三人權(quán)益救濟(jì)體系中的地位，對(duì)其性質(zhì)定位，除了上面所說的是一種訴訟標(biāo)的依然為實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的復(fù)合訴訟救濟(jì)程序外，還可以從以下三個(gè)方面來進(jìn)行解讀：（1）是“一般”救濟(jì)程序但兼有特殊性。按照立法者此次修法的意圖和制度邏輯，第三人撤銷之訴不同于傳統(tǒng)的上訴或再審之訴，而是當(dāng)事人依據(jù)新事實(shí)提出的“新訴”而非“舊訴”，且對(duì)新訴的裁判，案外第三人和原訴的當(dāng)事人可以提起上訴，〔21 〕因而具有一般救濟(jì)的性質(zhì)。特別是對(duì)不可能事前提起參加之訴的案外人而言，更是實(shí)體權(quán)益的初次救濟(jì)。由此就不難理解，我國新《民事訴訟法》為何將案外第三人撤銷之訴規(guī)定在“當(dāng)事人”節(jié)中，適用普通程序的規(guī)定了。當(dāng)然這種程序也有其特殊性，即對(duì)原判決既判力沖破后，必須對(duì)重新處于爭(zhēng)議狀態(tài)的原案訴訟請(qǐng)求一并審理并重新予以判決，因而是“一般救濟(jì)”兼有“特殊救濟(jì)”。法國也有學(xué)者認(rèn)為，第三人撤銷之訴是“假的特殊救濟(jì)途徑”，但從為當(dāng)事人提供救濟(jì)途徑是正常的，而向第三人提供救濟(jì)途徑卻并不正常來看，正是這種不正常性使得第三人撤銷之訴成為一種特殊的救濟(jì)途徑?！?2 〕（2）是“補(bǔ)審”而非“再審”。對(duì)于法院來說，第三人撤銷之訴不是對(duì)已經(jīng)審理過的訴進(jìn)行重復(fù)或再次審理，而是對(duì)本來應(yīng)當(dāng)與本訴一并審理，卻因客觀原因未能參加進(jìn)來的案外第三人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行補(bǔ)充審理。（3）是“本訴”之外的“參加之訴”。在現(xiàn)行民訴法體系的框架內(nèi)，第三人撤銷之訴仍是第三人制度的組成部分，是“訴的參加”的一種特殊類型?！?3 〕此時(shí)的撤銷之訴相對(duì)于本訴，實(shí)為參加之訴。

第三人撤銷之訴作為“訴的參加”的一種特殊類型，是一種具有實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決功能的復(fù)合訴訟救濟(jì)程序。這是由其設(shè)立目的與功能定位所決定的，而且強(qiáng)調(diào)這種復(fù)合性在我國更具有現(xiàn)實(shí)緊迫性。我國第三人撤銷之訴同域外該制度有很大不同，提起條件之一是要求第三人證明裁判確有錯(cuò)誤，而域外對(duì)此一般只要求證明確定裁判對(duì)第三人產(chǎn)生不當(dāng)利益。法國新《民事訴訟法》賦予第三人較為周全的單獨(dú)程序保障，〔24 〕如法官有權(quán)訊問第三人、第三人可以調(diào)閱案卷并復(fù)制等，這些規(guī)定賦予了第三人在事件系屬中可自主決定是否參加程序，以及在裁判作出后是否控訴或者提起判決撤銷之訴的權(quán)利。我國并非如此。此外，由于我國未建立事前的第三人“詐害防止參加”制度，對(duì)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人之外的案外人而言，其根本不可能事前參加到別人開始的訴訟中去，也無法得知原確定判決內(nèi)容，導(dǎo)致很難掌握原案當(dāng)事人串通的證據(jù)來證明裁判確有錯(cuò)誤。因此，為了充分保障案外第三人的合法權(quán)益，必須從程序保障的角度，賦予第三人事后的訴權(quán)，以重新架構(gòu)起有第三人參加的訴訟形態(tài)，保障其充分行使攻防的權(quán)利?；蛟S第三人在訴訟中仍發(fā)現(xiàn)不了串通的證據(jù)，但至少為其提供了程序上的保障和發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)了程序正義，使裁判有了正當(dāng)性；否則，一味地以實(shí)體保障為要件，第三人感受不到司法的公平與正義，會(huì)不服判決。從這種意義上說，第三人撤銷之訴實(shí)質(zhì)上是將應(yīng)當(dāng)有第三人參加的訴訟，在因客觀原因第三人未能參加時(shí)，重新賦予第三人訴權(quán)，通過全部或部分撤銷原判決，使糾紛解決過程回歸到了原本應(yīng)存在的本訴與第三人參加之訴合并審理的訴訟狀態(tài)進(jìn)行審理，實(shí)現(xiàn)實(shí)體糾紛的一次性解決。盡管此時(shí)的第三人已是新訴之原告，但這并不影響兩面乃至多面訴訟結(jié)構(gòu)的形成，相對(duì)于原訴，其仍是第三人。

綜上所述，筆者認(rèn)為第三人撤銷之訴的本質(zhì)是以除去對(duì)第三人產(chǎn)生不利影響的原確定判決內(nèi)容之效力前提，重新實(shí)現(xiàn)第三人參加之訴的糾紛一次性解決功能的特殊復(fù)合訴訟救濟(jì)程序。除去原確定判決部分或全部效力只是實(shí)現(xiàn)維護(hù)第三人的實(shí)體權(quán)益的前提步驟和手段而已，不能作為訴訟標(biāo)的，其訴訟標(biāo)的為第三人與原當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的請(qǐng)求法院審判的民事實(shí)體法律關(guān)系或者民事實(shí)體權(quán)利。撤銷原確定判決只能成為基于該訴訟標(biāo)的而產(chǎn)生的先決訴訟請(qǐng)求之一，除此之外，還包括由此產(chǎn)生的進(jìn)一步實(shí)體請(qǐng)求，如返還原物、侵權(quán)損害賠償。由于原當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議在判決被全部或部分撤銷后，重新處于爭(zhēng)議狀態(tài)，法院也有必要對(duì)此予以重新判決，出于糾紛一次性解決，該訴訟標(biāo)的有必要與第三人提起的撤銷之訴訴訟標(biāo)的合并審理，形成復(fù)合之訴訴訟結(jié)構(gòu)。

需進(jìn)一步說明的是，關(guān)于撤銷原確定判決的訴訟請(qǐng)求，一般認(rèn)為其基于訴訟法上的規(guī)定，為訴訟法上的程序性請(qǐng)求，而非實(shí)體性請(qǐng)求，只具有訴訟法上的效果。對(duì)此，筆者認(rèn)為不盡然，至少當(dāng)濫用訴權(quán)侵權(quán)行為存在時(shí)，其除產(chǎn)生程序上的撤銷確定裁判的效果外，還可以產(chǎn)生一種保護(hù)實(shí)體權(quán)益的實(shí)體請(qǐng)求效果。如果是普通的侵權(quán)訴訟，在提起訴訟時(shí)侵權(quán)行為如還未終止，損害和妨礙則仍然存在，此時(shí)原告必然會(huì)依照《民法通則》第134條民事責(zé)任的承擔(dān)方式，在提出賠償損失、返還財(cái)產(chǎn)等請(qǐng)求的同時(shí)，提出請(qǐng)求法院責(zé)令其采取停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等方式責(zé)任承擔(dān)。案外第三人如提起撤銷之訴，因?yàn)榍謾?quán)人利用的是訴訟判決這一“工具”侵權(quán)，在判決被撤銷之前，侵權(quán)行為始終持續(xù)，損害和妨礙始終存在，所以案外第三人在訴訟中當(dāng)然也要依《民法通則》第134條在提出賠償損失、返還財(cái)產(chǎn)等訴訟請(qǐng)求的同時(shí)，提請(qǐng)法院責(zé)令其采取停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)。只不過這時(shí)的“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”，在該訴訟程序中的具體表現(xiàn)形式只能是撤銷原確定判決；這里的撤銷原確定判決其實(shí)質(zhì)上的效果就是“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)”。這同在公用通道上堆放物品，妨礙他人通行，堆放人必須把物品這一侵權(quán)“工具”搬走的道理一樣。從這個(gè)意義上說，撤銷原確定判決就不僅僅具有程序上的效果，而是實(shí)質(zhì)上的實(shí)體責(zé)任承擔(dān)方式。只不過這個(gè)“工具”是司法強(qiáng)制力，其他人依法無權(quán)排除，只能由有權(quán)主體——法院直接來排除而已。對(duì)此我們就不難理解，為什么有的案外第三人只提出撤銷原確定裁判的訴訟請(qǐng)求，沒有提出進(jìn)一步訴訟請(qǐng)求，這時(shí)訴訟標(biāo)的仍為實(shí)體上的法律關(guān)系或相應(yīng)的民事權(quán)利。