摘 ? ? ?要：民法上的恢復(fù)原狀有賠償型恢復(fù)原狀、利益型恢復(fù)原狀與妨害排除型恢復(fù)原狀之分?；謴?fù)原狀的規(guī)范意義有作為損害賠償標準的恢復(fù)原狀和作為責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀雙重含義。不同立法例下恢復(fù)原狀責(zé)任方式的規(guī)范配置有別，法律構(gòu)造大異其趣。我國侵權(quán)責(zé)任法采金錢賠償為主，對恢復(fù)原狀采兼容思路，其規(guī)范意義和制度設(shè)計與傳統(tǒng)民法有較大差別。

關(guān) ?鍵 ?詞：損害賠償;恢復(fù)原狀;責(zé)任方式

中圖分類號：D923 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2015）05-0114-10

收稿日期：2014-12-12

作者簡介：胡衛(wèi)（1978—），復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，貴州大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向為民法總論與民法解釋學(xué)。

基金項目：本文系貴州大學(xué)重點學(xué)科特色學(xué)科重大項目“交往行為理論與民法解釋范式創(chuàng)新研究”的階段性成果，項目編號： GDZT20120009。

“恢復(fù)原狀”作為侵權(quán)責(zé)任方式，為《民法通則》第134條第1款第5項、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第5項所肯定。依《環(huán)境保護法》第64條規(guī)定，“恢復(fù)原狀”作為環(huán)境損害責(zé)任方式得到認可，最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18條將其確立為環(huán)境民事公益訴訟核心責(zé)任方式。作為多元化侵權(quán)責(zé)任方式之一的恢復(fù)原狀，易與其他類型的恢復(fù)原狀相混淆。關(guān)于恢復(fù)原狀責(zé)任方式，其規(guī)范意義有待準確闡釋，其法律構(gòu)造在不同的立法例下呈現(xiàn)差別化，我國恢復(fù)原狀的法律構(gòu)造與德國、奧地利及我國臺灣地區(qū)均有所不同。我國在民事責(zé)任設(shè)計上已形成獨有的路徑，無須溯源回復(fù)到傳統(tǒng)民法的模式之下。

一、恢復(fù)原狀的類型區(qū)分：

規(guī)范整合與類型區(qū)分

“恢復(fù)原狀”是我國法律體系中的高頻法律術(shù)語，不僅頻繁呈現(xiàn)于民事法律及司法解釋中，在行政法律法規(guī)中出現(xiàn)的頻率也頗高，尚未規(guī)定恢復(fù)原狀的刑事法律規(guī)范也有朝此發(fā)展的趨勢。據(jù)此，可將之區(qū)分為民法上的恢復(fù)原狀、行政法上的恢復(fù)原狀與刑法上的恢復(fù)原狀。民法上的恢復(fù)原狀是最為重要的類型?；诿穹ㄉ系幕謴?fù)原狀意義多元，崔建遠教授曾將之歸為損害修復(fù)、返還原物、返還請求權(quán)及法律關(guān)系恢復(fù)四種類型;[1]我國臺灣學(xué)者邱聰智先生將恢復(fù)原狀歸結(jié)為賠償型恢復(fù)原狀與利益返還型恢復(fù)原狀。[2]但崔建遠教授的歸納中尚未將民法通則實施意見及物權(quán)法中相鄰關(guān)系、建筑物區(qū)分所有權(quán)情形下的恢復(fù)原狀規(guī)范納入考查范圍。相比之下，邱聰智先生的總結(jié)頗為凝練，但我國臺灣地區(qū)的相鄰關(guān)系法規(guī)范中并未有恢復(fù)原狀規(guī)范。鑒于此，我國民法上的恢復(fù)原狀可以再類型化為賠償型恢復(fù)原狀、利益返還型恢復(fù)原狀與妨害排除型恢復(fù)原狀。

（一）根據(jù)恢復(fù)原狀的法律規(guī)范將恢復(fù)原則區(qū)分為民法上的恢復(fù)原狀、行政法上的恢復(fù)原狀與刑法上的恢復(fù)原狀

⒈民法上的恢復(fù)原狀。民法上的恢復(fù)原狀是指民事法律規(guī)范中所規(guī)定的恢復(fù)原狀。我國諸多民事規(guī)范皆有恢復(fù)原狀的規(guī)定，如《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)民事司法解釋等。民法中的恢復(fù)原狀既有作為侵權(quán)責(zé)任方式的恢復(fù)原狀，也有財產(chǎn)返還意義的恢復(fù)原狀，還有法律狀態(tài)回復(fù)的恢復(fù)原狀等等。通常所指的恢復(fù)原狀也就是在此民法意義上使用的。通過對民事法律規(guī)范的整理分析可以發(fā)現(xiàn)，我國民法上的恢復(fù)原狀主要在以下幾種意義上使用：一是作為基本民事責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀，適用于侵權(quán)、違約等所有民事責(zé)任，規(guī)范依據(jù)是《民法通則》第134條。二是專指侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀，主要適用于對財產(chǎn)權(quán)的侵害救濟，規(guī)范依據(jù)是《民法通則》第117條第2款、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第54條、《合同法》第223條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第70條、第87條第2款以及最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同若干問題的解釋》第7條、第9條、第10條、第13條。2014年修訂的《環(huán)境保護法》第64條將環(huán)境損害與侵權(quán)責(zé)任法并軌，恢復(fù)原狀亦作為污染環(huán)境或破壞生態(tài)造成損害的重要救濟方式被確認?！豆腆w廢物污染環(huán)境防治法》第85條規(guī)定了“恢復(fù)環(huán)境原狀”。三是作為返還財產(chǎn)或返還利益的恢復(fù)原狀，其規(guī)范依據(jù)是《合同法》第97條。在合同解除情況下的恢復(fù)原狀，崔建遠教授將之解為“原物返還”。[3]實際上這僅是其主要含義而并非全部，還應(yīng)包括返還財產(chǎn)、返還利益、修復(fù)等措施以盡可能恢復(fù)到合同履行前的狀態(tài)。[4]四是妨害排除請求權(quán)意義上的恢復(fù)原狀。其規(guī)范依據(jù)為最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的實施意見（試行）》第97條、第99條、第101條、第103條，最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條、第14條，最高人民法院《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條。

⒉行政法上的恢復(fù)原狀。行政法上的恢復(fù)原狀是指行政法律規(guī)范中所規(guī)定的恢復(fù)原狀。行政法上的恢復(fù)原狀主要呈現(xiàn)三種形態(tài)：一是作為特殊侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀，其規(guī)范依據(jù)主要是《國家賠償法》第32條、第36條，《行政強制法》第41條。即國家承擔(dān)賠償責(zé)任或行政強制措施的依據(jù)被撤回、撤銷、變更等時，能返還受害人財產(chǎn)或恢復(fù)原狀的應(yīng)當返還財產(chǎn)或恢復(fù)原狀，如不能返還或被損壞的財產(chǎn)不能恢復(fù)原狀的，應(yīng)當給予金錢賠償。二是作為行政強制執(zhí)行方式的恢復(fù)原狀。其規(guī)范依據(jù)是《行政強制法》第12條、第50條，包括責(zé)任人恢復(fù)原狀和代履行。前者賦予了行政機關(guān)直接強制負有恢復(fù)原狀的義務(wù)相對人履行恢復(fù)義務(wù);后者是行政決定做出后，當事人不履行恢復(fù)原狀義務(wù)，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。三是作為行政法律責(zé)任的恢復(fù)原狀。行政法上恢復(fù)原狀責(zé)任主要適用于違反土地、礦產(chǎn)資源、環(huán)境、海洋、森林、草原、野生動物、綠化等管理和保護方面的法律責(zé)任。其規(guī)范依據(jù)是《環(huán)境保護法》第61條、《森林法實施條例》第41條、《野生動物保護法》第34條、《水法》第65條、《陸生野生動物保護實施條例》第36條，《礦產(chǎn)資源法實施細則》第21條、《海洋環(huán)境保護法》第20條、《土地管理法》第73條、《城市綠化條例》第28條等，《草原法》中有15處使用了“恢復(fù)草原植被”的表述。

⒊刑法上的恢復(fù)原狀。刑法上的恢復(fù)原狀是指刑法規(guī)范中規(guī)定的恢復(fù)原狀。我國刑事法律及司法解釋中并未有恢復(fù)原狀的明文規(guī)定，但在環(huán)境司法中創(chuàng)設(shè)了類似于恢復(fù)原狀的新型責(zé)任執(zhí)行方式。其源于恢復(fù)性司法理念，指運用恢復(fù)性過程或目的實現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。根據(jù)恢復(fù)性司法理念，犯罪不應(yīng)當被認為是對公共規(guī)則的違反或者對抽象的法道德秩序的侵犯，應(yīng)當被認為是對被害人的損害、對社區(qū)和平與安全的威脅及對社會公共秩序的挑戰(zhàn)。[5]傳統(tǒng)刑事司法更傾向于報復(fù)性司法，但這不能減輕社會的損失總量，也無法有效地滿足被害人的賠償需要與促進沖突的解決，且在保障公共安全方面的作用也有限。而恢復(fù)性司法主張在喚起犯罪主體的責(zé)任感與賠償犯罪的損害、恢復(fù)社會安寧的基礎(chǔ)上，用預(yù)防性的、恢復(fù)性的刑事政策取代懲罰性的、報復(fù)性的刑事政策，認為有效的刑事政策是恢復(fù)被犯罪侵犯的權(quán)利、恢復(fù)公眾的社會意識，從而改善法律秩序。[6]據(jù)此，在傳統(tǒng)刑罰體系之外創(chuàng)新了刑事責(zé)任承擔(dān)方式，突出了被害人利益的保護與人際關(guān)系的修復(fù)。例如：巴西《環(huán)境犯罪法》第8條、第14條、第17條、第23條規(guī)定了環(huán)境犯罪適用重建被損害環(huán)境的恢復(fù)環(huán)境原狀或判處重建損害環(huán)境的勞役刑。[7]隨著生態(tài)文明理念在政策性文件中不斷得以宣示，將恢復(fù)性司法引入我國立法及司法改革已初具條件。我國在環(huán)境保護司法方面有所突破，具有恢復(fù)原狀功能的新舉措得以采用，如貴陽環(huán)保法庭在破壞森林資源的刑事附帶民事訴訟裁決中判決被告人“種樹”，福建南靖林業(yè)法庭組織破壞自然資源者“補種復(fù)綠”，重慶渝北區(qū)法院在非法捕撈水產(chǎn)品案中組織被告在犯罪地“增殖放流”作為緩刑考察條件，昆明環(huán)保法庭在破壞資源犯罪的執(zhí)行上創(chuàng)新了“異地補植”等?？梢灶A(yù)見，恢復(fù)性司法理念將會對我國立法及司法產(chǎn)生持續(xù)影響。

（二）以恢復(fù)原狀的功能與價值為依據(jù)，可將我國民法上的恢復(fù)原狀再類型化為賠償型恢復(fù)原狀、利益返還型恢復(fù)原狀和妨害排除型恢復(fù)原狀

⒈賠償型恢復(fù)原狀。賠償型恢復(fù)原狀是將恢復(fù)原狀作為損害賠償?shù)幕痉椒ɑ蚍绞?，其與金錢賠償相對應(yīng)?；謴?fù)原狀責(zé)任方式的價值取向在于保障權(quán)益的完整價值，梅迪庫斯也將其稱為維持利益，[8]王澤鑒教授將其稱為權(quán)利繼續(xù)功能。[9]在損害賠償方法的立法例上存有恢復(fù)原狀主義、金錢賠償主義與法官裁定主義之分。[10]除了純粹采用金錢賠償?shù)牧⒎ɡ猓瑢⒒謴?fù)原狀作為損害賠償?shù)幕痉椒ㄒ驳玫搅嗽S多國家和地區(qū)的認可。如《德國民法典》第249條、《奧地利民法典》第1323條、我國《臺灣民法典》第213條均確立了損害賠償以恢復(fù)原狀為主、金錢賠償例外的損害賠償方式;《希臘民法典》第297條第1款、《意大利民法典》第2058條第1款等則規(guī)定了金錢賠償為主、恢復(fù)原狀例外的損害賠償方法。無論采用何種立法主義，受害人通過恢復(fù)原狀請求權(quán)的行使，致害人承擔(dān)恢復(fù)原狀的義務(wù)后，受害人的損害應(yīng)得到完全賠償，都應(yīng)回復(fù)到損害發(fā)生前的應(yīng)有狀態(tài)。賠償型恢復(fù)原狀不僅適用于侵權(quán)責(zé)任，也適用于債務(wù)不履行的責(zé)任，多數(shù)國家立法已將之置于債法通則項下加以規(guī)定。但我國《民法通則》第134條第1款第5項、《物權(quán)法》第36條及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條中的“恢復(fù)原狀”，在解釋上并不被看作是損害賠償?shù)姆椒?。因為我國法律歷來區(qū)分損害賠償和恢復(fù)原狀，并沒有采取德國法上的恢復(fù)原狀之說，采取的是以金錢賠償為主的損害賠償模式。恢復(fù)原狀不是損害賠償?shù)姆椒?，而是一種獨立的責(zé)任方式，這種規(guī)定具有典型的中國特色。[11]在環(huán)境司法中，不論公益訴訟還是私益訴訟，都有強烈的將作為環(huán)境修復(fù)費用承擔(dān)這種恢復(fù)原狀變形責(zé)任方式作為“賠償損失”的傾向，不少判決適用了“賠償”環(huán)境修復(fù)費用的表達，須在我國法律語境下予以規(guī)范和修正。

⒉利益返還型恢復(fù)原狀。利益返還型恢復(fù)原狀可簡稱利益型恢復(fù)原狀，因其并無嚴格意義的損害發(fā)生，其概念核心則單純?yōu)榛謴?fù)利益變動前的原狀。準確地講是指權(quán)利狀態(tài)或法律關(guān)系狀態(tài)的恢復(fù)。我國《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。此為利益型恢復(fù)原狀的典型。我國《臺灣民法典》第259條與大陸民法采用了不同的語言表達，當契約解除時，當事人雙方回復(fù)原狀的義務(wù)包括返還原物、返還金錢附加利息等六種具體方法。而崔建遠教授僅將我國《合同法》第97條之“恢復(fù)原狀”解釋為“返還原物”顯然縮小了其本源意義。在我國法律規(guī)范中，未用“恢復(fù)原狀”一詞但實質(zhì)上在表達利益型恢復(fù)原狀的情形還有：第一，法律行為無效、被撤銷時的利益型恢復(fù)原狀。依《民法通則》第61條、《合同法》第58條，法律行為無效或被撤銷后，取得財產(chǎn)者所依據(jù)基礎(chǔ)喪失，自應(yīng)將利益回復(fù)給原來利益者，本質(zhì)上是一種利益狀態(tài)的恢復(fù)。我國《臺灣民法典》第113條也有相似的規(guī)定。第二，撤銷權(quán)行使時所產(chǎn)生的利益型恢復(fù)原狀。依我國《合同法》第73條，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的場合，受益人、財產(chǎn)轉(zhuǎn)得人為惡意時負有返還財產(chǎn)的義務(wù)，以恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)狀態(tài)。[12]但我國法律上并未將之明確規(guī)定為恢復(fù)原狀。我國《臺灣民法典》第244條則明定此情形時應(yīng)“回復(fù)原狀”（恢復(fù)原狀）?？梢?，利益返還型恢復(fù)原狀其價值取向在于法律行為被撤銷、確認無效、解除時恢復(fù)原有的權(quán)利狀態(tài)或法律關(guān)系狀態(tài)。但我國法律僅關(guān)注到返還財產(chǎn)這種權(quán)利或法律關(guān)系狀態(tài)的恢復(fù)方式，對其他利益返還或損害補償，則作為與“恢復(fù)原狀”并列的責(zé)任方式。此種意義上的恢復(fù)原狀主要適用于債法，一般不適用于環(huán)境損害。

⒊妨害排除型恢復(fù)原狀。妨害排除型恢復(fù)原狀是指對物權(quán)構(gòu)成妨害或有妨害危險時，權(quán)利人可以請求排除妨害或消除危險，以達到恢復(fù)原狀的目的。其適用現(xiàn)已擴展到物權(quán)之外的人格權(quán)等權(quán)利或利益。在德國司法實踐中，對于任何一種侵權(quán)法上受保護的權(quán)利與利益的實際侵害和即將發(fā)生的侵害均給予后果排除請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)，只要依照《德國民法典》第12條、第1004條等的樣板形成的請求權(quán)前提成就即可。[13]施瓦布教授指出：“人們也把后果排除請求權(quán)稱為‘恢復(fù)原狀的停止侵害請求權(quán)’，而把真正的停止侵害請求權(quán)稱作‘預(yù)防性的停止侵害請求權(quán)’，以同前者相區(qū)別?！盵14]德國法上妨害排除請求權(quán)的行使會產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效果，但正如鮑爾·施蒂爾納指出的，這“并非損害賠償法意義上的恢復(fù)原狀”。[15]馮·巴爾教授高度贊揚了這種帶有預(yù)防性質(zhì)的責(zé)任方式在歐洲法中得以適用。[16]依我國《物權(quán)法》第35條，權(quán)利人行使排除妨害或消除危險請求權(quán)，同樣產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效果，鑒于恢復(fù)原狀已于《物權(quán)法》第36條加以規(guī)定，且《侵權(quán)責(zé)任法》第15條和《民法通則》第134條將停止侵害、排除妨害、消除危險、恢復(fù)原狀等作為獨立的侵權(quán)責(zé)任形式，妨害排除請求權(quán)與恢復(fù)原狀請求權(quán)顯然是獨立的兩項請求權(quán)，不應(yīng)再相互混淆，因其概念是清晰的。

在相鄰關(guān)系和建筑物區(qū)分所有情形下，相鄰一方損害或有損害他方之虞時，受妨害者可以請求停止侵害、排除妨害、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失等。此情形下的“恢復(fù)原狀”形式雖然是與停止侵害、消除危險、排除妨害等并列，但實際上也是這些責(zé)任方式或請求權(quán)行使的結(jié)果，或者其恢復(fù)原狀的主要意旨在于“恢復(fù)沒有侵害或妨害時的狀態(tài)”。在此意義上，恢復(fù)原狀的最終目的也是排除侵害或危害狀態(tài)，由此可以認為我國法律中確立了妨害排除型的恢復(fù)原狀。這種恢復(fù)原狀的方式可以通過修理、拆除、不作為等方式實現(xiàn)。這是我國法律與德國及我國臺灣地區(qū)法律的不同之處。而今，妨害排除型的恢復(fù)原狀不僅適用于財產(chǎn)權(quán)的狀態(tài)責(zé)任或行為責(zé)任，更拓展適用于人格權(quán)，如恢復(fù)名譽、消除影響乃至賠禮道歉，一定程度上都是對損害人格權(quán)的妨害排除措施。盡管我國將之規(guī)定為獨立民事責(zé)任方式，但在傳統(tǒng)民法中依然歸屬于恢復(fù)原狀范疇。這也是部分學(xué)者主張將我國侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式淳化為恢復(fù)原狀與金錢賠償?shù)囊罁?jù)。

二、恢復(fù)原狀的規(guī)范意義：

損害賠償標準與責(zé)任承擔(dān)方式

恢復(fù)原狀作為侵權(quán)責(zé)任方式已成為當今民法典的重要制度，德國、奧地利、阿根廷、意大利、希臘及我國臺灣地區(qū)等民法典中均有規(guī)定。在民法典之外，《德國環(huán)境責(zé)任法》第16條、《日本礦業(yè)法》第111條、《韓國礦業(yè)法》第93條等特別法規(guī)定，恢復(fù)原狀是環(huán)境責(zé)任、礦害責(zé)任的重要責(zé)任承擔(dān)方式。盡管恢復(fù)原狀在各國或地區(qū)的立法中的地位有所不同，但民法理論、立法及實務(wù)還是給予了不少關(guān)注。然而，恢復(fù)原狀的規(guī)范意義在立法表達及理論上均有分歧。在傳統(tǒng)民法中，對債務(wù)不履行及侵權(quán)行為的法律效果均可歸結(jié)于損害賠償，而損害賠償方式除金錢賠償外尚可采用非金錢方式的恢復(fù)原狀。在我國多元化的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式體系中，金錢賠償方式可對應(yīng)于“賠償損失”，其他責(zé)任方式，如停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等皆為非金錢賠償方式。因此，傳統(tǒng)民法上“損害賠償”的范疇遠遠大于我國“賠償損失”，其“恢復(fù)原狀”也與我國“恢復(fù)原狀”有所不同?；謴?fù)原狀在傳統(tǒng)民法中的規(guī)范意義可歸納為損害賠償標準與責(zé)任承擔(dān)方式，分別對應(yīng)著損害賠償?shù)哪康呐c方法。

（一）作為損害賠償標準的恢復(fù)原狀

恢復(fù)原狀從廣義上講是指恢復(fù)到如果沒有發(fā)生損害賠償義務(wù)的事件時原本應(yīng)有的狀態(tài)。若如此，恢復(fù)原狀就包含了經(jīng)濟上的恢復(fù)原狀與實際恢復(fù)原狀兩種情形。[17]大陸法上的恢復(fù)原狀主要指實際恢復(fù)原狀，經(jīng)濟上的恢復(fù)原狀被金錢賠償所包容?！盎謴?fù)原狀”的根本目標在于重建被損害的利益，旨在維持權(quán)利或法益的完整性，以保持利益或完整利益為價值導(dǎo)向;“金錢賠償”則是對被損害權(quán)利或法益的價值補償，旨在保障受害人的價值利益。[18]故此，“恢復(fù)原狀”與“金錢賠償”在一定程度上是相互排斥的，[19]恢復(fù)原狀足以救濟受害人的，則不予以金錢賠償;反之亦然。意在防止受害人因受損害而獲得溢出的不當利益。將恢復(fù)原狀作為損害賠償?shù)幕緲藴剩瑹o論采用金錢賠償?shù)姆绞?，還是技術(shù)性恢復(fù)的方式，皆應(yīng)恢復(fù)受害人損害未發(fā)生時應(yīng)有的狀態(tài)。這種意義上的恢復(fù)原狀有兩種理解：

⒈恢復(fù)損害發(fā)生前的原有狀態(tài)。此種意義上的恢復(fù)原狀，“指重建賠償權(quán)利人受侵害權(quán)利法益之原貌，如同損害事故未曾發(fā)生者然。”[20]我國《臺灣民法典》第213條規(guī)定負損害賠償者“應(yīng)回復(fù)他方損害發(fā)生前之原狀”。此種恢復(fù)原狀的方式，如運送人對于運送物喪失時將該物件覓還托運人，毀損他人日常穿著衣物者須將衣物縫綴妥帖而可以照常穿著，[21]返還奪取之物，重新設(shè)定被剝奪的權(quán)利，撤回繼續(xù)加害的侮辱或侵害信用的主張，毀棄侵害通信秘密的抄錄，償還與被毀損書籍同種書籍，重新配上破碎門窗玻璃，重建被撞倒之墻等。[22]日本民法中可在金錢賠償?shù)耐瑫r主張恢復(fù)名譽的適當處分，如侵害人刊登致歉廣告、受害人在同一期刊發(fā)表反駁權(quán)等也是針對名譽的恢復(fù)原狀措施。[23]此種意義上的原有狀態(tài)是事故發(fā)生時的狀況，此情形下恢復(fù)原狀的結(jié)果，“損害事故發(fā)生后之權(quán)益變動狀況并不考慮，從而就損害事故未曾發(fā)生然者，離開這一時點，則仍有損害事故已經(jīng)發(fā)生之感覺。”[24]我國多數(shù)學(xué)者也認為，《民法通則》第134條、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條之恢復(fù)原狀是恢復(fù)受損害財產(chǎn)原來的狀態(tài)。[25]如采此種意義上的恢復(fù)原狀，則環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中幾乎無法恢復(fù)到環(huán)境受到損害前的原始狀態(tài)。從哲學(xué)意義上而言，事物是不斷發(fā)展變化的，不可能恢復(fù)到原來的狀態(tài);從環(huán)境法律意義上看，恢復(fù)原狀應(yīng)指生態(tài)環(huán)境恢復(fù)到受損害之前的功能和狀態(tài)，包括經(jīng)濟功能、滿足人民身心健康的享受功能等等。[26]

⒉恢復(fù)假如損害沒有發(fā)生時應(yīng)有狀態(tài)?！兜聡穹ǖ洹返?49條使用的是“恢復(fù)假如沒有發(fā)生引起賠償義務(wù)的情況所會存在的狀態(tài)”，[27]或譯為“應(yīng)當回復(fù)在使自己負擔(dān)賠償義務(wù)的事由不發(fā)生時原應(yīng)存在的狀態(tài)”，[28]亦有譯為“應(yīng)回復(fù)損害發(fā)生前的原狀”。[29]事實上，德文的Naturalrestitution或者Naturalherstellung指“應(yīng)有狀態(tài)”而不是“原狀”，[30]德國法中恢復(fù)原狀指的是恢復(fù)“應(yīng)有狀態(tài)”之意。應(yīng)有狀態(tài)，指損害事故終結(jié)時之狀況，此情形下恢復(fù)原狀的結(jié)果，“損害事故發(fā)生后權(quán)益變動狀況一并考慮在內(nèi)，從而損害事故終結(jié)時，有如損害事故未曾發(fā)生者然?！盵31]梅迪庫斯認為，《德國民法典》第249條確立了全部賠償和恢復(fù)原狀兩項原則，根據(jù)差額說，“將在不發(fā)生使負擔(dān)賠償義務(wù)的事件時原應(yīng)存在的假想狀態(tài)與現(xiàn)在真實存在的狀態(tài)相比較，這里產(chǎn)生的由被害人負擔(dān)的差值即構(gòu)成損害。”[32]施瓦布教授明確指出：“負損害賠償義務(wù)的人，并不一定非得恢復(fù)在侵權(quán)行為（導(dǎo)致?lián)p害賠償義務(wù)產(chǎn)生的情況）發(fā)生之前已經(jīng)存在的狀態(tài)。毋寧說，應(yīng)當恢復(fù)的是‘現(xiàn)在’，也即在做出評判之時，假若侵權(quán)行為沒有發(fā)生而本應(yīng)存在的狀態(tài)。也就是說，應(yīng)當恢復(fù)的不是原初的狀態(tài)，而是假設(shè)的狀態(tài)。對計算損害需要查明兩計算項目，其差額即為賠償額。”[33]以此觀之，在翻譯上因語言多變性而導(dǎo)致表達差異，實質(zhì)上《德國民法典》第249條確立的恢復(fù)原狀，是指恢復(fù)假如損害沒有發(fā)生在而在現(xiàn)在應(yīng)有的狀態(tài)。[34]在生態(tài)環(huán)境中，這種差額是指“期間損害”，即純生態(tài)損失，即從損害發(fā)生到恢復(fù)到原有的生態(tài)環(huán)境功能期間的生態(tài)損失。[35]

據(jù)此，第一種意義上的恢復(fù)原狀是恢復(fù)事物損害發(fā)生前舊有的狀態(tài)，《德國民法典》及我國《臺灣民法典》有此語言表達，乃基于自然法思想。[36]但原有狀態(tài)的恢復(fù)并未徹底彌補受害人的損害，未顧及新情勢發(fā)展帶來的利益喪失，是一種靜態(tài)觀察事物的方法。故恢復(fù)原狀作為救濟標準，作第二種解釋更為妥帖：首先，恢復(fù)原狀包含全部賠償?shù)木?，自當包括原有狀態(tài)及在原有狀態(tài)基礎(chǔ)上的利益變動?！吧w以自然的原狀回復(fù)，最適于損害賠償?shù)哪康摹?，[37]而因應(yīng)給付金錢者，需加付自損害發(fā)生時的利息，對“所失利益”自當予以補償。其次，恢復(fù)原狀的應(yīng)有狀態(tài)的時點并非損害事件發(fā)生時，而是評判之時的應(yīng)有狀態(tài)，本質(zhì)上是一種擬制狀態(tài)。意味著受害人的損害發(fā)生后的所失積極利益及消極利益均應(yīng)考慮在內(nèi)，這樣才能實現(xiàn)全部賠償?shù)牧⒎ㄒ庵?。我國臺灣地區(qū)民事司法實務(wù)中也持此觀點。[38]如有判例指出，恢復(fù)原狀請求權(quán)（含恢復(fù)原狀費用請求權(quán)）的行使得與“價值差額”或所失利益等同時并用。[39]我國大陸民法中恢復(fù)原狀的規(guī)定并無作為損害賠償標準的含義，已完全轉(zhuǎn)化成為技術(shù)性恢復(fù)原狀。易言之，僅為作為救濟方式或稱責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀。

（二）作為責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀

恢復(fù)原狀作為一種責(zé)任承擔(dān)方式是其較為普遍的規(guī)范意義?！兜聡穹ǖ洹返?49條第1款、我國《臺灣民法典》第213條第1款，不僅表達了“恢復(fù)原狀”作為完全賠償原則代名詞的意義，還彰顯了其作為與“金錢賠償”責(zé)任承擔(dān)方式相對應(yīng)的另一種責(zé)任承擔(dān)方式，學(xué)者邱聰智將之命為“賠償型恢復(fù)原狀”。作為責(zé)任方式的恢復(fù)原狀，域外及我國臺灣地區(qū)的立法和司法所蘊含的法律意義與我國大陸民法上恢復(fù)原狀存在較大差異。

⒈作為事物狀態(tài)恢復(fù)的責(zé)任方式。域外立法的恢復(fù)原狀責(zé)任承擔(dān)方式大抵是恢復(fù)損害發(fā)生前原始狀態(tài)之意，多種恢復(fù)方法并用，適用范圍極為廣泛。以德國民法為例，作為具體責(zé)任方式的恢復(fù)原狀至少可以從如下方面加以詮釋：一是恢復(fù)原狀的表現(xiàn)方式多種多樣，包括被損壞的物品、恢復(fù)名譽、奪物者還物、騙錢者還錢等。[40]事實上的破壞有多少種表現(xiàn)形態(tài)， 就有多少種恢復(fù)原狀。[41]因此，返還原物、重置、修理、治理、時效抗辯、取消合同等皆可為恢復(fù)原狀的方式。在環(huán)境侵權(quán)中，對損害的土壤、水體、林地、草原等環(huán)境的修復(fù)亦是恢復(fù)原狀的具體方式?？梢哉f，恢復(fù)原狀幾乎成為金錢賠償方式之外的責(zé)任方式的總稱。二是恢復(fù)原狀不僅適用于對財產(chǎn)侵權(quán)、契約違反之債的責(zé)任承擔(dān)，人身損害下的治療也被視為恢復(fù)原狀的方式，但通常不得強迫將受害人交付給致害人治療或到致害人指定的醫(yī)療機構(gòu)治療。三是不僅承認致害人的恢復(fù)原狀，還承認受害人及其輔助人自行恢復(fù)原狀。即由致害人承擔(dān)受害人自行修復(fù)、治理等產(chǎn)生的修復(fù)或治療費用以代替致害人恢復(fù)原狀，這種恢復(fù)原狀在環(huán)境司法中多有運用。我國《臺灣民法典》第213條亦如此。因此，作為事物狀態(tài)恢復(fù)的責(zé)任承擔(dān)方式之恢復(fù)原狀，“作為技術(shù)修復(fù)的責(zé)任方式”意義的恢復(fù)原狀僅為其一種典型形式。

受德國法將損害賠償方法作恢復(fù)原狀與金錢賠償二分法的影響，我國學(xué)界不少學(xué)者主張應(yīng)整合《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》中的侵權(quán)責(zé)任方式，試圖將多元化責(zé)任方式統(tǒng)歸入傳統(tǒng)民法下的金錢賠償與損害賠償。如程嘯教授認為，我國現(xiàn)行法將恢復(fù)原狀中的許多內(nèi)容獨立出來，恢復(fù)原狀不僅被狹隘地理解為對受損物品的修復(fù)，而且不被看作是損害賠償?shù)姆椒?，并主張未來我國民法典?yīng)取消現(xiàn)行法上對恢復(fù)原狀各種具體方法的掛一漏萬式列舉，恢復(fù)“恢復(fù)原狀”應(yīng)有的涵義，進而形成僅有恢復(fù)原狀與金錢賠償?shù)膬煞N損害賠償方法。[42]周友軍教授認為，應(yīng)將排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)三種責(zé)任形式歸入到絕對權(quán)請求權(quán)，賠償損失之外的停止侵害、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽統(tǒng)一歸入到“回復(fù)原狀”，最終將我國侵權(quán)責(zé)任法納入到傳統(tǒng)上的“回復(fù)原狀”和“金錢賠償”之下。[43]這種觀點雖然看到了傳統(tǒng)民法上恢復(fù)原狀責(zé)任方式內(nèi)涵的豐富性，但其不符合中國當下立法實際和司法現(xiàn)狀，也與多元化救濟理念相沖突。尤其是在環(huán)境侵權(quán)日益突出的今天，多元化責(zé)任方式為環(huán)境損害提供了預(yù)防性、恢復(fù)性和賠償性的救濟方式，滿足了環(huán)境司法中預(yù)防性理念、恢復(fù)性司法理念的要求。

⒉作為技術(shù)修復(fù)的責(zé)任方式。德國法上嚴格區(qū)分毀滅與毀損，僅在毀損的場合因存在可以修理的物而有恢復(fù)原狀或請求支付恢復(fù)原狀費用適用余地，無論是技術(shù)上不可修理的“技術(shù)性全部損害”、經(jīng)濟上修理成本過巨的“經(jīng)濟上全部損害”，以及技術(shù)上、經(jīng)濟上可行但不得苛求受害人的“準全部損害”，[44]皆可視為毀滅而不適用恢復(fù)原狀責(zé)任承擔(dān)方式，轉(zhuǎn)向于金錢賠償。但汽車修理這種責(zé)任方式只是恢復(fù)原狀的典型方式之一，此外還存在其他諸多可供選擇的恢復(fù)原狀的具體形式。在我國臺灣地區(qū)，技術(shù)性的修復(fù)是恢復(fù)原狀的主要表現(xiàn)形式，對盜竊物及其利息的返還，重新修建房屋，毀壞他人書籍購買相同書籍代替等皆為恢復(fù)原狀的具體形式。[45]我國民法中恢復(fù)原狀因立法分布較為分散，既有《物權(quán)法》第36條之“恢復(fù)原狀請求權(quán)”的物權(quán)保護方法，《合同法》第97條名為“恢復(fù)原狀”實為“返還財產(chǎn)”，[46]《物權(quán)法》及《合同法》司法解釋中相當于“妨害排除請求權(quán)”的恢復(fù)原狀，也有《民法通則》第134條及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條真正體現(xiàn)為民事責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀。在我國民法中多義“恢復(fù)原狀”的背景下，當以《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的責(zé)任承擔(dān)方式與大陸法中恢復(fù)原狀責(zé)任承擔(dān)方式相較。朱巖教授還根據(jù)《民法通則》第117條將恢復(fù)原狀區(qū)分為物理性恢復(fù)原狀與修復(fù)性恢復(fù)原狀。[47]在環(huán)境司法中，法院判決加害人承擔(dān)修復(fù)或整治環(huán)境的義務(wù)即為具體的恢復(fù)原狀表現(xiàn)形式，實踐中還包含各種恢復(fù)原狀的替代方式和恢復(fù)原狀費用請求權(quán)等。

作為責(zé)任承擔(dān)方式的恢復(fù)原狀，在我國民法中其外延小于德國、奧地利及我國臺灣地區(qū)等民法典所認可的恢復(fù)原狀責(zé)任方式。其一，在各國及地區(qū)均認同的“返還原物”在我國已獨立為“返還財產(chǎn)”責(zé)任方式，我國民法中的恢復(fù)原狀自無包容返還原物這一形式。其二，德國民法及我國臺灣地區(qū)民法中所確認的具有恢復(fù)原狀功能的妨害排除請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)（不作為之訴），在我國已由獨立的停止侵害、排除妨害、消除危險責(zé)任承擔(dān)方式取代之，恢復(fù)原狀亦不涵括此類責(zé)任承擔(dān)方式。其三，德國、日本及我國臺灣地區(qū)等民法中所專門針對名譽毀損等人格權(quán)侵害的救濟方式的適當處分措施，在我國民法中已獨立成為賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響三種具體責(zé)任承擔(dān)方式。其四，在侵權(quán)責(zé)任法立法過程中，對《民法通則》第134條所確立的“修理、重作、更換”是否繼續(xù)保留時有爭論，最終用恢復(fù)原狀吸收了“修理、重作、更換”的責(zé)任承擔(dān)方式，所以“侵權(quán)責(zé)任法上的恢復(fù)原狀就是指修理、重作、更換”。[48]其五，我國立法中已嚴格區(qū)分損害賠償與恢復(fù)原狀，恢復(fù)原狀是獨立的責(zé)任承擔(dān)方式，而非損害賠償方法。因此，在我國責(zé)任承擔(dān)方式多元化發(fā)展進程中，已將傳統(tǒng)民法所指的恢復(fù)原狀限定為技術(shù)性的修復(fù)舉措。盡管學(xué)界有呼吁將我國民事責(zé)任淳化為金錢賠償與恢復(fù)原狀二元機制的聲音，[49]但作為“中國元素”[50]的典型體現(xiàn)，作為民事責(zé)任與債分離的典范，[51]并促成了“責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任方式”的分離，如再回復(fù)到傳統(tǒng)民法的路徑上則有“開倒車”之嫌。

三、恢復(fù)原狀的規(guī)范配置范式

恢復(fù)原狀多置于損害賠償方法項下進行規(guī)范，其規(guī)范配置呈現(xiàn)三種基本范式：一是恢復(fù)原狀主義。即損害賠償以恢復(fù)原狀為原則，金錢賠償例外。《德國民法典》第249條至254條、《奧地利民法典》第1323條、我國《臺灣民法典》第213條、《阿根廷民法典》第1083條等均采此模式。二是金錢賠償主義。即損害賠償以金錢賠償為主，恢復(fù)原狀例外。如《日本民法典》第417條、第722條、第723條，《意大利民法典》第2058條，《希臘民法典》第297條。三是法官裁定主義。即采用何種賠償方法，由法官根據(jù)案件情況酌定?！度鹗總鶆?wù)法》第43條、第99條采此例。而我國《民法通則》第134條、《侵權(quán)責(zé)任法》第15條分別規(guī)定了十種和八種主要的責(zé)任方式，“可以單獨適用，也可以合并適用”。從總體上看，我國民法中恢復(fù)原狀責(zé)任方式不屬于前三類的任何一種，有觀點將其總結(jié)為“當事人選擇主義”。[52]鑒于實踐中金錢賠償是適用最多、最廣泛的責(zé)任方式，形成了對恢復(fù)原狀的現(xiàn)實制約。據(jù)此，我國立法創(chuàng)制了損害賠償方法的第四種范式。

（一）恢復(fù)原狀主義

采恢復(fù)原狀主義的立法，恢復(fù)原狀具有優(yōu)先地位，但這種優(yōu)先地位在不同國家或地區(qū)存在差異。在德國，基于恢復(fù)原狀所具有的完整利益保持功能，若能選擇恢復(fù)原狀者應(yīng)盡量恢復(fù)原狀，只有法律有特別規(guī)定情況下才適用金錢賠償。然而，“金錢賠償是對損害情形的簡便規(guī)定，它使受害人可以任意使用所受領(lǐng)的損害賠償金額;而對損害人來說，支付金錢多半也是最愜意的方式。所以，事實上大多數(shù)損害賠償義務(wù)都是通過金錢來履行的?！盵53]在奧地利，恢復(fù)原狀優(yōu)先性來自于這樣的觀點：其能夠最好地履行補償功能。金錢賠償只有在恢復(fù)原狀不可能或不現(xiàn)實的情況下才可以適用?？墒?，奧地利法院對這一原則的解釋是，由于《奧地利民法典》第1323條是為了受害人的利益而提供實際恢復(fù)原狀的救濟的，如果原告想要獲得金錢賠償，恢復(fù)原狀就是不現(xiàn)實的。并且這與被告的更高的利益也不產(chǎn)生沖突。[54]在我國臺灣地區(qū)，恢復(fù)原狀具有“權(quán)利繼續(xù)功能”，更能實現(xiàn)損害賠償目的，賦予了恢復(fù)原狀優(yōu)先地位，但同時例外性地將“法律另有規(guī)定和契約另有訂定”除外。債法修訂前，恢復(fù)原狀的優(yōu)先地位在司法實踐中較強，如果沒有先行請求恢復(fù)原狀，而逕行請求金錢賠償將不能得以支持。債法修訂后該解釋被廢止，[55]弱化了恢復(fù)原狀的優(yōu)先地位。在采恢復(fù)原狀主義的德國，就環(huán)境損害賠償亦仍以恢復(fù)原狀主義為原則。

（二）金錢賠償主義

在金錢賠償主義模式下，恢復(fù)原狀居于從屬地位。但這種從屬方式并非可有可無，而是如果恢復(fù)原狀相對于金錢賠償更有利于達到賠償目的的則應(yīng)適用恢復(fù)原狀。例如法國，金錢賠償被視為實現(xiàn)恢復(fù)原狀目的的手段，受害人獲得足夠的錢可以使其獲得一個和被損壞的物一樣的東西，賠償金的計算也是依據(jù)修理或替換費用而計算的，而不是根據(jù)減損的價值這一通常來說更低的額度來計算的。[56]在意大利，金錢賠償是主要方式，但若恢復(fù)原狀救濟是可能的，且不會使債務(wù)人負擔(dān)過重就可以選擇恢復(fù)原狀。在《希臘民法典》中，恢復(fù)原狀是金錢賠償?shù)睦猓鶕?jù)其第297條第2款規(guī)定，法庭可以考慮個案的特殊情況，只要與債權(quán)人（受害方）的利益沖突，可以判令恢復(fù)事物的原狀來代替賠償?？梢?，在金錢賠償主義模式下，恢復(fù)原狀的適用不僅應(yīng)當考慮對加害人來講不會使其負擔(dān)過重，也要考慮不與受害人的利益沖突或抵觸，恢復(fù)原狀成為例外的甚至是個案適用的責(zé)任方式。但即便在采金錢賠償主義為主的日本、意大利等國，在特別法中亦明確對環(huán)境損害可適用恢復(fù)原狀，日本更是使用“環(huán)境再生”來表達環(huán)境修復(fù)責(zé)任，并指出自然再生是“以積極恢復(fù)過去失去的自然環(huán)境，恢復(fù)生態(tài)系統(tǒng)的健全性為目的的事業(yè)”。[57]

（三）當事人選擇主義

按我國的選擇主義模式，將恢復(fù)原狀的選擇權(quán)交付給受害人一方，但這種選擇權(quán)最終受制于法院的裁決權(quán)。我國《民法通則》第134條及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定，恢復(fù)原狀與賠償損失、停止侵害、排除妨害、消除影響等責(zé)任方式可以“單獨適用，也可以合并適用”。具體的適用原則是，“在任何情況下，只要有救濟損害的需要，如果一種方式不足以救濟受害人，就應(yīng)當同時適用其他方式?！薄笆菃为氝m用，還是合并適用，可以由受害人提出，也可以由法官根據(jù)不同案情依職權(quán)決定，但不管是受害人提出，還是法官依職權(quán)決定，采用一種或兩種方式足以保護受害人利益的，就不必再采取其他方式，以避免行為人承擔(dān)不適當?shù)呢?zé)任?！盵58]這種選擇不是在恢復(fù)原狀與金錢賠償之間選擇，而是在多元化的責(zé)任方式項下進行組合性選擇，且恢復(fù)原狀與金錢賠償是可以并用的。體現(xiàn)了責(zé)任多元化趨勢和充分救濟受害人的精神，但至今為止，并未有合理的規(guī)則控制法官在責(zé)任方式適用上的自由裁量權(quán)，關(guān)于受害人勝訴的可能性、損害是否涉及主觀價值、當事人協(xié)議解決爭議的可能性、損害的性質(zhì)與程度、加害人行為的社會收益高低、實施禁令的可能性與成本等因素被有些學(xué)者認為是法官裁決時應(yīng)當整體考慮的因素。[59]但在環(huán)境侵權(quán)中，還應(yīng)當區(qū)分環(huán)境民事公益訴訟與民事私益訴訟間的不同，公益訴訟中恢復(fù)原狀具有公共性，原則上不允許選擇或放棄，私益訴訟則因以私權(quán)為中心，可以由當事人自由處分。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

Types of Restitution And the Significance of

Standardization In the Civil Law

Hu Wei

Abstract：Restitution in the civil law，Can be divided into several categories，Including Compensation type， Interest type，and Removal of interference type.The significance of standardization of restitution has two meanings，As the damage compensation standard of restitution and The way to bear liability of restitution.The Standard configuration and legal structure of restitution are greatly different in different legislative cases.The parties can choose Restitution or/and Compensation for losses in Chinese tort liability law.The significance of standardization and system design have great difference with the traditional civil law.

Keywords：damages;restitution;way of liability