試論遺囑公證的風(fēng)險與防范

華亦東

摘 要：近年來，因遺囑公證繼承而引發(fā)的糾紛和訴訟也屢見不鮮，時有報道。如何在遺囑公證的審查與辦理的過程，防范于未然，避免不必要的風(fēng)險，成為每個有責(zé)任感的公證人都在思考的問題。本文謹(jǐn)就相關(guān)問題在此做一些淺顯的探討，以待方家指正。

關(guān)鍵詞：遺囑公證；風(fēng)險；防范

一、遺囑與公證遺囑的相關(guān)概念與淵源

遺囑（restment，will），是自然人所作的于死亡時發(fā)生法律效力的處分其遺產(chǎn)的一種民事法律行為。遺囑這個詞，有時也被作為遺囑書的簡稱，指所記載遺囑內(nèi)容的書面文件。按《遺囑公證細(xì)則》第二條之規(guī)定，遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分其個人財(cái)產(chǎn)或者處理其他事務(wù)，并在其死亡時發(fā)生效力的單方法律行為。

遺囑一詞，來源于“testatio mentis”；按烏爾比安的定義，即為“以莊嚴(yán)形式對我們死后應(yīng)當(dāng)生效的事情的合法確認(rèn)”。而按照其弟子莫德斯汀所說，則為“根據(jù)我們的意愿，對于希望在死后應(yīng)做之事的合法聲明”。從歷史到現(xiàn)今，在整個羅馬法體系中，各國法律對于遺囑這種對我們死后的事加以安排并因此對各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系造成重大影響的單方法律行為，都要求必須履行一定的法定的程序，符合相應(yīng)的法定的條件，才能使之生效。根據(jù)《查士丁尼法典》，書面遺囑“須當(dāng)著七個證人的面一次作成，并須經(jīng)證人在場簽字和蓋章”。中世紀(jì)中期的教會法規(guī)定，遺囑可在1名教士和2至3名證人面前訂立。通過此種形式訂立的遺囑具有更高的社會公信力。

二、公證遺囑的形式要件和實(shí)質(zhì)要件

由于遺囑具有改變法定繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配份額的效力，對繼承權(quán)和受遺贈權(quán)的消失和取得將產(chǎn)生重大影響，因此，各國法律對立遺囑人用遺囑處分自己財(cái) 產(chǎn)的意思表示方式都作了較為嚴(yán)格的規(guī)定。對遺囑的成立、生效和有效條件均有明確的界定。

遺囑的要件包括遺囑成立要件、生效要件和有效要件。遺囑的有效要件分為實(shí)質(zhì)要件和形式要件兩類。在實(shí)質(zhì)要件上公證遺囑和一般遺囑并無二致，但在形式要件上卻有著不同于一般遺囑的更為嚴(yán)格的要求。

1.遺囑的實(shí)質(zhì)要件

遺囑實(shí)質(zhì)要件主要包括關(guān)于遺囑能力的要求、關(guān)于意思表示真實(shí)的要求、關(guān)于遺囑受益人資格的要求和關(guān)于特留份的要求，同時還包括一些其他實(shí)質(zhì)要件。根據(jù)現(xiàn)行《繼承法》之規(guī)定，遺囑生效的實(shí)質(zhì)要件包括：①遺囑人有遺囑能力。立遺囑人在立遺囑時必須具備完全行為能力，立遺囑人在立遺囑當(dāng)時是無行為能力人和限制行為能力人的，所立的遺囑無效。②遺囑是遺囑人的意思表示，無瑕疵。受欺詐、脅迫所立的遺囑無效。③遺囑的內(nèi)容合法并不得違背社會公共利益。④遺囑繼承人在繼承開始時必須生存，若遺囑繼承人先于被繼承人死亡的，遺囑該部分內(nèi)容無效。

2.遺囑的形式要件

遺囑的形式要件則主要包括遺囑訂立方式和遺囑參與人資格兩個方面。

遺囑訂立方式：根據(jù)現(xiàn)行《繼承法》之規(guī)定：遺囑應(yīng)當(dāng)采取下列五種形式之一：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑等。①代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑須有兩個以上見證人在場見證。②在這五種形式中，公證遺囑的效力最強(qiáng)，若其他遺囑的內(nèi)容和公證遺囑的內(nèi)容沖突，無論公證遺囑訂立的時間先后均優(yōu)先適用。③口頭遺囑只能在情況緊急來不及訂立其他遺囑時才能使用，并且緊急情況解除后應(yīng)當(dāng)采取其他形式訂立遺囑，否則口頭遺囑無效。

遺囑參與人資格：無行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈人；與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人均不得做為遺囑參與人。

3.公證遺囑對形式要件的特殊要求

公證是以其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆沙绦蚋哂锌陀^反映事物本來面目的作用，因此更令人信服，因此公證遺囑對形式要件的有著特殊要求。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，對公證遺囑程序上的要求大都來自于《遺囑公證細(xì)則》，主要包括以下內(nèi)容：

辦理遺囑公證需要立遺囑人親自持證明個人身份的證件到公證處申請辦理，不能委托他人代理；遺囑公證由遺囑人住所地或者遺囑行為發(fā)生地公證處管轄；遺囑公證應(yīng)當(dāng)由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應(yīng)當(dāng)有一名見證人在場，見證人應(yīng)當(dāng)在遺囑和筆錄上簽名。公證人員具有《公證程序規(guī)則（試行）》第十條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)自行回避，遺囑人有權(quán)申請公證人員回避。公證人員應(yīng)當(dāng)向遺囑人講解我國《民法通則》、《繼承法》中有關(guān)遺囑和公民財(cái)產(chǎn)處分權(quán)利的規(guī)定，以及公證遺囑的意義和法律后果。公證人員發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，公證人員在與遺囑人談話時應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像；（一）遺囑人年老體弱；（二）遺囑人為危重傷病人；（三）遺囑人為聾、啞、盲人；（四）遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者。公證遺囑采用打印形式。遺囑人根據(jù)遺屬原稿核對后，應(yīng)當(dāng)在打印的公證遺囑上簽名。遺囑人不會簽名或者簽名有困難的，可以蓋章方式代替在申請表、筆錄和遺囑上的簽名；遺囑人既不能簽字又無印章的，應(yīng)當(dāng)以按手印方式代替簽名或者蓋章。

三、遺囑公證的一般程序和規(guī)則

1.申請

一般應(yīng)由遺囑人本人親自到公證處提出申請，遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求符合受理?xiàng)l件的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。公證員上門辦證時應(yīng)對書面或者口頭形式請求公證員上門辦理公證之事由在筆錄中予以記錄，并由遺囑人確認(rèn)。

申請應(yīng)當(dāng)提供的證明材料如下：

（1）居民身份證，遺囑人系本地居民的還需提供戶籍證明。

（2）遺囑處分的財(cái)產(chǎn)相關(guān)證明材料。

2.受理

注意事項(xiàng)：①是否屬于本公證處受理范圍；②遺囑人是否具有完全民事行為能力；③遺囑人意思表示是否真實(shí)，遺囑處分的財(cái)產(chǎn)是否屬于遺囑人所有；④遺囑內(nèi)容是否違法或者違背公序良俗；⑤對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人是否保留必要的遺產(chǎn)份額。

3.告知

可以采用格式告知方式告知公證當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利、義務(wù)、遺囑公證的法律意義和后果及承辦的公證員。在告知內(nèi)容中要特別注明遺囑公證撤銷及變更應(yīng)當(dāng)采取公證形式，非公證形式的遺囑不能起到變更、撤銷公證遺囑效果。

4.制作談話筆錄

筆錄要點(diǎn)：①告知受理的公證員，詢問是否要求公證員回避；②遺囑人的身份、身體狀況，患過何種疾病，對事物的認(rèn)識能力如何；③遺囑人的家庭情況，家庭成員中有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人；④遺囑的內(nèi)容及原因；⑤遺囑處分的財(cái)產(chǎn)情況，是否屬于遺囑人個人所有，以前是否曾以遺囑或者遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等方式進(jìn)行過處分，有無已設(shè)立擔(dān)保、已被查封、扣押等限制所有權(quán)的情況；⑥遺囑人是否提供書面遺囑或者遺囑草稿，遺 囑人提供的遺囑或草稿的形成時間、地點(diǎn)和過程，是自書還是代書，是否本人的真實(shí)意愿，有無修改、補(bǔ)充，對遺產(chǎn)的處分是否附有條件；代書人的情況，遺囑或者遺囑草稿上的簽名、蓋章或者手印是否其本人所為；⑦遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記錄其處分遺產(chǎn)的意思表示；⑧是否指定遺囑執(zhí)行人，遺囑執(zhí)行人的情況；⑨共同遺囑應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件；⑩對打印后遺囑是否確認(rèn)，是否真實(shí)充分反映遺囑人的意愿；？打印遺囑及遺囑申請表的簽名情況；？對告知內(nèi)容的確認(rèn)。

注意事項(xiàng)：公證人員詢問遺囑人時，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場。立共同遺囑的，應(yīng)分別作詢問筆錄。見證人、翻譯人員不能是無行為能力人、限制行為能力人、繼承人、受遺贈人或其它與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人。翻譯人員應(yīng)當(dāng)具有翻譯資格。不能簽名的遺囑人，全部指紋都應(yīng)當(dāng)留存?zhèn)洳椤?/p>

5.錄音錄像

遺囑人年老體弱、危重傷病人、聾、啞、盲人的談話時應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像。

注意事項(xiàng)：①錄音錄像之前，應(yīng)當(dāng)讓錄音人員或攝像人員介紹室內(nèi)概況并說明及攝像，重點(diǎn)要說明何時、何地、何室、何人；②在錄像期間，公證員不宜接待其它當(dāng)事人，最好不要接聽電話，錄像中間不間斷；③錄像過程中，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)遺囑人自己對遺囑內(nèi)容進(jìn)行陳述。

6.審批和出證

符合《公證法》第三十條及《公證程序規(guī)則》第三十六條的可以出具公證書。

注意：①審批人批準(zhǔn)遺囑公證書之前，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，應(yīng)當(dāng)終止辦理遺囑公證；②遺囑公證書應(yīng)當(dāng)由立遺囑人本人領(lǐng)取。

7.其它

應(yīng)重點(diǎn)審查遺囑人的身份及與遺囑內(nèi)容之間的關(guān)系。

不應(yīng)在筆錄中直接確認(rèn)立遺囑人有無完全民事行為能力。

不屬于遺囑人的財(cái)產(chǎn)的不能在遺囑中指定受益人，例如給付對象為遺囑人親屬的撫恤金、安葬費(fèi)。

遺囑處分的財(cái)產(chǎn)無法確定的，應(yīng)當(dāng)在遺囑中明確表述使執(zhí)行起來無疑義，比如“遺囑人名下的全部存款”、“某某財(cái)產(chǎn)中屬于遺囑人所有的份額”等。

四、遺囑公證的常見風(fēng)險和注意事項(xiàng)

1.立遺囑人必須是具有完全的民事行為能力

我國《繼承法》第二十二條規(guī)定：“無行為能力或者限制行為能力人所立的遺囑無效?！本褪钦f，遺囑人立遺囑時必須有完全行為能力，無完全民事行為能力人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑，公證員在辦理遺囑公證與立遺囑人進(jìn)行交談時可根據(jù)立遺囑人的神志判斷是否意識清楚，另外通過一些有效的證據(jù)如縣級以上的醫(yī)院出具的證明判斷其是否具有民事行為能力。

2.要遺囑的內(nèi)容確為遺囑人的真實(shí)意思表示

遺囑必須是立遺囑人本人主動、自愿所為。不是受他人脅迫、欺騙所致，更不是偽造的。遺囑的內(nèi)容必須符合遺囑人的本意，否則無效。遺囑人的意思表示是在毫無外來壓力下，或無他人故意制造假象迷惑下做出的。出于遺囑人之口，或出于遺囑人之手的遺囑不一定是遺囑人的真實(shí)意思。因此公證員在審查遺囑內(nèi)容時，一是應(yīng)必須要求受益人回避，其他當(dāng)事人也應(yīng)離開，由公證員兩人在場單獨(dú)與遺囑人進(jìn)行談話，并做筆錄，啟發(fā)遺囑人講真話。二是遺囑內(nèi)容應(yīng)要求遺囑人自己寫。公證人員應(yīng)詳細(xì)向遺囑人說明遺囑需注意什么事項(xiàng)。如遺囑人不識字，可由公證員代為執(zhí)筆，但必須要有另一公證人員在場。三是公證員談話一定要和氣，要有耐心，使當(dāng)事人肯講真話。

3.遺囑人保證所處分財(cái)產(chǎn)為個人合法財(cái)產(chǎn)

凡屬被繼承人的個人財(cái)產(chǎn)和法律規(guī)定可以繼承的合法權(quán)益，均可用遺囑進(jìn)行處理。因此，公民立遺囑時或公證機(jī)構(gòu)鑒別遺囑內(nèi)容時，首先必須搞清楚產(chǎn)權(quán)的范圍，區(qū)別被繼承人的個人財(cái)產(chǎn)、夫妻或子女的共同財(cái)產(chǎn)、家庭成員的共同財(cái)產(chǎn)或各自專用的財(cái)產(chǎn)。

對遺囑中所涉及的財(cái)產(chǎn)是否是遺囑人個人財(cái)產(chǎn)由當(dāng)事人來證明或保證。公證員的審查是從形式上進(jìn)行審查，在遺囑公證細(xì)則中已經(jīng)體現(xiàn)出來。公證實(shí)踐中我們在審查遺囑人設(shè)立遺囑的行為時，由于遺囑人將財(cái)產(chǎn)證明丟失或臨時到外地看病或近親屬將財(cái)產(chǎn)證明藏匿等，辦理遺囑時無法提供財(cái)產(chǎn)證明的情況，而且遺囑人遺囑中處分的財(cái)產(chǎn)即使提供了證明也不能保證在繼承時不會發(fā)生變化，可能不存在了，也可能存在產(chǎn)權(quán)爭議。如果在遺囑人辦理遺囑時，公證人員非要確定財(cái)產(chǎn)確為立遺囑人所有，就要去核實(shí)財(cái)產(chǎn)的真實(shí)存在，找利害關(guān)系人核對產(chǎn)權(quán)有無糾紛，這等于將遺囑人辦理遺囑的行為公布于眾，不利于為遺囑人保密，違背了公證原則，還增加了人和人的矛盾，同時即使你確認(rèn)了立遺囑當(dāng)時該財(cái)產(chǎn)確為立遺囑人所有，但因遺囑立后并不生效，確定后的財(cái)產(chǎn)隨時可處置，確認(rèn)就沒有了法律意義，所以公證人員對遺囑人所處分的財(cái)產(chǎn)不可能也不必要在辦理公證時進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。對遺囑涉及財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)審查是在立遺囑人去世后繼承發(fā)生時進(jìn)行的，這是由立遺囑行為的特殊性決定的。遺囑公證要重點(diǎn)審查的是遺囑人訂立遺囑的行為。對遺囑涉及的財(cái)產(chǎn)審查我們一般應(yīng)停留在遺囑人處分的財(cái)產(chǎn)是否依法可以處置上。

4.遺囑內(nèi)容不得違反國家法律、法令和社會主義道德

按照我國繼承法的規(guī)定，公民立遺囑時只能依照法律規(guī)定處分個人所有的財(cái)產(chǎn)。同時，遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力，又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。

參考文獻(xiàn)：

[1][羅馬]查士丁尼：法學(xué)總論——法學(xué)階梯，張企泰譯，商務(wù)印書館，1989年版，第28頁.

[2][意大利]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年版.

[3]史尚寬，繼承法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.（2）.

[4]王勝明，段正坤，中華人民共和國公證法釋義，北京：法律出版社，2005，94-98，108-110