項黎寧

1 “非法證據(jù)排除規(guī)則”的含義

“非法證據(jù)排除規(guī)則” 通常指執(zhí)法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。“非法”為非法取得之意；“排除”原先指在刑事審判中非法證據(jù)不得被采納為不利于被告的證據(jù)，現(xiàn)擴大到在審前程序中也不得以非法取得的證據(jù)為根據(jù)簽發(fā)逮捕證和搜查證等司法行為，以及被告方可以法院未排除非法證據(jù)為由進行上訴和請求最高法院審查案件。[1]這一原則的確立是懲罰犯罪與保障人權這兩大價值權衡博弈的結果，涉及到對國家公權力的限制和對犯罪嫌疑人權利的保護，這是一國文明水平的標志也是法治程度的體現(xiàn)。

2 “非法證據(jù)排除規(guī)則”在適用中存在的主要問題

（一）被告方舉證困難

能夠非法取證的主體主要是公安機關和檢察機關的辦案人員，他們行使著公權力并具有相對專業(yè)的法律知識。他們若要采取非法手段進行取證，會有意識地規(guī)避法律風險。因此，司法實踐中，被告方要取得這類證據(jù)是非常困難的。

（二）非法證據(jù)的種類不明確

根據(jù)對修訂后的《刑事訴訟法》第54條的解讀，我們可以看出非法證據(jù)分為兩類，第一類是應該絕對排除的非法證據(jù)，即采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述；第二類是相對排除的非法證據(jù)，即收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。

但《刑事訴訟法》中對“非法方法”、“可能嚴重影響司法公正”沒有作出明確界定，這就造成了司法實踐中偵查人員存在變相刑訊逼供行為，比如對犯罪嫌疑人采取挨餓受凍、強光照射等非暴力的精神折磨方法，這些方法是否應當認定為“刑訊逼供等非法方法”，這存在很大爭議的。再如，偵查人員采取威脅、引誘、欺騙等行為取得了證據(jù)，犯罪嫌疑人在偵查人員對其實施威脅、引誘、欺騙時是有選擇權的，可以供述也可以沉默，偵查人員并沒有強迫犯罪嫌疑人作出違背自己意愿的言詞。這種方法獲得的言詞證據(jù)又該如何認定？

（三）審前排除非法證據(jù)程序機制尚未有效建立

非法證據(jù)排除規(guī)則確立了檢察機關在審前程序中排除非法證據(jù)的職責，但沒有明確其排除非法證據(jù)的程序及其效力，影響了檢察機關依法行使排除非法證據(jù)的職責，使許多本來可以在檢察環(huán)節(jié)解決的非法證據(jù)問題轉移到審判環(huán)節(jié)，從而加大了審判環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)的壓力。[2]

3 “非法證據(jù)排除規(guī)則”的完善

（一）應明確列舉非法取證的手段，取證的過程應盡量透明。

實際偵查破案過程中，來自領導的壓力以及社會輿論的壓力導致疲勞審訊、非法拘禁和超期羈押、監(jiān)外審訊、威脅、誘供，采用暴力、威脅家屬或近親屬等等此類方法取得證據(jù)的情況時有發(fā)生。這時，作為弱勢的被告方舉證又相當困難。而且《刑事訴訟法》第54條規(guī)定得又很籠統(tǒng)，針對這樣的現(xiàn)狀，筆者認為，應立法明確列舉哪些取證行為非法，以此類非法手段獲得的證據(jù)，應絕對排除。同時，出臺相應的規(guī)范性措施。例如，嚴格規(guī)范偵查人員的偵查行為，應明確規(guī)定犯罪嫌疑人的休息時間，規(guī)定犯罪嫌疑人的飲食起居等日常生活，以杜絕疲勞審訊等不人道偵查措施的出現(xiàn)。

同時，為預防非法取證，應對訊問過程進行錄音或者錄像?！缎淌略V訟法》第121條對此亦有規(guī)定，但實踐中，偵查機關基于偵查成本的考慮，通常不愿擴大訊問過程錄音或者錄像的案件范圍。[3]筆者認為訊問過程應當進行錄音或者錄像，一方面可以保證取證過程的合法、取證結果的客觀真實；另一方面也是對一些犯罪嫌疑人、被告人惡意提出非法證據(jù)申請的有力回擊。

（二）程序審查與實體審查分離

1、完善庭前審查程序功能

庭前審查程序是指在法院正式開庭審判前對刑事案件進行預備性審查，決定是否將刑事被追訴人交付法庭審判的訴訟活動，它是起訴和審判的中間程序。在現(xiàn)代刑事訴訟中，庭前審查程序必須遵循防止預斷、明晰爭議和促進效率三項原則，擁有過濾、分流、庭前準備、司法審查等基本功能。[4]在英美法系國 ，庭前審查程序的又一重要功能就是對非法證據(jù)加以排除，以防止正式審判程序中這些證據(jù)影響對案件事實有裁斷權者的心證、進而影響判決。[5]因此，庭前非法證據(jù)排除規(guī)則的實現(xiàn)在很大程度上要依賴于功能完備的庭前審查程序。

我國庭前審查程序實際上名存實亡，筆者認為，我們應該通過全面完善庭前審查程序功能的方式來為非法證據(jù)的排除提供一個程序空間，即在庭前審查程序中確立獨立的程序性裁判機制，專門解決非法證據(jù)是否排除的問題。

2、將庭前審查程序中的法官與法庭審理時的法官分開，確保后者與非法證據(jù)隔離，以達到司法公正之目的。

在各國的規(guī)定中，為了避免事實認定者被非法證據(jù)污染，通常會將非法證據(jù)排除程序中的裁決者與事實裁判者分開，確保事實裁判者能夠客觀公正、毫無偏見地作出事實認定。

（三）對排除申請的救濟方式

如果被告人及其辯護人基于一些被告人及其辯護人自身不能控制的因素，未能在庭前審查程序中及時向法庭提出排除非法證據(jù)的申請，此時應給予被告人補救的機會。補充申請應選擇在法庭正式接觸到該證據(jù)內容之前提出，由法庭合議庭以外的法官對該證據(jù)作出裁決，這樣能在最大限度內保證事實裁判者不被非法證據(jù)所污染。[6]

在一審非法證據(jù)排除程序中，如果被告人的排除申請被駁回了，被告人及其辯護人還享有上訴權，可以向上一級法院提出申請。上訴審法院經審查，如果認定證據(jù)為合法證據(jù)則駁回申請；如果認定證據(jù)為非法證據(jù)應予排除，上訴審法院應確認被審查證據(jù)的非法性并排除其使用，同時，裁定發(fā)回原審法院重新審理，由原審法院解決排除非法證據(jù)后的事實問題。原審法院應依照刑事訴訟法的有關規(guī)定，重新組成合議庭進行審理，這樣就將證據(jù)的合法性問題與事實問題分開解決，有利于保證訴訟的公正性，同時也能兼顧訴訟效率的要求。

如果說司法是維護社會公平正義的最后一道防線，那非法證據(jù)排除規(guī)則就是最后一道防線中的防線，盡快完善非法證據(jù)排除規(guī)則這是司法實踐工作所需更是法治建設所需。

參考文獻

[1]樊崇義：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社

[2]陳光中：《完善刑事證據(jù)法若干問題之思考》，中國法制出版社

[3]鄭旭：《非法證據(jù)排除規(guī)則》，中國法制出版社

[4]沈志先：《刑事證據(jù)規(guī)則研究》，法律出版社

[5]宋世杰、伍浩鵬、寧松：《外國刑事訴訟法比較研究》，中國法制出版社

[6]宋世杰、伍浩鵬、寧松：《外國刑事訴訟法比較研究》，中國法制出版社