楊立新　吳燁

摘要：中國首例同性戀矯正侵權(quán)責任案引起了社會各界的廣泛關(guān)注，引出了為同性戀者進行治療究竟是否屬于侵權(quán)行為的問題。同性戀不屬于疾病，為其進行矯正治療，構(gòu)成對同性戀者人格尊嚴的侵害，應當依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第54條規(guī)定承擔侵權(quán)責任。同樣，為同性戀矯正治療作虛假廣告，也構(gòu)成虛假廣告責任，應當適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第45條規(guī)定確定虛假廣告侵權(quán)責任。與為同性戀者進行治療的醫(yī)療機構(gòu)共同承擔連帶責任。

關(guān)鍵詞：同性戀矯正；一般人格權(quán)；人格尊嚴；虛假廣告：侵權(quán)責任

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2015）01-0122-07

一、富有爭議的為同性戀者進行治療的侵權(quán)案

2014年7月31日，北京市海淀區(qū)人民法院開庭審理了我國首例“同性戀矯正治療”侵權(quán)案，并于2014年12月19日做出一審判決。對于本案，早有輿論關(guān)注，法院受理后一經(jīng)開庭審理，便引起很大的社會反響。

1.案情簡要和當事人雙方的訴辯主張

原告彭先生作為同性戀者，長期受到來自社會與家庭的壓力，2013年8月其在B網(wǎng)絡公司的搜索引擎網(wǎng)站上輸入關(guān)鍵詞“同性戀”、“同性戀治療”和“同性戀矯正”，均在第一條搜索結(jié)果里出現(xiàn)了某心理咨詢中心的廣告。2013年9月，原告致電該心理咨詢中心，證實其確實進行同性戀矯正業(yè)務。2014年2月8日，原告到該中心咨詢并接受了首次付費的“同性戀矯正治療”，心理咨詢中心承諾可以矯正同性戀，并對原告進行了治療。

原告的訴訟主張是：第一，同性戀不是疾病，被告侵犯了其人格尊嚴。1990年世界衛(wèi)生組織正式把同性戀從當時的疾病名冊中刪除，意味著不再視同性戀為任何疾病，同性戀是人類性向中一種正常類別，不需要治療。世界衛(wèi)生組織還透過聲明呼吁各國政府，強烈反對診所和醫(yī)院提供性向治療，并應立法懲處或制裁提供性向治療的醫(yī)療機構(gòu)。2001年，《中國精神障礙分類與診斷標準第3版（CCMD-3）》也將同性戀從精神疾病名單中剔除，實現(xiàn)了中國同性戀非病理化。第二，矯正治療同性戀系非法醫(yī)療行為，在廣告中宣傳能對同性戀矯正是虛假宣傳。心理咨詢中心將同性戀者作為患者對待進行治療，B網(wǎng)絡公司作為廣告發(fā)布者以商業(yè)推廣形式發(fā)布該虛假廣告，B網(wǎng)絡公司與心理咨詢中心兩被告均違反了《中華人民共和國廣告法》和《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消保法》），應當共同承擔侵權(quán)連帶責任。

被告心理咨詢中心答辯意見是：其并未承諾原告一次性繳費可以治療好同性戀，原告接受的是心理咨詢與心理疏導，并非醫(yī)療矯正。被告B網(wǎng)絡公司答辯意見是：第一，B搜索引擎和心理咨詢行為無相關(guān)性，沒有證據(jù)表明通過B搜索相關(guān)信息及通過相關(guān)機構(gòu)進行咨詢時對原告有損害；第二，B推廣服務并非廣告而是搜索引擎服務.搜索引擎服務商對第三方的服務或產(chǎn)品無相應法律責任。

2.社會各界對本案的不同意見

本案的信息公開之后，引起了社會各界對“同性戀矯正”的關(guān)注。支持本案原告的意見是主流，認為同性戀不是疾病，對其進行矯正治療是侵犯其人格尊嚴的。同性戀是不能通過諸如本案中的所謂“治療法”進行“矯正”的，同性戀者相互愛戀，可以像異性戀一樣結(jié)合，并沒有損害社會和他人的利益。目前，還沒有哪一種醫(yī)學或心理學的方法，能夠有效地改變同性的性取向，也沒有什么醫(yī)學或心理學的辦法，能隨意改變異性的性取向?？梢?，隨著社會文明的進步，我國大眾對同性戀者的看法也在不斷進步，對同性戀的態(tài)度更加理解和包容。

反對的意見認為，同性戀屬于性心理障礙，不符合自然規(guī)律，需要進行治療。我國的醫(yī)學界對同性戀是不是需要治療一直存在分歧，有的醫(yī)院和心理診所公開宣傳“同性戀矯正方法”或較為避諱地稱為“同性戀心理輔導”、“同性戀心理咨詢”等。

3.一審判決結(jié)果

2014年12月19日，北京市海淀區(qū)人民法院對本案作出一審判決。

一審判決認為，心理咨詢中心通過B搜索功能中的關(guān)鍵詞推廣服務，自行選定購買關(guān)鍵詞，使其網(wǎng)站鏈接在通過搜索“同性戀治療”一詞時排列首位；該中心主任姜某高級心理咨詢師的資質(zhì)不實；同性戀并非精神疾病，心理咨詢中心承諾可以進行治療屬虛假宣傳，借助工具的治療行為已超出心理咨詢的范圍；利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益.使原告作為網(wǎng)絡信息服務的消費者的合法權(quán)益受到損害.誤導其前去治療，造成支出診療費、交通費等財產(chǎn)損失應予賠償。該中心違反《精神衛(wèi)生法》中心理咨詢?nèi)藛T不得從事心理治療或者精神障礙的診斷、治療的相關(guān)規(guī)定。借助相關(guān)儀器進行治療，對原告的精神造成一定程度的損害，雖未達到需要進行精神損害賠償予以撫慰的程度，但原告要求賠禮道歉的訴訟請求，符合相關(guān)法律規(guī)定.予以支持。對原告同性戀可以被矯正治療系對其人格尊嚴的侮辱的主張，心理咨詢中心的行為固然存在不當之處.但相關(guān)宣傳并非針對原告本人，同性戀是否可以被治療并未對原告作為具體個體的人格尊嚴造成損害，對此主張不予支持。關(guān)于B網(wǎng)絡公司在其推廣服務中未阻止心理咨詢中心將“同性戀治療”等詞設定為關(guān)鍵詞，《侵權(quán)責任法》規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者承擔連帶責任的前提是知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未及時采取必要措施進行處理。B公司無法對該中心所有的經(jīng)營行為進行監(jiān)督，且鑒于同性戀是否為精神疾病，能否被治愈等問題尚需普及和被公眾認知，B公司事前難以認識到該關(guān)鍵詞的選取存在不當之處，接到本案訴狀后該公司亦停止對該系列關(guān)鍵詞的推廣使用，一審判決認為其審查已盡到了相應的注意義務，對于原告要求B網(wǎng)絡公司與心理咨詢中心共同承擔侵權(quán)責任的訴訟請求不予支持。

一審判決結(jié)果是：（1）本判決生效后10日內(nèi)，被告心理咨詢中心在其經(jīng)營的網(wǎng)站首頁就其針對專業(yè)治療同性戀的虛假宣傳，以及超出咨詢范圍對原告進行治療的行為公開賠禮道歉，致歉內(nèi)容需持續(xù)48小時；（2）心理咨詢中心賠償原告經(jīng)濟損失3500元；（3）駁回原告對心理咨詢中心的其他訴訟請求；（4）駁回原告對被告B網(wǎng)絡公司的全部訴訟請求。

4.小結(jié)

本案一審判決，雖然并非終審，但對本案的爭議已有初步結(jié)論。本文認為，一審判決對原告訴訟請求的部分支持，體現(xiàn)了對同性戀者的人文關(guān)懷，但是對原告侵害人格尊嚴的訴訟請求，以及對網(wǎng)絡公司虛假廣告的訴訟請求予以駁回，降低了本案在保護同性戀者合法權(quán)益方面的社會價值，令人遺憾。同性戀是否屬于有悖于自然的病態(tài)現(xiàn)象，對同性戀的“矯正治療”是否侵害了同性戀者的人格尊嚴，以及搜索引擎對同性戀者治療進行宣傳是否構(gòu)成虛假廣告責任等問題，本案一審判決留下了繼續(xù)深入探討的廣泛空間。本文將對這些問題進行剖析，以求對我國同性戀者合法權(quán)益的保護發(fā)揮促進作用。

二、同性戀者的人格尊嚴必須得到法律的特別保障

1.國際社會對同性戀的認識過程

同性戀并不是隨著社會文明發(fā)展而后來產(chǎn)生的，而是自古以來就存在的客觀事實。在古希臘文明中，就有相關(guān)記載描述成年男子與12到16歲間的男少年的熱戀，古希臘神話經(jīng)常提及男神阿波羅與少年男童間的諸多凄美愛戀故事。但后來由于基督教教會的興起，教會將同性戀列為“違反天性”的行為，對其殘酷打壓。受到教會法的深刻影響，很多西方國家開始立法反對同性戀以及同性性行為。

1868年，著名的人權(quán)主義者卡爾·瑪麗亞·科爾特貝利（Karl-Maria Kertbeny）為抨擊德意志帝國新憲法中對男同性戀歧視的法令，首次創(chuàng)造出了不帶歧視的英文單詞“homosexual”（同性戀），以取代極具貶義色彩的“sodomite”和“pederast”（雞奸者）。這個單詞后來被德國精神病學家、《性精神病態(tài)》（Psychopathia Sexu-alis）的作者理查德·克拉夫特·埃賓（Richard von Krafft-Ebing）所用，其將臨床病理學的診斷方法用于分析同性戀心理和行為等。相應地，精神病學專家又創(chuàng)造出了一系列針對同性戀的“矯正”方法。

后來.因同性戀組織與精神病學界的抗爭的不斷發(fā)生.20世紀60年代爆發(fā)了西方同性戀解放運動，使得人們逐漸開始關(guān)注同性戀群體，同性戀者的法律地位也不斷得到提高。但直到1990年，世界衛(wèi)生組織才終于將“同性戀”從“ICD—10精神與行為障礙”名單中剔除。在1999年世界性學會第14次世界性學會議上發(fā)表的《性權(quán)宣言》（Deelaration of Sexual Rights）認為，性為人之基本權(quán)利，是構(gòu)成人格的一部分。作為人的基本權(quán)利中的一部分，亦應得到社會的承認、促進與尊重。從大陸法系國家來看，當“同性戀不再是罪，同性戀不再是病”的觀念在歐洲被廣為接受，法律對同性戀者追求幸福的人權(quán)予以保護的序幕也就拉開了。

1989年6月，通過了《登記同居伴侶法》的丹麥，成為第一個認可同性伴侶法律地位的國家。之后，挪威、瑞典、德國、荷蘭、匈牙利、比利時、法國、芬蘭等國也通過了類似法律。美國前總統(tǒng)比爾·克林頓于1996年簽署了《婚姻保護法案》（DOMA），界定婚姻為一男一女。否認同性戀伴侶具有異性戀夫妻同等的權(quán)利，但2013年該法案被美國最高法院推翻了，體現(xiàn)了保護同性戀者權(quán)利的立場。

2.我國社會對同性戀的認識過程及存在的問題

觀察我國社會發(fā)展歷程，自古便有同性相戀之好，尤其盛行男風之好。商代時就有關(guān)于“比頑童”、“美男破產(chǎn)（老）、美女破居”之類的說法，更有膾炙人口的“余桃”（春秋）、“斷袖”（漢代）、龍陽君（戰(zhàn)國）、安陵君（戰(zhàn)國）等歷史故事和人物的記載。史載龍陽君為魏王“拂枕席”，彌子瑕與衛(wèi)靈公“分桃而食”。于是后人便以“龍陽”、“安陵”、“余桃”、“斷袖”等語暗指同性戀現(xiàn)象?？梢姡袊饨ㄉ鐣?，同性戀的地位遠比基督教盛行的西方社會為高，未被視為淫亂之舉，反倒是一種附庸風雅的行為。

清朝滅亡之后，五四運動效仿西方之路的各種運動不斷興起，從20世紀30年代開始，中國大眾不斷受西方思想和基督教的影響，開始認為同性戀作為非主流性文化.是一種精神疾病，視同性戀者為“病態(tài)”和“不正常，，的。1940年之后近50年間，中國大陸從未有過關(guān)于同性戀者的學術(shù)研究論文。直到2001年，第3版《中國精神障害分類與診斷標準》才終于將“同性戀”從精神障害名單中剔除，為同性戀正其名。至此，同性戀者終于擺脫了“精神病患者”的陰霾，這說明隨著社會文明的不斷發(fā)展，人們對性文化的認識正不斷完善，對同性戀者的看法也發(fā)生了巨大的變化。

3.同性戀者具有完整獨立的人格，不存在人格缺陷

同性戀不是疾病，而是從人類誕生以來就存在的一種社會現(xiàn)象，是人對生活和性傾向的自身選擇。在法律面前，人人都是平等的，都具有平等、獨立的人格，其人格權(quán)和人格利益必須得到法律的尊重與保護。同性戀者與其他人一樣，不因同性戀的性取向而存在任何人格缺陷。同性戀者作為與異性戀者并無二致的完全理性、自治的人.均應是法律所保障基本權(quán)利的民事主體，應該享有與異性戀者完全平等的民事權(quán)利。同性戀者的諸如人格自由、人格尊嚴和性自主權(quán)等人格權(quán)益，均應受到法律保障。

盡管如此，目前社會對同性戀者的歧視與不平等待遇仍然時有發(fā)生。一些人利用同性戀者本身的不安與恐慌.或者家長對同性戀子女的不解與擔憂，借機牟利。導致諸如本案件中“同性戀矯正”或“同性戀治療”等類似產(chǎn)業(yè)的誕生。如若社會大眾平等地看待同性戀者，尊重其人格尊嚴以及對自身性傾向的選擇自由，并視其為與異性戀同樣的一種生活方式，當然也就不會存在矯正同性戀者性傾向的必要了。

對此，韓國的經(jīng)驗值得參考。同為大陸法系的韓國.無論是法律框架構(gòu)建還是社會傳統(tǒng)觀念，都與我國類似。韓國司法審判在對同性戀者人格權(quán)益保護方面發(fā)揮了積極的促進作用。2013年11月，韓國大法院關(guān)于同性戀爭議案的裁判，引起了社會的高度關(guān)注。韓國電影等級委員會在對電影《朋友之間》的審查中，認為該影片屬于“青少年觀看不可”級別，但出版該影片的電影公司認為其應為“15歲以上觀看”級別，因而認為韓國影片委員會對該影片有歧視色彩。韓國電影等級委員會的作法明顯是認為相對于異性戀，同性戀題材屬于青少年不宜觀看內(nèi)容，對同性戀歧視并將其視為一種非常態(tài)現(xiàn)象。該案經(jīng)首爾中級法院一審以及韓國大法院終審，均支持了原告電影公司的主張.

在韓國大法院的終審判決中，以下幾點尤其值得我國相關(guān)判例和立法所參考：一是判決書將同性戀者尊重地稱為“性的少數(shù)者”，肯定了同性戀者只是性傾向不同于大部分人的少數(shù)人，是正常的人，具有完整的人格，不存在人格缺陷，“社會對同性戀者的理解與關(guān)心有待提高”：二是“同性戀者不存在任何對社會的危害性，其與異性戀者一樣，只是一種對性傾向的自我選擇”；三是“對同性戀者的包括人格權(quán)、幸福追求權(quán)、性的自我決定權(quán)、知情權(quán)、性自由表達權(quán)以及平等權(quán)等基本權(quán)利”，應當予以充分地尊重與保護，不得歧視或任意踐踏同性戀者的人格尊嚴。在我國，司法實踐應當對于這部分少數(shù)群體給予法律上的支持，幫助他們能夠與其他人一樣擁有正常的生活；在立法上，亦應尋求適當方法，表明對同性戀者人格權(quán)益的尊重和關(guān)懷，避免對同性戀者的人格歧視。

4.對同性戀者的人格尊嚴必須予以充分保護

人擁有與生俱來的包括人格尊嚴在內(nèi)的各項人格權(quán)益。而人格尊嚴作為人的最基本的一項神圣而不受侵犯的權(quán)利，是全部人格權(quán)的根基。人格尊嚴是人基于自己所處的社會環(huán)境、工作環(huán)境、地位、聲望、家庭關(guān)系等各種客觀要素，對自己人格價值和社會價值的認識和尊重，是人的社會地位的組成部分?！妒澜缛藱?quán)宣言》確認，“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等”；“人人有資格享有本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別”；在“法律之前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護，不受任何歧視?！薄懊總€人，作為社會的一員，有權(quán)享受社會保障，并有權(quán)享受他的個人尊嚴和人格的自由發(fā)展所必需的經(jīng)濟、社會和文化方面各種權(quán)利的實現(xiàn)。”

既然同性戀只是一種生活方式的選擇而已，同性戀者則具有完整獨立的人格，不存在任何人格缺陷。同性戀者作為社會的一員，理應享有社會和法律對其人格尊嚴和人格權(quán)的平等保障，任何對同性戀者的歧視行為都應受到法律的禁止。即使在社會開放與發(fā)展的今天，同性戀者的平等權(quán)利運動蓬勃發(fā)展之時，同性戀者依舊是社會的弱勢群體，仍然處于法律保護的弱勢地位；由于來自社會和家庭等方方面面的壓力，使其不斷壓抑著對自身權(quán)利的訴求。司法作為社會公平、正義的裁判者，面對來自同性戀者的訴求，蒙上雙眼的司法女神究竟應當如何切實保障這一群體的權(quán)益，保障其在法律面前的平等公正？民法以人為本，尤其是民法的人格權(quán)法中所體現(xiàn)的都是如何保障與維護人之為人的尊嚴。凡是違反人格尊嚴的一切行為都是違法行為。平等、公正地對待同性戀者，保護其合法權(quán)益不受侵犯與人格尊嚴不受踐踏，是民法的基本功能。

三、對同性戀當作疾病治療應當承擔侵害人格尊嚴的侵權(quán)責任

醫(yī)療機構(gòu)將并非疾病的同性戀當作疾病治療的行為，在民法上究竟應當怎樣認識并界定其性質(zhì)，應當承擔何種責任，尚未見確定的法律意見，一審判決對此做否定性的評價，是不慎重的。

1.把同性戀作為疾病治療是侵害同性戀者人格尊嚴的侵權(quán)行為

（1）為同性戀者進行治療侵害的客體為具體人格權(quán)無法概括

人格權(quán)的主體包括每一個人，近代“天賦人權(quán)”的理念將人格權(quán)公平地賦予了每一個人，使人沒有差別地享有平等的人格權(quán)。同性戀者也是社會中的人，擁有和其他人一樣的民事權(quán)利能力，其人格權(quán)利應當受到法律的平等保護，人格尊嚴和人格自由不得被侵犯。同性戀不是病，矯正同性戀的治療是對同性戀者人格的嚴重歧視，侵害了同性戀者的人格權(quán)。同性戀者與社會中的其他人一樣，擁有完整的人格，具有完全平等的民事權(quán)利能力，享有平等的自我決定權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、性自主權(quán)等人格權(quán)，應當受到法律的完善保護。

為同性戀者進行矯正治療行為所侵害的客體，為民法規(guī)定的具體人格權(quán)所無法涵蓋。這是因為，根據(jù)我國民法關(guān)于人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定，尤其是《中華人民共和國民法通則》

（以下簡稱《民法通則》）采用的是列舉模式規(guī)定具體人格權(quán)，例如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)與婚姻自主權(quán)等，這些具體人格權(quán)無一是對同性戀矯正治療行為所侵害的客體。但是，把同性戀當做一種精神障礙進行矯正治療.確實是對同性戀者人格的侵害，由于該行為所侵害的客體的特殊性，不能為任何一個具體人格權(quán)所涵蓋，因而對矯正治療同性戀者的行為不能界定為侵害具體人格權(quán)的侵權(quán)行為。

（2）為同性戀者的治療行為侵害的是同性戀者的一般人格利益

為同性戀者進行矯正治療所侵害的客體不能被任何一種具體人格權(quán)所能概括，其所侵害的客體應當被認為是一般人格利益。一般人格利益是指法律采用高度概括方式賦予人的一種抽象的人格利益。人格尊嚴是這一高度概括的概念中最重要、也是最基本的內(nèi)容。其較之于具體人格利益，具有高度的概括性與抽象性，是一般人格權(quán)所保護的客體。而一般人格權(quán)保護的是高度概括的人格利益，包括人格平等、人格自由和人格尊嚴。20世紀90年代，我國民法通過繼受德國法的一般人格權(quán)理論，構(gòu)建了我國自己的一般人格權(quán)學說和實踐做法，并由我國司法解釋所確認。在《德國基本法》中，人格尊嚴與人格自由都具有極其重要的意義，特別是司法審判和學術(shù)界從該法第1條（人的尊嚴）和第2條（發(fā)展人格）中推導出了一般人格權(quán)，并將其作為現(xiàn)行法，具有了民法上的法律效力。我國《民法通則》除了對具體人格權(quán)進行明確規(guī)定之外，在第101條對人格尊嚴作了規(guī)定，使其具有對一般人格權(quán)進行法律保護的重要意義。一般人格權(quán)所保護的人格利益內(nèi)容豐富。是人格權(quán)一般價值的集中體現(xiàn)，所以其不具備具體人格權(quán)的明確指向性，更多地是作為一種補充具體人格權(quán)中出現(xiàn)的空白的兜底條款。侵害人格獨立、人格自由、人格平等和人格尊嚴，同樣構(gòu)成侵權(quán)行為，行為人應當承擔侵權(quán)責任。

同性戀者具有和其他人一樣的人格，不存在任何人格缺陷，依法享有各項具體人格權(quán)和一般人格權(quán)，其一般人格利益應得到同樣的法律保護。對同性戀進行矯正治療，是對擁有獨立、完整人格的同性戀者的一般人格利益的嚴重侵害。為同性戀者治療這一行為所侵害的客體，不具備任何一種明確的具體人格權(quán)屬性，因而屬于一般人格權(quán)的范疇.侵害的是同性戀者的一般人格利益。

（3）對一般人格利益的侵害構(gòu)成對人格尊嚴的侵害

人格尊嚴是人之所以為人的尊嚴。而一般人格利益表現(xiàn)為以人格尊嚴這一概念為基礎的整體高度概括的人格利益體系。換言之，如若某行為侵害了人格尊嚴之時，便侵犯了人的以人格尊嚴為核心的人格利益，進而侵犯了人的一般人格權(quán)。為同性戀者矯正治療這一行為所侵害的客體.是為具體人格利益所無法涵蓋的一般人格利益，其實質(zhì)侵害的就是同性戀者的人格尊嚴。所以說，對同性戀者人格尊嚴的侵害，便構(gòu)成了對其一般人格權(quán)的侵害。

對一般人格權(quán)益的保護表現(xiàn)為“人格尊嚴神圣而不可侵犯”。面對隨著時代發(fā)展而層出不窮的新型權(quán)利，人格權(quán)也會出現(xiàn)同樣的難題。將人格尊嚴這一一般人格權(quán)明確列為保護的對象，可以對具體人格權(quán)所無法涵蓋的權(quán)利予以兜底式地救濟。同性戀矯正治療所侵害同性戀者的客體無法被任何具體人格權(quán)所包括，認定是對同性戀者的人格尊嚴的侵害，就是對其一般人格利益的保護，確保了自然人的合法人格權(quán)利受到法律的完整保障。

一般人格權(quán)作為對具體人格權(quán)的補充，在面對類似于同性戀矯正案等新型侵權(quán)案時，又無法通過具體人格權(quán)進行保護的情況下，作為兜底性權(quán)利，可以為司法實踐中保護各種新的人格利益提供司法審判的法律依據(jù)。而人格尊嚴作為一般人格權(quán)中最重要的內(nèi)容，對其侵害就必然構(gòu)成對一般人格權(quán)的侵害，可以直接按照侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則處理，解決對一般人格權(quán)侵權(quán)糾紛的法律適用問題。

（4）認定對同性戀者進行治療侵害人格尊嚴的法律依據(jù)

關(guān)于針對人格尊嚴的保護價值，在很多國家很早便受到了高度重視。我國由于特殊的發(fā)展歷程，從奴隸社會到封建社會都沒有人格尊嚴不受侵犯的理論，相關(guān)的法律跟不上社會的變遷。當代社會隨著經(jīng)濟的不斷繁榮與發(fā)展，勢必也會不斷促進對自然人的人格權(quán)保護機制的不斷完善。需要強調(diào)的是，保護人格尊嚴這一由憲法高度重視的要求。必須朝著可訴之路發(fā)展。在我國，憲法沒有在民事裁判中的適用力，如果不將對人格尊嚴保護的相關(guān)規(guī)定落實到民法人格權(quán)體系中，法律也便沒有對公民人格的基本尊重，而使相關(guān)立法變成一紙空文。

我國《民法通則》沒有直接規(guī)定一般人格權(quán)的條文，但是關(guān)于人格尊嚴的條款是對一般人格權(quán)確認的法律依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定的是以公民的人格尊嚴為基礎的名譽權(quán)的保護，但從民法解釋學的角度講，學者一般認為其是一般人格權(quán)的保護條款，并結(jié)合《民法通則》第106條規(guī)定作為一般人格權(quán)的請求權(quán)基礎。在目前我國法律體系中，關(guān)于人格尊嚴的規(guī)定分為三種形式：一是《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）的原則規(guī)定，《憲法》第38條規(guī)定“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”；二是《民法通則》的原則規(guī)定，即《民法通則》第101條關(guān)于“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”的規(guī)定；三是《中華人民共和國殘疾人保障法》、《中華人民共和國未成年人保護法》、《消保法》等單行法的相關(guān)具體規(guī)定，如《消保法》第43條規(guī)定的“經(jīng)營者違反本法第25條規(guī)定，侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的，應當停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失”等內(nèi)容。后兩種形式其實都具有將人格尊嚴這一憲法所賦予的基本權(quán)利不斷地具體化并通過民法予以獲得認可與救濟的意義，是一般人格權(quán)的立法依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……（三）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！痹撍痉ń忉屢矠槲覈谒痉▽徟袑嵺`中對一般人格權(quán)的保護提供了司法裁判的依據(jù)。

（5）治療同性戀的虛假宣傳和行為是否針對原告本人

本案原告的同性戀可以被矯正治療系對其人格尊嚴的侮辱的訴訟請求，本文以上論述可以證明是成立的。一審判決認為，心理咨詢中心在其網(wǎng)站和通過購買網(wǎng)絡推廣關(guān)鍵詞進行宣傳的行為固然存在不當之處，但相關(guān)宣傳并非針對原告本人，同性戀是否可以被治療并未對原告作為具體個體的人格尊嚴造成損害，因而對原告的該項權(quán)利主張不予支持。對于這樣的意見，本文持不同意見。固然.認定侵權(quán)行為須以針對特定的個人為必要，但是，本案原告是同性戀者，他相信該宣傳，并直接接受了這種治療，已經(jīng)成為心理咨詢中心的虛假宣傳和非法治療行為的受害人，這種行為針對的就是具體的人，侵權(quán)行為所針對特定人的要件已經(jīng)成立，原告的人格尊嚴已經(jīng)受到侵害。因此，以相關(guān)宣傳并非針對原告本人，并未對原告的人格尊嚴造成損害，認定事實不正確，因而駁回原告的這一部分的訴訟請求，與保護一般人格權(quán)的法律規(guī)定相悖.否定了對同性戀治療行為貶損同性戀者人格尊嚴的重大社會意義，沒有對改變同性戀者社會地位作出應有的努力，降低了本案一審判決的社會價值。一審判決支持原告非主要的訴訟請求，駁回其主要訴訟請求，確實令人遺憾。

2.侵害同性戀者人格尊嚴的侵權(quán)責任承擔

（1）適用的法律

認定為同性戀者治療的行為為侵權(quán)行為，應當適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）第54條關(guān)于“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任”的規(guī)定。這一規(guī)定是醫(yī)療損害責任的一般條款，它既包含醫(yī)療倫理損害責任（第55條）、醫(yī)療技術(shù)損害責任（第57條）和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任（第59條），也包括醫(yī)療管理損害責任（第54條本身）。為同性戀者治療的行為，性質(zhì)屬于醫(yī)療倫理損害責任，但是該行為與《侵權(quán)責任法》第55條規(guī)定的醫(yī)療倫理損害責任的表述有所不同，即應當告知而未告知的醫(yī)療損害責任，應當概括在該法第54條醫(yī)療損害責任一般條款之中。因此，認定為同性戀者治療行為為侵權(quán)行為，應當適用第54條規(guī)定確定侵權(quán)責任。

（2）侵權(quán)責任構(gòu)成

按照《侵權(quán)責任法》第54條規(guī)定，醫(yī)療損害責任的歸責原則為過錯責任原則，為同性戀者治療的行為也應當適用過錯責任原則，其構(gòu)成要件為違法行為、損害事實、因果關(guān)系和過錯四個要件。

為同性戀者治療的行為，是發(fā)生在醫(yī)療領域中的醫(yī)療行為，該行為的主要表現(xiàn)是將同性戀者作為患者對待，進行心理的或者生理的醫(yī)療行為。這種行為的違法性表現(xiàn)在，將并非疾病狀態(tài)的同性戀行為認定為疾病，并且對其進行治療，違反醫(yī)療機構(gòu)的職責，違反對同性戀者人格尊嚴的不可侵害義務，具有違法性。

對同性戀者治療行為造成的損害，一是同性戀者因人格尊嚴受到貶損而造成的精神損害，是對同性戀者精神利益的損害，這就是將同性戀作為疾病進行治療，使受害人的人格尊嚴降低，致使其精神利益受到損害。二是健康利益受到損害，即在對同性戀者進行治療中使用電擊等治療方法，致使被治療者造成人身損害，同樣構(gòu)成損害事實的要件。本案一審判決只認定后一種損害而沒有認定前一種損害，顯然認定事實不妥。

對同性戀者治療的因果關(guān)系要件，表現(xiàn)在醫(yī)療機構(gòu)對同性戀者進行治療的行為與同性戀者的精神損害或者人身損害的后果之間，具有的引起與被引起的關(guān)系。其中，為同性戀者進行治療的違法行為是原因，與被治療的同性戀者的精神損害或者人身損害為后果，二者之間具有引起與被引起的因果聯(lián)系。符合這一要求，即構(gòu)成侵權(quán)責任。

為同性戀者治療侵權(quán)責任的主觀要件，主要是故意.即明知同性戀不是疾病，為營利目的而執(zhí)意為其治療。當然也存在過失的情形，即因疏忽或者懈怠而不知同性戀為疾病。無論故意或者過失，都構(gòu)成侵權(quán)責任。

（3）為同性戀者治療的侵權(quán)損害賠償責任

為同性戀者進行治療，符合上述侵權(quán)責任構(gòu)成要件的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔侵權(quán)責任。醫(yī)療機構(gòu)為同性戀者進行治療的主要責任方式是損害賠償，包括精神損害賠償和人身損害賠償。對此，精神損害賠償是常態(tài)，因為為同性戀者進行治療造成的主要損害后果是同性戀者的精神損害.應當依照《侵權(quán)責任法》第22條規(guī)定確定賠償責任。同時造成了同性戀者的人身損害的，還應當依照《侵權(quán)責任法》第16條規(guī)定承擔人身損害賠償責任。醫(yī)療機構(gòu)應當承擔停止侵害、賠禮道歉、消除影響恢復名譽的，應當依照《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定，確定應當承擔的責任方式。

四、搜索引擎推廣對同性戀者治療應當適用《消費者權(quán)益保護法》

發(fā)布對同性戀作為疾病進行治療的廣告是否屬于虛假廣告，是否應當依照《消保法》第45條規(guī)定，承擔關(guān)系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告的無過錯責任，有不同意見。一審判決持否定態(tài)度，本文持肯定態(tài)度。

1.搜索引擎推廣對同性戀者治療的宣傳屬于虛假廣告

虛假廣告有狹義和廣義之分，狹義的虛假廣告僅指存在商業(yè)性的、虛假的欺詐性廣告；廣義的虛假廣告除了商業(yè)性方面外，還包括公益廣告、中介性廣告及科普知識廣告等非商業(yè)性的廣告?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展使很多與傳統(tǒng)形式不同的新型廣告層出不窮，以網(wǎng)絡為載體的廣告受眾面極廣，網(wǎng)絡虛假廣告的侵權(quán)行為也頻頻發(fā)生。但無論是何種類型的虛假廣告，都有一個共同點，即該廣告可以對消費者產(chǎn)生誤導，并使消費者因信任該廣告而受到欺騙。

結(jié)合本案來看，原告是通過B公司搜索引擎的“B推廣”服務查找到某心理咨詢中心的。類似于“B推廣”的服務是否屬于商業(yè)廣告呢？B網(wǎng)絡公司在其網(wǎng)站上對“B推廣”的定義為：“企業(yè)在購買B推廣服務后，通過注冊提交一定數(shù)量的關(guān)鍵詞，其推廣信息就會率先出現(xiàn)在網(wǎng)民相應的搜索結(jié)果中。簡單來說就是當用戶利用某一關(guān)鍵詞進行檢索，在檢索結(jié)果頁面會出現(xiàn)與該關(guān)鍵詞相關(guān)的廣告內(nèi)容。由于關(guān)鍵詞廣告是在特定關(guān)鍵詞的檢索時，才出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面，會出現(xiàn)與該關(guān)鍵詞相關(guān)的廣告內(nèi)容。B公司按照實際點擊量收費?！痹贐百科中，B網(wǎng)絡公司對B推廣的介紹是：“B搜索推廣的模式是許可式的廣告?！瑽推廣是一種投資回報率最高的廣告模式?！币来丝梢郧宄吹?，B推廣是商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔一定費用，通過B搜索引擎這個媒介，介紹自己的商品或者服務的一種商業(yè)廣告。

既然“B推廣”的屬性為商業(yè)廣告，那么為同性戀者進行矯正治療的商業(yè)廣告就可以定性為虛假廣告。本案原告通過“同性戀治療”等關(guān)鍵詞搜索，B推廣優(yōu)先推薦了某心理咨詢中心，并且該心理咨詢中心明確表示其可進行同性戀矯正治療，并使用電擊方法對原告進行了治療。同性戀不是病，不需要任何形式的矯正治療，因而該矯正治療的實質(zhì)是對同性戀者的歧視以及對其人格尊嚴的侵害。對同性戀矯正治療的宣傳明顯具有對同性戀者以及其家屬等的欺騙與誤導，可以認為為該矯正治療的宣傳是一種借助于網(wǎng)絡載體的虛假廣告。

2.為醫(yī)療侵權(quán)行為發(fā)布虛假廣告適用《消費者權(quán)益保護法》

涉及本案另外的爭議焦點，是為該心理咨詢中心的醫(yī)療侵權(quán)行為進行的虛假宣傳是否適用于《消保法》，矯正治療是否為事實合同行為以及原告是否為消費者。根據(jù)《消保法》第2條的規(guī)定，所謂消費者，指為個人生活消費需要購買、使用商品和接受服務的自然人。這是因為分散的、單個的自然人，在市場中處于弱勢地位，需要法律的特殊保護。認定是否為消費者的要件是“自然人”和“為個人生活消費而購買、使用商品或者接受服務”。

那么，本案原告是否屬于消費者呢？首先，該心理咨詢中心是一家以營利為目的的機構(gòu)，其所從事的營業(yè)范圍符合“為個人生活消費而接受的服務”這一內(nèi)容。心理咨詢中心通過“B推廣”虛假宣傳，無科學根據(jù)地宣傳對同性戀的矯正治療技術(shù)并夸大其效果，誤導同性戀者選擇接受矯正治療。該法律關(guān)系為服務合同關(guān)系，原告的行為屬于個人消費行為，雙方之間屬于消費服務合同關(guān)系，受到《消保法》相關(guān)規(guī)定的調(diào)整。心理咨詢中心將不是疾病的同性戀當做精神障礙治療，并在治療過程中使用了電擊療法等，構(gòu)成了對原告的侵害。所以該虛假醫(yī)療行為構(gòu)成了對原告的侵權(quán)，B網(wǎng)絡公司對非法醫(yī)療侵權(quán)行為的虛假廣告應當受到《消保法》的調(diào)整。

綜上所述，原告應當認定為消費者，其與心理咨詢中心之間構(gòu)成服務合同關(guān)系。服務提供者即心理咨詢中心與廣告發(fā)布者即B網(wǎng)絡公司對同性戀矯正治療這一虛假廣告的宣傳行為應當適用《消保法》相關(guān)規(guī)定的調(diào)整，并且按照《消保法》第45條規(guī)定承擔侵權(quán)責任。

3.確定涉及生命健康的虛假廣告責任適用無過錯責任原則

《消保法》第45條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在關(guān)系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經(jīng)營者承擔連帶責任?！边@一規(guī)定確認在涉及生命健康的虛假廣告中廣告發(fā)布者的無過錯連帶責任。對于廣告發(fā)布者發(fā)布涉及生命健康的虛假廣告行為適用無過錯原則，可以減輕消費者一方的舉證負擔，即消費者不需要對廣告發(fā)布者的過錯進行舉證和證明，以更好地保護消費者的權(quán)益。

本案中對同性戀進行矯正治療這一行為是非法醫(yī)療行為，其侵害了作為消費者的同性戀者的人格尊嚴和健康權(quán)、身體權(quán)。心理咨詢中心與B網(wǎng)絡公司對同性戀矯正治療進行的廣告宣傳，屬于涉及生命健康的虛假廣告。所以，本案中B網(wǎng)絡公司以“B推廣”這一商業(yè)廣告形式為心理咨詢中心的同性戀矯正治療服務進行宣傳的行為，已經(jīng)構(gòu)成了對關(guān)系到消費者生命健康的服務的虛假廣告中推薦該服務，并對消費者造成了損害。作為以“B推廣”發(fā)布虛假廣告的B網(wǎng)絡公司應當對原告承擔無過錯責任，與該心理咨詢中心承擔連帶責任。

本案一審判決書首先認定B網(wǎng)絡公司的推廣具有廣告性質(zhì)，同時承認對同性戀治療的宣傳是虛假宣傳，但是卻引用《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定，對B網(wǎng)絡公司的虛假宣傳行為認定為不構(gòu)成侵權(quán)。這是判決對法律適用存在誤解。網(wǎng)絡作為社交和媒介平臺時，其行為是否構(gòu)成侵權(quán)，應當適用該條法律規(guī)定。但是，如果網(wǎng)絡作為交易平臺或者廣告宣傳平臺，就不能適用該條法律規(guī)定，而應當適用《消保法》的相關(guān)規(guī)定。既然肯定為同性戀者進行治療是虛假宣傳，那么對該涉及生命健康的違法醫(yī)療行為進行營利性網(wǎng)絡推廣的虛假宣傳行為就應當適用《消保法》第45條規(guī)定，適用無過錯責任確定虛假廣告責任。一審判決書適用《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定，以過錯責任原則確定網(wǎng)絡虛假宣傳不構(gòu)成侵權(quán)責任，顯然不妥。

4.在一個連帶責任中有的適用過錯責任有的適用無過錯責任應當如何處理

在一個應當承擔連帶責任的侵權(quán)行為中，有的行為主體確定侵權(quán)責任適用過錯責任，有的行為主體適用無過錯責任，究竟應當怎樣處理，未見明確的論述。在本案中就存在這樣的問題，即為同性戀者進行治療，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔過錯責任，虛假廣告應當承擔無過錯責任，究竟是應當“就高不就低”或者“就高不就低”，還是各自按照各自的歸責原則確定責任，特別值得研究。

對此，有三種方案供選擇。一是就高不就低，統(tǒng)一按照無過錯責任原則確定醫(yī)療機構(gòu)和廣告商的侵權(quán)責任.這樣的做法最有利于保護作為消費者的同性戀者，不利之處在于對醫(yī)療機構(gòu)要求過高。二是就低不就高，既然對醫(yī)療機構(gòu)都適用過錯責任原則，對廣告商也應當適用過錯責任原則，但這樣的做法對保護消費者不利。三是各自按照各自的歸責原則確定責任，最后實行連帶責任。

我們認可第三種方案。這是因為，對同性戀者進行治療的行為和廣告商的虛假廣告行為并非一個行為。不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，但是依照法律規(guī)定，兩個行為人應當承擔連帶責任。既然如此，對于兩個侵權(quán)行為應當按照各自的法律規(guī)定確定侵權(quán)責任，而不適用同一個歸責原則確定侵權(quán)責任。在確定侵權(quán)責任時，對醫(yī)療機構(gòu)應當依照《侵權(quán)責任法》第54條規(guī)定適用過錯責任原則，對廣告發(fā)布者依照《消保法》第45條規(guī)定適用無過錯責任原則。對兩個侵權(quán)行為各自確定構(gòu)成侵權(quán)責任之后，實行連帶責任，受到侵害的同性戀者可以依照《侵權(quán)責任法》第13條和第14條規(guī)定，請求醫(yī)療機構(gòu)和廣告商承擔連帶責任。

（責任編輯 李濤）