劉曄

本期話題：醫(yī)療鑒定誰來做？

醫(yī)療訴訟中，一直存在“二元制”的問題：到底誰來做鑒定？醫(yī)學(xué)會鑒定與醫(yī)學(xué)會之外的社會鑒定機構(gòu)，誰來做鑒定才是最終的“一錘定音”？

案例背景

患兒，女，出生時發(fā)現(xiàn)先天性左髖關(guān)節(jié)脫位，2歲時在某醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院進行閉合式復(fù)位治療，術(shù)后恢復(fù)良好，能正常行走。后正常入學(xué)，平時步態(tài)平穩(wěn)，看不出異常，也無其他異常。11歲時，因體育課劇烈運動后左髖疼痛，此后站立久后左髖也有疼痛伴輕度跛行，因而到某中醫(yī)院尋求進一步治療。入院前四天，拍片提示：（1）先天性左髖關(guān)節(jié)脫位術(shù)后半脫位；（2）左股骨缺血性改變。入院當日，醫(yī)方為患兒實施了左股骨髁上骨牽引術(shù)。

牽引后第十天，患兒父母簽署了《先天性左髖關(guān)節(jié)脫位Salter截骨手術(shù)協(xié)議書》。簽訂協(xié)議書當天，做了Salter截骨術(shù)，取右側(cè)髁骨植骨、左內(nèi)收肌松解、左下股骨石膏外固定于外展30度。此手術(shù)的要點是改變骨盆的方位，使髖臼能與脫位之股骨頭正常對位，從而恢復(fù)脫位之髖關(guān)節(jié)功能。術(shù)后第17天，醫(yī)方為患兒改行髖人字石膏外固定，4天后出院。

但出院后，患兒覺左髖部有硬物凸起，左髖骶骨尾疼痛難忍，因而出院后一個月再次來到某中醫(yī)院就診。第二次入院體檢發(fā)現(xiàn)：左髖前上嵴下方有骨性突起，輕壓痛。復(fù)查片子提示：左髖下緣內(nèi)側(cè)移位，有少量骨痂生長。因而又于入院后兩天簽訂《左股骨近端旋轉(zhuǎn)截骨、左先髖Salter截骨術(shù)后調(diào)整手術(shù)協(xié)議》，并于當天行左股骨小粗隆旋轉(zhuǎn)截骨術(shù)、Salter截骨術(shù)后鋼板取出術(shù)、髖人字石膏外固定術(shù)，一個月后出院。此調(diào)整手術(shù)的目的與Salter截骨相同，即恢復(fù)髖臼與左股骨頭之正常對位。但第二次出院后，患兒未有任何好轉(zhuǎn)，反而持續(xù)惡化：左腿無法站立，左髖疼痛難忍，骨盆嚴重傾斜，右髖取骨處也疼痛嚴重，由原來的正常行走、正常上學(xué)，變成無法行走、難以獨立上學(xué)，即使家長送到學(xué)校，也不能坐在座位上，只能坐在教室旁邊的輪椅上。

一年后患兒第三次入住某中醫(yī)院。期間拍片發(fā)現(xiàn)：左股骨頭壞死。醫(yī)方取出了左股骨截骨內(nèi)固定鋼板，并作了內(nèi)收肌松解術(shù)。第三次出院后，患兒又先后到貴陽、北京繼續(xù)治療，但情況沒有任何好轉(zhuǎn)，左股骨頭壞死已不可逆，骨盆傾斜也不可逆，雙髖疼痛仍日夜困擾患兒，坐臥不寧。

患兒父母無法接受如此嚴重的損害后果，懷疑醫(yī)方手術(shù)存在問題，經(jīng)多方咨詢，決定通過法律途徑尋求說法。在經(jīng)過當?shù)蒯t(yī)學(xué)會鑒定后得出結(jié)論，分析為：醫(yī)方不存在醫(yī)療過錯，醫(yī)療行為與患兒目前損害無因果關(guān)系，不構(gòu)成醫(yī)療事故。

患方不服，于是當?shù)匦l(wèi)生局再次委托省醫(yī)學(xué)會進行鑒定。省醫(yī)學(xué)會鑒定認為：（1）醫(yī)方為患兒行三次手術(shù)治療先天性髖關(guān)節(jié)脫位均有手術(shù)指征，治療過程中未違反醫(yī)療規(guī)程。（2）患兒目前出現(xiàn)的股骨頭壞死原因有：①股骨頭壞死是先天性髖關(guān)節(jié)脫位可能出現(xiàn)的后果；②手術(shù)可以干擾血運，影響股骨頭血液循環(huán)（但醫(yī)方未違反規(guī)定）。最終結(jié)論：本病例不屬于醫(yī)療事故。

拿到兩級醫(yī)學(xué)會均不構(gòu)成醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論之后，患兒父母仍不放棄，決定起訴至法院。很快市人民法院作出一審判決，認為根據(jù)兩級醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論，被告無醫(yī)療過失，不予支持原告之訴訟請求。一審判決后，患兒父母立即上訴。

患兒父母認為：第一，被告篡改了入院診斷。原告在醫(yī)療鑒定前并未復(fù)印病歷資料，在醫(yī)療事故鑒定過程中才從醫(yī)學(xué)會復(fù)印到病歷，這時才發(fā)現(xiàn)醫(yī)院篡改了入院診斷，即將原來的“左股骨缺血改變”改為“雙側(cè)股骨缺血改變”。第二，醫(yī)學(xué)會擅自拆封已經(jīng)封存的病歷，不能排除醫(yī)院據(jù)此拿到已經(jīng)封存的病歷并偽造之。由于醫(yī)方在Salter截骨術(shù)中的具體醫(yī)療過失，患兒父母限于醫(yī)學(xué)知識，無法得知，也無法提出。

就此問題代理律師分析道，第一，鑒定專家對股骨是否存在缺血改變的判斷是依據(jù)原始片子，而不是書面的入院診斷。因此雖然醫(yī)方篡改入院診斷存在過錯，但不足以影響鑒定結(jié)論。第二，醫(yī)學(xué)會擅自啟封醫(yī)患雙方共同封存的病歷確實存在程序上的嚴重錯誤，但是經(jīng)比對雙方所提交的病歷原件，二者完全一致，因此不能證明醫(yī)學(xué)會的擅自啟封導(dǎo)致醫(yī)院偽造了病歷。第三，經(jīng)分析患兒的病歷和片子以及查閱先天性髖關(guān)節(jié)脫位的手術(shù)診療規(guī)范后，醫(yī)院可能會存在以下過失：（1）違反了手術(shù)年齡指征，Salter截骨術(shù)的適宜年齡是6歲前兒童，而本例患兒已達11歲；（2）截骨術(shù)前未進行拍片復(fù)查，不能證明股骨頭與髖臼已達到同心復(fù)位；（3）截骨術(shù)后第17天才進行髖人字石膏固定，違反診療規(guī)范；（4）從術(shù)后片子可以看出，固定螺釘已有脫出，說明固定不牢等。

在律師的建議下，患兒父母向上訴法院申請重新鑒定，并提出由醫(yī)學(xué)會以外的其他社會鑒定機構(gòu)進行鑒定。最終，由北京某司法鑒定中心重新進行了鑒定。鑒定結(jié)論認為醫(yī)方存在以下缺陷：（1）手術(shù)指征不明確，Salter截骨術(shù)多適用于6歲前兒童，患兒手術(shù)時已11歲，醫(yī)方未采取相應(yīng)的特殊措施；（2）醫(yī)方手術(shù)前未能將髖關(guān)節(jié)牽引達到同心復(fù)位，致手術(shù)失??；（3）Salter截骨術(shù)時嵌入植骨、鋼板固定不牢固致術(shù)后螺釘脫出，截骨術(shù)失??；（4）未在麻醉中止前行髖人字石膏固定；二次手術(shù)穿入股骨頭螺釘位置不合理，影響股骨頭血運。鑒定結(jié)論認為，上述缺陷使被鑒定人股骨頭壞死概率增加，是其髖關(guān)節(jié)障礙的次要原因。但股骨頭無菌壞死系股骨近端旋轉(zhuǎn)截骨常見的并發(fā)癥，被鑒定人目前髖關(guān)節(jié)功能障礙主要系自身疾病所致。

患兒父母對醫(yī)方僅承擔次要責任不滿，認為如果沒有醫(yī)方的錯誤手術(shù)，根本不可能出現(xiàn)左側(cè)股骨頭壞死，因而應(yīng)當承擔全部責任。對此，法院又陸續(xù)委托省內(nèi)的鑒定機構(gòu)對傷殘等級、護理、營養(yǎng)、后續(xù)治療費用進行了司法鑒定。其中，雙髖功能障礙和左股骨頭壞死構(gòu)成五級傷殘，護理等級為三級護理依賴。

一審判決，醫(yī)方承擔40%的賠償責任，其中護理費按一人護理的0.3倍承擔，加上殘疾賠償金，已有損失、營養(yǎng)費、后續(xù)治療費、精神損害費等共計賠償30萬元?；挤讲环偬嵘显V，上訴后，經(jīng)審判委員會討論決定，中級法院改判49%的賠償比例，護理費改判按1人護理計算，精神損害費由2萬增加到6萬，總的賠償額改判支持50余萬元。

案例評析

本案例涵蓋了醫(yī)療訴訟中的許多問題，在本文中著重討論醫(yī)療訴訟中的二元制鑒定問題：醫(yī)學(xué)會鑒定與醫(yī)學(xué)會之外社會鑒定機構(gòu)的鑒定。

可以看出，本案例中關(guān)于醫(yī)療過錯共進行了三次鑒定，前兩次分別是地市級和省級醫(yī)學(xué)會鑒定，結(jié)論均是醫(yī)院不存在過錯，不構(gòu)成醫(yī)療事故；最后一次是社會司法鑒定機構(gòu)的鑒定，結(jié)論是醫(yī)院存在醫(yī)療過錯。這三次鑒定的共同之處是，鑒定人員都是骨科醫(yī)生，具備本專業(yè)的鑒定知識，因而不存在不懂臨床醫(yī)學(xué)、對診療行為進行司法鑒定是超越知識范圍的鑒定等情形。

鑒定專家都是臨床醫(yī)生，為何在不同的鑒定機構(gòu)作出的鑒定就不同呢？難道鑒定也有“淮橘為枳”的說法？醫(yī)學(xué)會的專家到了其他社會司法鑒定機構(gòu)就可能變得更加公正了？

筆者認為在醫(yī)療損害鑒定領(lǐng)域，確實存在“淮橘為枳”的說法。這個“淮”，其實就是鑒定人的身份。醫(yī)學(xué)會的鑒定機構(gòu)系根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》而組建，不受《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的約束，其業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)是衛(wèi)生行政部門而非司法局，其鑒定人身份系衛(wèi)生系統(tǒng)推舉任命而不在法院登記在冊，其在醫(yī)學(xué)會的鑒定身份不是司法鑒定人，不是個人身份，而是以某個醫(yī)院的?？漆t(yī)生身份參與鑒定，對鑒定結(jié)論不用承擔個人責任，也不必因鑒定結(jié)論而對法院和法律負責，其負責的對象是所在醫(yī)院和上級衛(wèi)生行政部門。

所以，醫(yī)學(xué)會鑒定專家的醫(yī)療損害鑒定結(jié)論（以前稱醫(yī)療事故鑒定結(jié)論）雖然被法院直接拿來當證據(jù)使用，但往往無法使患方信服。

同樣是臨床醫(yī)生，如果是作為鑒定人參加醫(yī)學(xué)會之外鑒定機構(gòu)的鑒定，其身份就大為不同，因為醫(yī)學(xué)會之外的社會司法鑒定機構(gòu)及其鑒定人必須符合《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》。那么，第一，鑒定人必須取得司法鑒定人資質(zhì)，這個資質(zhì)由司法行政部門頒發(fā)。第二，其所在鑒定機構(gòu)必須取得司法鑒定許可證。第三，也是最重要的一點，如果該臨床醫(yī)生及所在鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論想作為證據(jù)進入法庭，還應(yīng)當取得法院的許可，也就是鑒定人和鑒定機構(gòu)均應(yīng)在法院登記造冊。第四，有了上述身份的轉(zhuǎn)變，此時的這位臨床醫(yī)生就不再是某個醫(yī)院的主任或者?？漆t(yī)生，而是一個獨立的司法鑒定人，其參加鑒定不再是代表醫(yī)院而是代表個人，其參加鑒定是一個專業(yè)人士的法律義務(wù)和職責，其鑒定結(jié)論要對法律和法院負責，其參與鑒定也可以取得理所應(yīng)當?shù)膱蟪辍?