◎ 文 《法人》特約撰稿 楊光

金融爭議當事人繞道訴訟有因

◎ 文 《法人》特約撰稿 楊光

金融爭議解決當事人在選擇糾紛處理路徑上之所以對訴訟心存疑慮，最根本的原因還是對其實現(xiàn)當事人確定性訴求的擔憂

欄目特約主持機構：蘭臺律師事務所

蘭臺律師事務所成立于2002年。秉承不斷創(chuàng)新及追求卓越的法律理念，蘭臺目前已成為中國律師業(yè)中規(guī)模較大、在多業(yè)務領域擁有豐富經驗的綜合性律師事務所，致力于為客戶提供“需求不同、品質如一”的法律服務。

蘭臺目前擁有200多名律師及專業(yè)輔助人員。蘭臺律師均畢業(yè)于境內外著名大學的法學院，70%以上擁有碩士或博士學位，蘭臺的多名合伙人及律師曾在中國最高司法機關、中央機關或在境外的律師事務所工作及學習過，部分律師還具有在美國紐約及華盛頓特區(qū)執(zhí)業(yè)的資格。

蘭臺在高端商事爭議解決領域深入實踐、深度研究、深刻領悟，處于業(yè)界領先地位。

對于任何一種類型的金融創(chuàng)新交易，交易雙方均會將交易結構進行最優(yōu)化設計，將交易條件進行最完備的規(guī)定，以追求所設定的交易目的能夠安全實現(xiàn)。我們可以注意到，一個交易所配套的交易文件就是為了交易進程的可控、交易結果的可預測、交易目的的可實現(xiàn)而打造的金鐘罩。但是，在出現(xiàn)爭議的時候，往往會有各種打破金鐘罩的理由。在這種情形下，是否能夠通過爭議之后的裁決以確保交易目的的確定性，成為交易主體之間進行博弈的一個主要方面。

實踐中，是否尊重契約自由，成為金融解決當事人選擇糾紛處理路徑的重要標準。

金融交易創(chuàng)新遭遇立法滯后

金融爭議案件，涉及許多類型，從行業(yè)而言，包括銀行、保險、信托、融資租賃、證券、期貨、私募股權基金、典當、小貸以及互聯(lián)網(wǎng)金融等。除了證券與期貨的經紀業(yè)務、保險業(yè)務等金融行為與融資無關以外，金融爭議案件多表現(xiàn)為與融資相關的案件。而所有這些與融資相關的金融爭議案件，就標的額性質而言，主要涉及兩大類：一類是與交易主體的負債相關的交易；一類是與交易主體的資本相關的交易。行業(yè)訴稱為“債”、“股”融資。

但是，債和股的界定，越來越模糊。債、股之間的模糊性、衍生性以及可轉換性，也導致融資領域的金融創(chuàng)新呈現(xiàn)出日新月異的變化。.融資交易越來越難以定性，但同時也越來越滿足交易主體的多樣化需求，比如從融資交易或資本交易中衍生出來的新的交易類型，有可轉債股以及可轉股債。

從政策的變化來看，其對融資交易類型的多樣化持肯定態(tài)度。比如，對于民間借貸合法性的承認，尤其是對公司之間直接融資交易合法性的承認，將對中國的公司法體系產生深遠影響，至少優(yōu)先股的方式在融資交易中，會占據(jù)越來越重要的地位。

2013年11月30 發(fā)布《國務院關于開展優(yōu)先股試點的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”），決定開展優(yōu)先股試點，并對優(yōu)先股做出明確定義。優(yōu)先股是指依照公司法，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產，但參與公司決策管理等權利受到限制?！吨笇б庖姟穼?yōu)先股的發(fā)行和交易也做出了相應的規(guī)定。

但實踐中面臨的一個問題是，《公司法》中并無優(yōu)先股的規(guī)定，《指導意見》也不是行政條例。此種情形下，如果優(yōu)先股股東與公司之間產生爭議，如果有限責任公司的股東之間或公司與股東之間出現(xiàn)了關于優(yōu)先股的約定，該種約定的效力如何？裁決結果能否產生優(yōu)先股股東所預期的結果？司法裁決與仲裁裁決，在結果方面可能會產生什么樣的差異？仲裁裁決能否更傾向于保護交易主體之間通過合同已經預先設定的交易目的，以使之產生確定性的結果？

金融爭議當事人繞道訴訟

此前，我們經歷過所謂估值調整機制條款的效力問題、私募股權基金合伙協(xié)議的定性問題、資產管理協(xié)議中的預期收益問題、特定資產收益權的權利屬性問題、名股實債問題、保證金以及標準化合約交易的效力問題等。這些問題，一般情形下，會成為違約方打破交易主體所設定的合同約定的理由?？此平痃娬职愕暮贤瑮l款設計，總會因為刺破協(xié)議的面紗而顯得似乎不堪一擊。

對于這些問題，如何理解和處理，是尊重契約自治、契約自由，還是刺破契約的面紗，認定為名為什么，實為什么，確實有不同的理解以及不同的法律適用。

爭議發(fā)生后，如果通過訴訟實現(xiàn)債權，存在兩個方面的變量，影響著交易目的的實現(xiàn)。一個變量是實現(xiàn)債權的成本，對于交易目的確定性的實現(xiàn)，起著至關重要的作用。對于債權方而言，采取訴訟的方式，無論是訴前保全還是訴訟保全，均需要提供財產擔?；驌９緭！τ跀?shù)額較大的債權而言，訴訟保全需要的擔保手段，越來越成為債權人的一個沉重的負擔，該種負擔使得債權實現(xiàn)的程序變得復雜、成本過度高昂。

另外一個變量是除了訴訟程序中的保全程序以外，訴訟中法官的裁判理念以及對于合同約定的自由裁量，使得金融爭議案件中合同目的的實現(xiàn)變得撲朔迷離、不可捉摸。這種加入法官自身的任性價值判斷與自我認知條件下的利益衡平，最終發(fā)生對本應具有確定性的裁決結果的背離，進而可能導致同一類型案件爭議再起，損害一個行業(yè)的交易慣例以及生存法則。

因此實踐中，對于金融爭議案件的處理，基于交易主體對于確定性交易結果的追求以及實現(xiàn)交易目的成本的考量，越來越向除訴訟方式以外的兩種路徑尋求解決方案，即強制執(zhí)行公證債權文書的直接執(zhí)行程序以及仲裁方式。

而且，隨著實踐的發(fā)展，并不是只有簡單的借貸案件才會采取強制執(zhí)行公證債權文書這樣一種爭議解決方式。一些交易結構復雜、交易文本龐大的交易，比如特定資產收益權交易等，在不妨礙融資法律關系的實質認定、可以最終確定債權數(shù)額的情形下，也越來越多地采取強制執(zhí)行公證這一方式實現(xiàn)債權。對于這一類的金融爭議案件，爭議的快速解決，對于雙方都有很大的益處。對于債權方而言，可以快速實現(xiàn)債權、實現(xiàn)交易目的；對于債務方而言，每日資金成本巨大，盡快將抵押或質押財產變現(xiàn)，可以減少資金成本的支出。

尊重契約讓仲裁在金融爭議中迎來契機

金融創(chuàng)新交易所引發(fā)的爭議，具有案件類型化、法律適用的理解多樣化的特點，同時要求裁判者深刻洞察行業(yè)慣例對于該種案件的適用，尊重合同約定，遵守行業(yè)習慣以及商事規(guī)則。在這種情形下，統(tǒng)一裁判尺度，維護行業(yè)的生存法則，在爭議解決中，就顯得尤為重要。顯然，訴訟路徑的選擇，較難完成這一目標，這是由于訴訟過程中，存在地域差異、法官認知差異、審級差異等因素。

對于金融創(chuàng)新型案件，不依據(jù)合同裁判，加入法官自己考量的所謂價值因素。而該種價值因素，很多時候是法官個人的樸素情感或倫理原因，使一個本可以確定的裁判結果變得不可確定，無疑是對法治最大的損害，也于無影無形中對合同法中的誠信原則，造成根本性的傷害，使本已經穩(wěn)定的合同關系、交易關系變得動蕩不安，進而更可能引發(fā)后續(xù)的訴訟。這也是當前現(xiàn)實下，債權人利益很難得到保護的一個根本原因。

與訴訟不同，金融創(chuàng)新交易所引發(fā)的爭議解決的仲裁方式，卻可以因為仲裁所獨具的爭議解決特點，尊重契約約定，在尊重商事習慣的同時，通過仲裁裁決，強化商事習慣的效力，輔助行業(yè)養(yǎng)成良性誠信的交易品格和交易文化，進而提高交易效率、降低爭議的發(fā)生概率。而這一目標的達成，根本原因就在于仲裁對于契約以及商事習慣的尊重，導致爭議結果確定性的增加，進而使違約方降低通過爭議解決的不可預測性而獲益的可能，降低爭議的程序成本和時間成本，促進行業(yè)的健康發(fā)展。

因此，仲裁最大的特點、便利以及益處是意思自治。意思自治，雖然是合同原則，但不僅僅是合同原則，而是一種文化、一種深刻的認同、一種中國法治文化特點下合同各方對于確定性結果的追求。這也是當事人選擇仲裁的根本動因。

法治的最大敵人，就是人們無從認知自己行為的后果，或者追求其認為可以確定的結果，因而因為該種不確定性而變得不安、變得恐懼，最終促使人們按照叢林法則去解決爭議。有鑒于此，一個好的裁決，應該具備如下功能價值：作為判例，可以提高社會對于類似爭議的確定性判斷；鼓勵守約、打擊違約，減少類似案件的爭議發(fā)生。反之，則個案裁判會五花八門，爭議越來越多，誠信越來越差，效率越來越低。

（作者系蘭臺律師事務所創(chuàng)始合伙人、主任律師）