佟連發(fā)++涂永前

[摘要] 為了服務(wù)中國企業(yè)走出去、參與國際金融行業(yè)競爭以及人民幣國際化等戰(zhàn)略，中資銀行需要不斷拓展海外業(yè)務(wù)，通過參與市場競爭，提升國際化經(jīng)營的水平，服務(wù)國家戰(zhàn)略發(fā)展目標(biāo)。然而，由于一系列原因，中資銀行在海外的拓展并非一帆風(fēng)順，正在面臨“成長的煩惱”。如何應(yīng)對海外經(jīng)營所面臨的法律風(fēng)險，提高風(fēng)險防范意識，并進(jìn)行有效的風(fēng)險預(yù)防，除了應(yīng)熟悉當(dāng)?shù)胤?，依法進(jìn)行合規(guī)經(jīng)營，科學(xué)、高效地治理公司等內(nèi)因尚需不斷改進(jìn)。中資企業(yè)海外經(jīng)營會面臨諸多風(fēng)險，文中重點以中資國有銀行在美國遭遇的各種法律訴訟困境為研究對象，力求為中資銀行“走出去”提供一些有針對性的法律風(fēng)險防范對策。

[關(guān)鍵詞] 中資銀行；海外經(jīng)營；管轄權(quán)；主權(quán)豁免；長臂管轄

[中圖分類號]DF438.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼）A [文章編號]1000 -4769 （2015） 03 -0077 -07

隨著我國經(jīng)濟(jì)日益與世界經(jīng)濟(jì)融為一體，跨國貿(mào)易和跨國投資高速增長，中國企業(yè)“走出去”已是大勢所趨。在這種情況下，“走出去”的企業(yè)迫切需要金融機(jī)構(gòu)提供全方位的境外金融服務(wù)，比如境外融資需求、集團(tuán)財務(wù)管理需求、降低財務(wù)成本需求、規(guī)避投資風(fēng)險需求、投資中轉(zhuǎn)需求以及參與境內(nèi)外招投標(biāo)需求等，中資銀行的目標(biāo)之一當(dāng)然是滿足這些企業(yè)跨國經(jīng)營的金融服務(wù)需求，此為中資銀行國際化的必然戰(zhàn)略之首。其次，服務(wù)與客戶的國際化、尋找新的業(yè)務(wù)增長點、分散風(fēng)險與戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型等訴求也推動了我國銀行海外業(yè)務(wù)的拓展，由開展離岸業(yè)務(wù)發(fā)展到新設(shè)或并購海外分支機(jī)構(gòu)，有選擇地參與國際銀行業(yè)競爭。商業(yè)銀行的海外機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)，會面臨諸多商業(yè)或政治風(fēng)險，其中在海外牽涉訴訟而可能蒙受的損失（法律風(fēng)險）便是需要我們充分應(yīng)對的問題之一。①美國是中國銀行業(yè)最大的海外市場，也是涉訴最多的國家，故本文選取我國國有商業(yè)銀行在美所涉法律訴訟為研究對象②，通過分析其中的法律問題，指出我國銀行業(yè)拓展海外市場應(yīng)特別注意的法律風(fēng)險，并就這些風(fēng)險的防范提出應(yīng)對之策。

一、中資銀行駐美機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)發(fā)展歷程概述

（一）中資銀行駐美機(jī)構(gòu)的設(shè)立

1981年，中國銀行即在紐約開設(shè)了第一家國外分行，從此拉開了中資行走出去的序幕。改革開放以來，其他中資銀行也逐步涉足海外業(yè)務(wù)，但海外業(yè)務(wù)在地位上是國內(nèi)業(yè)務(wù)的附屬。工商銀行、建設(shè)銀行和農(nóng)業(yè)銀行于1997年先后在紐約設(shè)立代表處，借此進(jìn)行國際金融市場和金融法規(guī)調(diào)研，收集經(jīng)濟(jì)金融信息，與當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)，為國內(nèi)外客戶提供咨詢服務(wù)，安排人員培訓(xùn)，代表本行參加訴訟，籌備營業(yè)性機(jī)構(gòu)等。

上世紀(jì)末本世紀(jì)初，中資銀行曾呈現(xiàn)出第一波并購高潮，但步伐相對緩慢。2006年以來的第二波并購潮，陸續(xù)達(dá)成了11筆跨國并購交易，進(jìn)入印尼、新加坡、南非、美國、澳大利亞等海外市場。2006年8月，中國建設(shè)銀行以97.1億港元收購美國銀行旗下美國銀行（亞洲）股份有限公司100%股權(quán)，成為中資銀行近年大規(guī)模海外并購的第一例，隨后多家銀行確立國際化發(fā)展戰(zhàn)略，海外擴(kuò)展勢頭迅猛。2007年，中國工商銀行收購印尼哈利姆銀行（HALIM） 90%股權(quán)，為該行首度通過并購進(jìn)軍海外金融市場。真正意義上的中資行大跨步向外走是在金融危機(jī)前后。全球鋃行業(yè)遭受了危機(jī)的重創(chuàng)，為受金融危機(jī)影響較小的中國銀行業(yè)提供了良好的走出國門的機(jī)會。[1]

2007年4月工商銀行向美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)申請在紐約開設(shè)分行，工行與標(biāo)準(zhǔn)銀行就股權(quán)交易和戰(zhàn)略合作事宜達(dá)成協(xié)議，將支付約54.6億美元，收購標(biāo)準(zhǔn)銀行200/0的股權(quán)，成為該行第一大股東；工行紐約分行于2008年9月16日獲得紐約州銀行局頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，成為工商銀行在美國開設(shè)的第一家營業(yè)性機(jī)構(gòu)。建行紐約代表處于2009年2月升格為分行，該分行是建設(shè)銀行在美洲設(shè)立的第一家分支機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)范圍覆蓋美洲地區(qū)。1997年5月14日，中國農(nóng)業(yè)銀行紐約代表處經(jīng)美國聯(lián)邦儲備委員會批準(zhǔn)正式成立，依據(jù)紐約州銀行法的相關(guān)規(guī)定，代表處可在法律允許的范圍內(nèi)開展活動，根據(jù)中國農(nóng)業(yè)銀行的發(fā)展戰(zhàn)略，正在推進(jìn)紐約代表處升格為分行的工作。交通銀行自1991年設(shè)立紐約分行以來，已在美國經(jīng)營近20年，舊金山分行設(shè)立以后，交通銀行在美國的業(yè)務(wù)范圍將覆蓋東西海岸，服務(wù)于中資企業(yè)的“走出去”戰(zhàn)略，為中美經(jīng)貿(mào)往來持續(xù)擴(kuò)大提供一流的金融服務(wù)。2011年4月8日，美國聯(lián)邦儲備委員會正式批準(zhǔn)交通銀行在舊金山設(shè)立分行，經(jīng)營批發(fā)性商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。交通銀行舊金山分行是美聯(lián)儲自金融危機(jī)以來批準(zhǔn)設(shè)立的第一家中資行在美機(jī)構(gòu)，體現(xiàn)了美國監(jiān)管當(dāng)局對中國銀行業(yè)近幾年在境內(nèi)外一體化穩(wěn)健發(fā)展的認(rèn)可。

（二）中資國有銀行駐美經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍

隨著大多數(shù)中資銀行在美設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，中國銀行業(yè)在美業(yè)務(wù)呈現(xiàn)出國內(nèi)機(jī)構(gòu)和駐美機(jī)構(gòu)協(xié)作共進(jìn)的樣態(tài)。在美經(jīng)營業(yè)務(wù)而言，各中資銀行按照美國銀行監(jiān)管法規(guī)，提供的銀行服務(wù)產(chǎn)品類似。在此以中國銀行紐約分行的業(yè)務(wù)為例進(jìn)行觀察。

1.個人業(yè)務(wù)

與國內(nèi)業(yè)務(wù)類似，中國銀行紐約分行按照紐約州監(jiān)管法規(guī)，向個人客戶提供多種金融服務(wù)。（1）支票服務(wù)。個人憑最低1000美元存款即可開立支票賬戶，用戶可在該賬戶存款、在賬戶余額范圍內(nèi)取款、轉(zhuǎn)賬和簽發(fā)支票。（2）儲蓄業(yè)務(wù)。憑最低500美元存款即可在中國銀行紐約分行開立個人儲蓄賬戶，該賬戶有兩種形式，存折儲蓄賬戶和通知儲蓄賬戶；中行紐約分行還向個人客戶提供利率較高的“金融市場”儲蓄賬戶和“存款證書”的定期儲蓄賬戶。（3）轉(zhuǎn)賬服務(wù)。借助全球范圍內(nèi)上萬家網(wǎng)點及眾多合作銀行，中國銀行紐約分行為客戶提供電匯、信匯和票匯三種形式的轉(zhuǎn)賬服務(wù)，并為轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)增加了短信提醒、家庭成員間定期轉(zhuǎn)賬以及為長期居住在中國的美國公民定期收取退休金的“金齡轉(zhuǎn)賬服務(wù)”等新產(chǎn)品。（4）人民幣業(yè)務(wù)。個人客戶可以在中行紐約分行開立人民幣賬戶，其開立條件與美元賬戶類似，但不提供人民幣支票賬戶及服務(wù)，也不接受人民幣現(xiàn)鈔存人和支取。紐約分行提供雙向人民幣兌換業(yè)務(wù)，人民幣匯率報價按國際慣例，以銀行買賣價報價，與紐約分行目前的歐元、日元和澳元等外幣報價方式一致。（5）銀行卡業(yè)務(wù)。個人客戶可向中國銀行紐約分行提出申請，可以一卡多戶，可關(guān)聯(lián)普通個人支票賬戶、貨幣市場賬戶、可轉(zhuǎn)讓支付指令賬戶和活期儲蓄對賬單賬戶，客戶方便勾連賬戶之間的轉(zhuǎn)賬，客戶可以通過中行的A1M機(jī)，隨時辦理限額內(nèi)的取款業(yè)務(wù)，免收手續(xù)費，在美國相應(yīng)特約商戶消費免收手續(xù)費。（6）旅行支票和留學(xué)生賬戶服務(wù)等。

2.企業(yè)客戶

較之企業(yè)客戶，中行紐約分行提供了更多的信貸與融資產(chǎn)品。（1）開立賬戶。企業(yè)憑最低3，000美元存款即可在中國銀行紐約分行開立商業(yè)儲蓄賬戶，開戶后企業(yè)可在該賬戶存款、在賬戶余額范圍內(nèi)取款、轉(zhuǎn)賬和簽發(fā)支票；類似于私人客戶，中行針對企業(yè)客戶還提供商業(yè)通知儲蓄賬戶、利率較高的“金融市場”儲蓄賬戶和“存款證書”的定期儲蓄賬戶。（2）遠(yuǎn)程存款服務(wù)。紐約分行的遠(yuǎn)程存款業(yè)務(wù)為客戶提供遠(yuǎn)程支票掃描成像并存人賬戶服務(wù)，整個過程按照21世紀(jì)支票法規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)處理，使客戶能夠在遠(yuǎn)程掃描支票，并把支票的電子影像及相關(guān)信息傳送到銀行進(jìn)行處理入賬，然后提交出票人付款，節(jié)約支票存款成本并提高了效率。（3）企業(yè)人民幣業(yè)務(wù)。在首先開立美元賬戶的基礎(chǔ)上，公司客戶可在中行紐約分行開立人民幣活期存款賬戶、人民幣支票賬戶（不提供人民幣支票）和定期存款賬戶，開立賬戶后，客戶可實現(xiàn)人民幣匯款、無本金交割遠(yuǎn)期外匯交易、人民幣即期外匯交易、貿(mào)易融資等業(yè)務(wù)。（4）轉(zhuǎn)賬服務(wù)。中行紐約分行為企業(yè)客戶提供電匯、信匯和票匯等轉(zhuǎn)賬服務(wù)。（5）商業(yè)抵押貸款。為企業(yè)提供以居住、辦公、零售、工業(yè)、倉儲、酒店等商業(yè)不動產(chǎn)作為抵押的最高金額5000萬美元、最長84個月的貸款。（6）商業(yè)借貸。中行紐約分行為各種規(guī)模的企業(yè)提供商業(yè)發(fā)展需要的資金，這些借貸產(chǎn)品包括中短期貸款、最高額貸款、分期或一次還本貸款和資產(chǎn)抵押借款等產(chǎn)品。（7）辛迪加金融服務(wù)。中行紐約分行積極培育與其他金融機(jī)構(gòu)的關(guān)系，并與在美的大公司開展金融業(yè)務(wù)，提供包括循環(huán)貸款、定期貸款、備用信用證和過渡性貸款等辛迪加金融產(chǎn)品。（8）外匯業(yè)務(wù)。中行紐約分行積極參與美國外匯、現(xiàn)金和資本市場，提供包括外匯現(xiàn)貨交易、期貨和互惠信貸交易、本外幣基金管理等產(chǎn)品。（9）貿(mào)易服務(wù)。中行紐約分行的信用證部提供全方位的貿(mào)易服務(wù)，包括福費廷、應(yīng)收賬款保理、出口信用證貼現(xiàn)、開立進(jìn)口信用證、備用信用證、對內(nèi)和對外的跟單托收等服務(wù)。（10）貿(mào)易融資。紐約分行提供授信開證、供應(yīng)鏈融資、出口押匯、出口雙保理、進(jìn)口押匯、匯出匯款融資、提貨擔(dān)保、打包貸款、出口貼現(xiàn)、進(jìn)口雙保理、商業(yè)發(fā)票貼現(xiàn)等貿(mào)易融資業(yè)務(wù)。

3.同業(yè)服務(wù)

在服務(wù)個人和企業(yè)客戶的同時，中行紐約分行還與關(guān)系銀行維系著廣泛的業(yè)務(wù)聯(lián)系，特別是針對具有中國業(yè)務(wù)的銀行，中國銀行為他們及其客戶提供了廣泛的服務(wù)。（1）貿(mào)易服務(wù)。提供各種信用證產(chǎn)品、融資性及非融資性貿(mào)易服務(wù)及出口信用證融資。（2）轉(zhuǎn)賬服務(wù)。包括現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬、外匯交易以及針對中國的支付業(yè)務(wù)。（3）托收服務(wù)。包括光票托收與跟單托收。（4）其他服務(wù)。包括項目融資、參與辛迪加貸款和外匯交易等。

盡管國有商業(yè)銀行在美國機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，但是，商業(yè)銀行駐美機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)仍面臨眾多挑戰(zhàn)：首先當(dāng)然是如何順利適應(yīng)美國監(jiān)管當(dāng)局的審批和全新金融市場環(huán)境；其次，中資銀行仍然面臨著與花旗、大通等美國大型全功能銀行，以及恒通、國寶、國泰等本地華資銀行的競爭[2]；盡管發(fā)展勢頭迅猛，國有商業(yè)銀行在美業(yè)務(wù)仍普遍存在業(yè)務(wù)相對單一、產(chǎn)品創(chuàng)新能力較弱、本地化程度低、國際化人才匱乏等問題。對上述挑戰(zhàn)應(yīng)對不力直接表現(xiàn)為商業(yè)銀行在美被訴事件層出不窮，這些訴訟集中反映了國有商業(yè)銀行進(jìn)入美國市場后面臨的突出問題，成為我們發(fā)現(xiàn)和研究商業(yè)銀行海外擴(kuò)張風(fēng)險問題的直接途徑。

二、商業(yè)銀行駐美機(jī)構(gòu)涉訴案件分析

自1950年中國銀行首次因為政府繼承問題在美國法院產(chǎn)生訴訟以來，中資國有銀行因為業(yè)務(wù)范圍窄等原因，被訴案件并不多見。但是隨著近些年中資銀行“走出去”，在美涉案量呈逐年增加之勢。僅2010年一年，中國國有商業(yè)銀行就在美國法院涉訴6起。①相關(guān)訴訟案件增多，說明一方面國有銀行在美業(yè)務(wù)活動的增加，另一方面也在一定程度上反映出中資銀行對東道國法律缺乏了解，尚未真正融入當(dāng)?shù)厣虡I(yè)環(huán)境，需要通過進(jìn)一步分析已有訴訟發(fā)現(xiàn)其中的問題。

（一）貸款擔(dān)保糾紛。同國內(nèi)貸款糾紛類似，國有商業(yè)銀行在美涉及訴訟最多糾紛也是貸款擔(dān)保糾紛，通常是貸款人在簽訂貸款合同時附有人或物的擔(dān)保，但隨后否認(rèn)擔(dān)保的效力或者為規(guī)避還款義務(wù)而申請破產(chǎn)保護(hù)。如1999年中國銀行紐約起訴的一個案件中②，原告銀行向被告貸款并以被告的發(fā)明專利和其他財產(chǎn)擔(dān)保，債務(wù)人無法履行到期債務(wù)并申請破產(chǎn)。美國法院在審理中發(fā)現(xiàn)被告已經(jīng)把發(fā)明專利轉(zhuǎn)讓給第三人，并聲稱其沒有在這些財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保；法院同時發(fā)現(xiàn)債務(wù)人獲得并保有設(shè)定銀行為擔(dān)保物權(quán)人的租賃物。故這些財產(chǎn)不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)，而是由銀行優(yōu)先受償。

（二）信用證糾紛。由于現(xiàn)行國際經(jīng)貿(mào)實踐仍以信用證為主要支付手段，信用證業(yè)務(wù)構(gòu)成銀行海外業(yè)務(wù)的主要部分。在與信用證相關(guān)的糾紛當(dāng)中，商業(yè)銀行多作為被告，被訴的理由也多為開證行拒付信用證項下貨款。信用證拒付案件中的爭議多發(fā)生在審單標(biāo)準(zhǔn)上，及是否存在“單證不符”或“單單不符”；另一個爭議的焦點是欺詐例外，基礎(chǔ)交易關(guān)系中的欺詐行為是否影響信用證獨立性、何種欺詐才能否定信用證獨立性是當(dāng)事人爭議最多的方面。如中國銀行在1998年被訴的一個案件中①，中國銀行認(rèn)為，單據(jù)當(dāng)中存在諸多拼寫和技術(shù)錯誤；而法院卻支持原告主張，認(rèn)為從整體看單據(jù)與交易具備明顯的聯(lián)系，在此前提下僅有目的地拼寫錯誤不構(gòu)成拒付信用證的理由。

（三）貸款欺詐糾紛。國有銀行在全新的信用環(huán)境中，也面臨多種欺詐風(fēng)險，已發(fā)生的多起案件中都出現(xiàn)當(dāng)事人通過虛設(shè)公司、在關(guān)聯(lián)公司之間偽造交易合同、違規(guī)開立信用證或申請銀行守信等手段，騙取國有銀行海外機(jī)構(gòu)大量資金，如2001年中國銀行在美國起訴的一個案件中，紐約分行被多位當(dāng)事人詐騙資金超過3千萬美元。②在該案中，被告違反貸款合同的約定，將借款轉(zhuǎn)換成不同貨幣并存入其控制的不同企業(yè)當(dāng)中，然后以這些企業(yè)的名義向借款人歸還貿(mào)易債務(wù)，造成借款人經(jīng)營狀況良好和現(xiàn)金流充裕的假象，以此提高中國銀行對其授信額度。被告人還以所借款項為擔(dān)保，持續(xù)向銀行借款。最后，被告還通過虛構(gòu)交易和偽造交易單據(jù)向中國銀行虛開信用證騙取資金。當(dāng)然，欺詐的成功在一定程度上還有賴于向時任中行副經(jīng)理Patrick Young的行賄行為。

（四）轉(zhuǎn)賬支付侵權(quán)。支付結(jié)算業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行的重要業(yè)務(wù)構(gòu)成，特別是在大額跨境支付中，借助銀行提供的各種支付手段幾乎是交易人唯一可選的途徑。在轉(zhuǎn)賬支付業(yè)務(wù)中，商業(yè)銀行作為支付人的代理人，為其提供金融服務(wù)并收取手續(xù)費，支付的商業(yè)效果由支付人而非銀行承擔(dān)。但我國商業(yè)銀行多次因為提供支付服務(wù)而在法庭被訴，如在KEREN ELMALIACH案中③，原告是2006 -2007年受到巴勒斯坦伊斯蘭解放組織杰拉德和哈馬斯攻擊受傷人員，或遇難者家屬或繼承人，他們于2009年12月12日在紐約州高等法院起訴中國銀行，聲稱根據(jù)《1968以色列民事侵權(quán)法案》（Israeli Civil Wrongs Ordi-nance）被告銀行負(fù)有過失并違反法定義務(wù)，由于其向杰拉德和哈馬斯提供銀行服務(wù)“導(dǎo)致、強(qiáng)化和支持恐怖襲擊”，因此應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院裁定其對案件無管轄權(quán)而移送到州法院，若原告在紐約州繼續(xù)起訴，則案件的后續(xù)結(jié)果還有待跟蹤。

（五）協(xié)助執(zhí)行法院判決糾紛。商業(yè)銀行在不同國家都有協(xié)助司法機(jī)關(guān)查明案件事實、執(zhí)行生效判決的義務(wù)，并因拒絕協(xié)助或不適當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。美國屬普通法系國家，法院命令在轄區(qū)內(nèi)具有極大權(quán)威，拒不執(zhí)行法院命令可能構(gòu)成藐視法庭，為銀行職員招致刑事責(zé)任。在G&S Quality案中④，紐約郡高等法院于1995年6月2日命令被告中國銀行向原告提供特定文件，同年10月13日又向被告發(fā)出命令（判決）認(rèn)定被告拒不執(zhí)行法院命令并罰款21，712美元，隨后該法院又重新命令若中國銀行拒不執(zhí)行法院命令則逮捕有關(guān)職員并支付對方律師費1，500美元。

三、涉訴案件中集中出現(xiàn)的法律問題

綜合國有商業(yè)銀行在美涉訴案件，在處理過程中出現(xiàn)了許多法律問題，需要我們認(rèn)真研究并應(yīng)對，其中以管轄權(quán)、主權(quán)豁免等問題最為突出。

（一）管轄權(quán)。在美國進(jìn)行跨國民事訴訟問題，通常涉及到三個方面的管轄權(quán)問題：屬人管轄、事項管轄和審判地問題。

首先，屬人管轄是決定美國法院的司法主權(quán)是否及于被告的問題。屬人管轄權(quán)往往是當(dāng)事人爭議的第一步，此時被告負(fù)有證明法院屬人管轄權(quán)的義務(wù)①，法院通常依據(jù)原告的陳述并對管轄權(quán)的疑點作有利于原告的推定，所以原告只需要初步證明管轄權(quán)依據(jù)存在即可。②若原告能證明存在下列依據(jù)，則屬人管轄的主張往往會被法院接受：（1）案件符合法院地所在州長臂管轄法案的規(guī)定，如中資銀行分支機(jī)構(gòu)集中的紐約州《民事程序法規(guī)》 （CivilPractice Law and Rules）第§302（a）（3）（ii）規(guī)定非紐約州居民在州外實施侵權(quán)行為造成州內(nèi)人員或財產(chǎn)損失，如果其合理期待這種后果并從跨州或跨國商業(yè)中獲取實質(zhì)利益，則應(yīng)服從紐約州的屬人管轄。（2）當(dāng)事人之間存在管轄權(quán)選擇條款，被選擇的法院通常因之獲得排他性管轄權(quán)。（3）被告是法院地居民或者在送達(dá)傳票時實際出現(xiàn)在法院地等。如交通銀行2010年在紐約起訴的一個案件中③，2001年4月1日，被告ODA是一家從事音像制品銷售的加利福尼亞公司，該公司與交通銀行簽訂貸款合同，到期未還。中國銀行訴被告的案件正在審理期間，2004年6月24日，被告向第三人轉(zhuǎn)讓位于加州的倉庫。在本案中，原被告在紐約州法院就550萬美元的債務(wù)糾紛審理期間，第三人取得被告在加州的倉庫，他們在交易時應(yīng)合理預(yù)見到在紐約州的后果。因此符合紐約州長臂管轄的規(guī)定，第三人應(yīng)服從紐約州的屬人管轄。

其次，事項管轄權(quán)，處理的是美國境內(nèi)州法院和聯(lián)邦法院管轄權(quán)的分工。

第三，審判地。當(dāng)審判地發(fā)生爭議時，由原告負(fù)舉證責(zé)任來證明法院地是合理的審判地。④根據(jù)《美國法典》第1391（a）條，跨州民事訴訟只能在（1）在所有被告居住在同一州時，任意被告居住地均可作為作為審判地；（2）引起訴訟的作為或不作為的主要事件發(fā)生地，或涉訴財產(chǎn)的主要部分位于該管轄區(qū)；（3）如果沒有其他有管轄權(quán)的法院，訴訟開始時對任何被告有屬人管轄權(quán)的法院。在前述交通銀行案件中，原告主張第三人欺詐轉(zhuǎn)讓（倉庫所有權(quán)）的行為主要發(fā)生在紐約。這種觀點得到了法院的認(rèn)可，法院認(rèn)為盡管ODA在加利福尼亞州向第三人轉(zhuǎn)讓倉庫，但紐約南區(qū)地區(qū)法院仍是聽審原告關(guān)于欺詐轉(zhuǎn)讓訴訟的合適審判地。借貸合同和紐約法院的司法判決是銀行債權(quán)的基礎(chǔ)和它主張欺詐轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)，而前者恰恰都發(fā)生在紐約，因而可以說銀行主張的關(guān)鍵事實主要發(fā)生在法院地，所以紐約南區(qū)是合適的審判地。

（二）主權(quán)豁免。在很長一段時間，外國主權(quán)國家在美國法院享有絕對的豁免。⑤20世紀(jì)50年代以來，限制豁免理論在美國司法實踐逐漸盛行，根據(jù)這種理論，外國主權(quán)國家對公共或主權(quán)行為享有豁免，而對私人或商業(yè)活動則不享有豁免權(quán)。⑥美國國會在1976年制定《外國主權(quán)豁免法案》時也采納了這種觀點，此后該法案成了美國法院對外國國家擁有事項管轄權(quán)的唯一基礎(chǔ)。⑦在中國銀行被訴案（Voest Alpine Trading USA Corp.V.Bank of China，1998）中，原告并不否認(rèn)被告中國銀行具有外國政府機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，這一結(jié)論也曾在先案中得到認(rèn)定。⑧基于此，法院初步斷定中國銀行享有豁免權(quán)。然而，原告主張根據(jù)法案的商業(yè)活動例外⑨，被告應(yīng)服從美國法院的事項管轄權(quán)。美國法學(xué)界大多都認(rèn)為，商業(yè)活動例外是法案采納限制豁免理論的核心。⑩在實踐中有三個判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）外 國政府在美國領(lǐng)土進(jìn)行商業(yè)活動；（2）在美國實施與外國政府在美國以外的商業(yè)活動有關(guān)的行為；（3）在美國領(lǐng)土外實施與外國政府在美國以外的商業(yè)活動有關(guān)的行為，但行為的直接效果發(fā)生在美國。

在本案中，中國銀行在中國的商業(yè)活動的直接效果顯然發(fā)生在美國，因為它向猶他州的一家銀行轉(zhuǎn)移了40萬美元的資金。法院曾經(jīng)在前案中討論過“直接效果”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，曾有原告主張被告的不作為造成美國公司利潤損失，在法院看來不足以認(rèn)定為“直接效果”。①然而在本案中，被告銀行實施積極的行為并導(dǎo)致“效果”發(fā)生在美國，資金到達(dá)美國；并且這種效果是“直接”的，也就是，由于銀行允許Yue從Wil-Bao的中國銀行賬戶中未經(jīng)授權(quán)而提取資金“直接導(dǎo)致”本案訴訟的發(fā)生。因此，美國聯(lián)邦地區(qū)法院根據(jù)中國銀行從中國向美國猶他州的銀行賬戶的轉(zhuǎn)賬行為取得管轄權(quán)。

（三）詐騙與腐敗組織法案?！镀墼p與腐敗組織法》是美國為擴(kuò)大對犯罪組織刑事和民事處罰的聯(lián)邦立法，該法被編入《美國法典》第1961 - 1968條。該法的目的最初是用于打擊黑社會和其他有組織犯罪，如今它的適用范圍已變得非常廣泛，任何在10年內(nèi)實施特定犯罪行為（一共35個罪名，包括27個聯(lián)邦法和8個州法上的罪名）的組織的成員，都可以被認(rèn)定為犯有詐騙罪，對每次詐騙行為可處罰25000美元和20年監(jiān)禁。此外，詐騙人會被沒收詐騙活動中取得的一切非法所得和收益。該法還允許受害人提起民事訴訟，在訴訟中他需要證明犯罪團(tuán)伙的存在，行為人是犯罪團(tuán)伙成員但不同于團(tuán)伙本身，行為人與團(tuán)伙有法律規(guī)定的特殊關(guān)系。一旦勝訴，受害人可獲相當(dāng)于實際損失3倍的賠償。

在Rosner案中，中國銀行向被告IFS提供金融服務(wù)，包括最初為IFS提供的電匯服務(wù)和向IFS的投資人從美國向澳門轉(zhuǎn)移資金的電匯服務(wù)。特別是，中國銀行的下列行為成為案件的焦點：（1） IFS的投資人向IFS公司提供資金，后者將資金從美國花旗銀行的賬戶通過中行紐約分行最終到達(dá)Siu Lap在中國銀行澳門分行的美元賬戶。中行澳門分行將資金在不同賬戶間轉(zhuǎn)移，并將美元轉(zhuǎn)化成港幣。當(dāng)每次轉(zhuǎn)賬資金到達(dá)澳門，Siu Lap就從中行澳門分行的港幣賬戶中提取現(xiàn)金。在2002年1月到7月間共有38筆超過10萬美元的資金通過這種方式變現(xiàn)。Rosn。，主張中國銀行明知詐騙行為和它在其中的角色，故意利用它與美國銀行間的代理關(guān)系協(xié)助轉(zhuǎn)移贓款。

中國銀行認(rèn)為原告無法根據(jù)證明所謂“欺詐”符合該法規(guī)則Rule 9（b）要求的特定性，該條規(guī)定“所有關(guān)于欺詐或錯誤的指證中，構(gòu)成欺詐或錯誤的事實必須明確地陳述”，所以根據(jù)推論得出的欺詐主張可以根據(jù)該條申請駁回。在本案的事實認(rèn)定中，法院分為三個步驟來認(rèn)定被告的欺詐責(zé)任，第一是有欺詐事實的存在；第二是被告中國銀行明知而不是被推定知道欺詐的存在；第三，即使原告Rosner可以證明被告明知有欺詐事實，中國銀行的行為也沒有達(dá)到提供“實質(zhì)性幫助”的程度。原告在起訴中，陳述了資金通過中國銀行轉(zhuǎn)移到澳門的過程，但沒有任何證據(jù)可以證明中國銀行提供了向普通客戶正常銀行業(yè)務(wù)以外的任何幫助，并且“欺詐行為的參與者，利用銀行賬戶的事實本身并不構(gòu)成實質(zhì)幫助”。

（四）信用證欺詐例外

原告杰夫（ Jeffe）的信用證指定中國農(nóng)業(yè)銀行為受益人，并規(guī)定如果農(nóng)業(yè)銀行提交其向佛山公司提供借款的證明，則美國銀行及時向其償付。中國農(nóng)業(yè)銀行向佛山公司提供貸款以資助其建造游艇，杰夫的備用信用證作為該貸款的擔(dān)保，這是中國農(nóng)業(yè)銀行向佛山公司提供的唯一一筆貸款，中國農(nóng)業(yè)銀行在此前與佛山公司沒有任何業(yè)務(wù)關(guān)系。在貸款審查期間，中國農(nóng)業(yè)銀行職員考慮到船塢建造這艘游艇的能力，實際考察了佛山公司用于建造游艇的兩個船塢。2006年7月，中國農(nóng)業(yè)銀行首次獲悉佛山公司沒有把貸款用于完成對游艇的建造，沒有按規(guī)定用途使用貸款，中國農(nóng)行的代表要求佛山公司立即還款。自農(nóng)行請求以來，絕大部分貸款及利息仍未得到償付。

信用證獨立性的欺詐例外，必須做狹義解釋，且基于合法和確定的事實②，原告負(fù)有證明欺詐的舉證責(zé)任，他必須提供證明欺詐的優(yōu)勢證據(jù)。③根據(jù)佛羅里達(dá)州的法律規(guī)定，構(gòu)成欺詐的要素包括：（1）虛假陳述事實；（2）被告陳述時明知； （3）陳述的目的是引誘原告的信賴；（4）原告的行為依賴于對陳述事實正確性的信賴，導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，并且原告對陳述的依賴必須是合理的。④

在本案中原告主張中國農(nóng)業(yè)銀行參與欺詐是基于如下事實：（1）向佛山公司提供貸款，且不要求擔(dān)保；（2）當(dāng)它得知佛山公司沒有建造游艇的能力仍向其貸款；（3）他請求議付信用證時，謊稱他因建造游艇而向佛山公司負(fù)債。法院認(rèn)為原告沒有完成他的舉證責(zé)任。針對前兩項主張，庭審中確定的證據(jù)是中國農(nóng)業(yè)銀行職員在考察佛山公司的船塢時發(fā)現(xiàn)其確有能力制造游艇。并且，即使佛山公司沒有建造游艇的能力，由于合同允許其將建造工作分包給其他公司這也不構(gòu)成放貸的障礙，因此，杰夫根據(jù)合同有權(quán)安排代表隨時查看和監(jiān)督游艇的建造，但他從沒有行使這項權(quán)利。針對第三個請求信用證，法律明確規(guī)定信用證依請求而議付完全獨立于基礎(chǔ)合同的履行與否。并且，各方當(dāng)事人在庭審中都承認(rèn)信用證并沒有要求中國農(nóng)業(yè)銀行監(jiān)督基礎(chǔ)合同的履行。所以，沒有證據(jù)可以支持對中國農(nóng)業(yè)銀行的欺詐主張。

（五）法律選擇條款

在Elmer Yuen v.BoC案中，原告主張出售單元房是為了履行與中國銀行達(dá)成的口頭協(xié)議，在協(xié)議中當(dāng)事人同意免除被告50萬美元貸款的手續(xù)費和罰金。中國銀行否認(rèn)達(dá)成過任何此類協(xié)議，并請求被告支付50萬美元。關(guān)于應(yīng)當(dāng)適用的實體法沒有任何爭議：當(dāng)事人一致同意紐約州法要求書面和解協(xié)議，反而，新澤西州法承認(rèn)口頭和解協(xié)議。因此，主要的爭議存在于應(yīng)適用紐約法還是新澤西法。美國聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為應(yīng)適用紐約州法，因為紐約州與訴訟有更大的利益、且有最密切聯(lián)系。地區(qū)法院注意到，抵押合同和和解協(xié)議都是在紐約訂立的，并且標(biāo)的物也位于紐約。相反，新澤西與案件的唯一聯(lián)系就是它是法院地。紐約州的政策意在保護(hù)法院和當(dāng)事人免于平行訴訟，以提高判決的終局效力。盡管本案發(fā)生在新澤西州，紐約州依然對增進(jìn)其政策享有利益，特別是訴訟起因于位于紐約州的不動產(chǎn)，并且從本案的訴訟歷史看，被告顯然在挑選法院。這也是決定法律選擇時應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

（六）協(xié)助美國法院取證的義務(wù)

在Milliken&Co.v.BoC案中，2003年7月31日，內(nèi)華達(dá)州聯(lián)邦地區(qū)法院做出了有利于Milliken的判決，由被告海馬集團(tuán)公司和威海第一地毯廠向其支付4，077，808. 20美元。由于債務(wù)人拒絕履行判決，Milliken在紐約州高等法院針對原債務(wù)人和中國銀行提起執(zhí)行之訴。中國銀行被訴的原因是債務(wù)人在該行開立賬戶，但中國銀行認(rèn)為根據(jù)《海牙取證公約》他沒有義務(wù)參與法庭的證據(jù)開示程序?！逗Ｑ廊∽C公約》自1970年3月18日規(guī)定了一個成員國的司法機(jī)構(gòu)請求取得在另一成員國的證據(jù)的程序。中國銀行喪失主張證據(jù)開示程序應(yīng)以公約程序的權(quán)利，因為它延遲向法院申請保護(hù)令。最終法院判定中國銀行應(yīng)提交原告請求的文件并在判決后2個星期內(nèi)回答原告所有的詢問。

四、中資國有銀行海外經(jīng)營的法律風(fēng)險應(yīng)對

針對以上國有商業(yè)銀行海外拓展過程中出現(xiàn)的法律糾紛及疑難問題，筆者認(rèn)為應(yīng)對之前發(fā)生的案例進(jìn)行認(rèn)真總結(jié)研究。具體到可能出現(xiàn)法律糾紛的領(lǐng)域，對于中資國有銀行來說，在海外拓展時除了要遵循上述總結(jié)的經(jīng)驗之外，還應(yīng)該在以下方面要有更清晰的認(rèn)識，方才能夠采取適當(dāng)?shù)膽?yīng)對之策。第一，管轄權(quán)選擇。根據(jù)所在國（州）的管轄權(quán)選擇法律規(guī)范或判決先例，在訴訟開始前就對各種可能出現(xiàn)的管轄權(quán)問題進(jìn)行研究探討，因為管轄權(quán)問題是案件審判能否繼續(xù)下去的先決問題，必須對所涉外國的管轄權(quán)理論和先例有深入的了解和理解，才可以根據(jù)不同案情有選擇地、合理地規(guī)避不該適用的管轄權(quán)條款或規(guī)定。第二，在法律選擇問題上，注意與交易行為有最密切聯(lián)系國家（州）的法律規(guī)定之適用是否于法有據(jù)。第三，研究東道國的反洗錢審查標(biāo)準(zhǔn)，避免無謂的法律爭端出現(xiàn)。第四，信用證操作中應(yīng)注意各種可能涉及違規(guī)的技術(shù)性條款或環(huán)節(jié)。第五，對法院命令應(yīng)積極應(yīng)對，一味地躲避或者置之不理不是解決問題的對策；必要時要積極配合法院的各種訴訟行為。第六，合理運(yùn)用主權(quán)豁免，密切關(guān)注主權(quán)豁免法庭適用中的新動態(tài)。

對于國內(nèi)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)管法》之規(guī)定，我國銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)對我國金融機(jī)構(gòu)在海外從事的業(yè)務(wù)及其海外分支機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動實施監(jiān)管。因此，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)違反謹(jǐn)慎經(jīng)營原則的應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正，而逾期未改的則一定要依法給予制裁。針對國有商業(yè)銀行海外拓展過程中可能出現(xiàn)的問題要嚴(yán)密關(guān)注并制定相應(yīng)的應(yīng)對之策，具體而言：（1）制定并發(fā)布中資銀行海外業(yè)務(wù)活動監(jiān)管規(guī)章。（2）海外機(jī)構(gòu)設(shè)立條件中要求對可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險有針對性的內(nèi)控措施，在申請設(shè)立海外機(jī)構(gòu)的可行性研究報告中強(qiáng)化對當(dāng)?shù)胤娠L(fēng)險的應(yīng)對措施要求。（3）對海外機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)品種的審批或備案中，設(shè)立法律風(fēng)險應(yīng)對措施。（4）在現(xiàn)場和非現(xiàn)場檢查中強(qiáng)化對法律風(fēng)險的檢查。根據(jù)巴塞爾委員會對跨國銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)制定的最低監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，對中資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場及非現(xiàn)場的檢查。（5）建立海外機(jī)構(gòu)或海外業(yè)務(wù)管理評級體系和風(fēng)險預(yù)警機(jī)制。（6）建立海外機(jī)構(gòu)突發(fā)事件發(fā)現(xiàn)、報告崗位責(zé)任制度。（7）編制海外業(yè)務(wù)和海外機(jī)構(gòu)統(tǒng)計數(shù)據(jù)、報表，并按國家規(guī)定予以公布。

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