胡加祥

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

一 序言

自從轉基因產(chǎn)品問世以來，人們一直在探索如何在國際社會通過立法來規(guī)制各國對轉基因產(chǎn)品貿(mào)易的管制。作為20 世紀生物醫(yī)學工程領域的重大突破，轉基因技術在對生物工程、遺傳學等領域的科學研究產(chǎn)生重大影響的同時，它對人類生命健康和生態(tài)環(huán)境是否會產(chǎn)生負面影響，這也是人們普遍關注的重要議題。目前，世界上還沒有一個組織針對轉基因產(chǎn)品貿(mào)易制定過有約束力的國際條約。相關規(guī)定分別散見于世貿(mào)組織制定的多邊貿(mào)易協(xié)議、聯(lián)合國糧農(nóng)組織制定的《國際植物保護公約》、①《國際植物保護公約》(International Plant Protection Convention，簡稱“IPPC”)是聯(lián)合國糧農(nóng)組織于1951年通過的第一個有關植物保護的國際條約，于1952年生效，并于1979年和1997年進行了兩次修改，其中1997年修訂的版本尚未生效。截至2013年12月，共有181 個國家和地區(qū)加入該條約。IPPC 是SPS 協(xié)議列舉的唯一一部有關植物健康標準的國際條約。經(jīng)合組織(OECD)制定的相關政策、國際食品法典委員會制定的《國際食品法典》、②《國際食品法典》(Codex Alimentarius)是由聯(lián)合國糧農(nóng)組織和世界衛(wèi)生組織于1963年聯(lián)合成立的國際食品法典委員會負責制定的，旨在協(xié)調政府間的食品標準，建立一套完整的食品國際標準體系。國際食品法典委員會目前有186 個成員國，覆蓋全球98%的人口?！秶H食品法典》是SPS 協(xié)議列舉的唯一一部有關食品安全的國際條約。世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)制定的國際條約、聯(lián)合國推動制定的《卡塔赫納生物安全議定書》③作為《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity)的補充協(xié)議，《卡塔赫納生物安全議定書》(Cartagena Protocol on Biosafety，簡稱“CPB”)旨在保護生物多樣性免受轉基因生物帶來的潛在威脅。該協(xié)議于2003年生效，目前已有168 個國家和地區(qū)接受該協(xié)議。以及部分區(qū)域性組織制定的相關協(xié)議。除了WTO 規(guī)則，上述其他條約關注的都是貿(mào)易以外的事項，對締約方也不構成約束力。在解決糾紛時，除依據(jù)有關國際條約外，還需要參照世貿(mào)組織框架內的多邊貿(mào)易協(xié)議。然而，WTO 規(guī)則針對的是商品和服務的市場準入待遇和知識產(chǎn)權保護，轉基因產(chǎn)品貿(mào)易爭議的實質不是該產(chǎn)品能不能“入境”，而是能不能“上市”，這主要依據(jù)各成員的國內法規(guī)定。雖然糾紛解決會傳導至國內立法，但是轉基因產(chǎn)品貿(mào)易糾紛涉及的不僅僅是法律問題，它還與一個國家和地區(qū)的經(jīng)濟、文化以及科技發(fā)展密切相關。國際社會如何規(guī)制各國對轉基因產(chǎn)品貿(mào)易的管制，這一直是一個復雜的問題。

表1 與轉基因產(chǎn)品有關的國際條約

二 GATT 與轉基因產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)制

由于各國農(nóng)業(yè)政策和消費習慣的差異，轉基因產(chǎn)品自問世以來，就在國際貿(mào)易中遭遇不少限制。一些國家限制轉基因產(chǎn)品貿(mào)易的主要理由是GATT 第二十條(b)項規(guī)定，即“保護人類、動植物的生命與健康”。在最惠國待遇和國民待遇基礎上，GATT 第二十條要求世貿(mào)組織成員在實施限制措施時，不能有“武斷”、“不公正”或變相貿(mào)易保護的情形，這也是與轉基因產(chǎn)品貿(mào)易相關的《衛(wèi)生與植物檢疫措施協(xié)議》(SPS 協(xié)議)和《技術貿(mào)易壁壘協(xié)議》(TBT 協(xié)議)共同遵守的前提條件。上訴機構對此這樣解釋，要求出口方不違背GATT 第二十條規(guī)定，這并不排除要求進口方的限制措施必須具有公正性，否則就背離了這些例外條款制定的初衷，因為無論出于何種目的，這些措施都有限制貿(mào)易的效果。①United States——Import Prohibitions of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，Appellate Body Report，para.121.可見，GATT 第二十條試圖在世貿(mào)組織成員的權利與義務之間維持一種平衡，這種平衡不是靜止不變的，而是根據(jù)相關措施以及每一個具體案件的性質不斷變化的。②United States——Import Prohibitions of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，Appellate Body Report，paras.156－159.

從權利屬性看，一般例外條款屬于世貿(mào)組織成員的抗辯權，它包含了10 種具體適用情形。③參見GATT 第二十條(a)至(j)款。如果某項限制措施被認定違反了WTO 規(guī)則，有關成員可以此作為免責理由。［1］在確保限制措施平等適用于所有相關產(chǎn)品，并且盡量減少對國際貿(mào)易的負面影響后，世貿(mào)組織成員可以采取它認為合適的措施。這一“自由裁量”規(guī)定賦予進口國相當大的權力。④United States——Standards for the Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2/AB/R，Appellate Body Report，paras.30－31.對此，審理“標準汽油案”的評審團確立了GATT 第二十條(b)項適用的三重標準:援引該例外條款的成員必須證明其措施符合“保護人類、動植物生命與健康”的目標;相關限制措施是實現(xiàn)上述目標所必需的;實施這些限制措施符合第二十條序言要求，即不構成“武斷”、“不公正”或變相的貿(mào)易保護。⑤United States——Standards for the Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2/R，Panel Report，para.6.20.為了區(qū)別世貿(mào)組織爭端解決中panel 與expert review groups 的不同職能，作者將panel 翻譯成“評審團”，而將expert groups 翻譯成“專家組”。參見胡加祥:《從“專家組”一詞誤譯說起》，《浙江大學學報》2003年第3期，147－151 頁。這種寬泛標準在給世貿(mào)組織成員判斷相關限制措施是否“正當”提供參考的同時，也賦予它們更多的選擇。

GATT 第二十條(b)項給世貿(mào)組織成員管制轉基因產(chǎn)品貿(mào)易提供了可能，但是任何管制措施仍然需要符合第二十條的序言規(guī)定。判斷相關措施是否“正當”，這需要爭端解決機構確定這些措施是否符合第二十條(b)項的適用范圍和相關措施的性質。審理“石棉案”的上訴機構認為，評審團對援引GATT 第二十條(b)項措施進行風險評估時，在決定相關證據(jù)的價值與重要性方面享有一定的自由裁量權，這種權力允許評審團對某些證據(jù)給予更多的關注。①European Communities——Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，Appellate Body Report，para.161.然而，這種自由裁量權的行使更多的是體現(xiàn)在審核證據(jù)的程序上，而不是針對證據(jù)的實質內容。在轉基因產(chǎn)品管制問題上，評審團在適用GATT 第二十條(b)項時究竟有多大自由裁量權，這是令人懷疑的，因為轉基因產(chǎn)品是否安全，這本身就是一個有爭議的問題。

GATT 與其他多邊貨物貿(mào)易協(xié)議的關系猶如“普通法”與“特別法”之間的關系。WTO 協(xié)議附件1A 注解規(guī)定，當GATT1994 與附件1A 中的其他多邊貨物貿(mào)易協(xié)議發(fā)生沖突時，后者的規(guī)定優(yōu)先適用。SPS 協(xié)議第2 條第4 款也規(guī)定，符合SPS 協(xié)議規(guī)定的衛(wèi)生與植物檢疫措施推定為符合GATT 的規(guī)定，特別是第二十條(b)項的規(guī)定;但是違反SPS協(xié)議的措施卻未必違反GATT 第二十條(b)項的規(guī)定。審理“激素牛肉案”的評審團指出，SPS 協(xié)議與GATT 的側重點有根本區(qū)別:SPS 協(xié)議規(guī)定了世貿(mào)組織成員在執(zhí)行衛(wèi)生與植物檢疫措施時必須履行的義務，而GATT 第二十條(b)項則是給世貿(mào)組織成員在違反GATT 義務時提供一個例外條款，即使在沒有違反GATT 規(guī)定的情形下，SPS 協(xié)議仍然適用。②European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/R，Panel Report，para.8.39.在“激素牛肉案”中，SPS 協(xié)議和GATT 規(guī)定都適用，因為歐盟禁止進口含有激素牛肉的措施旨在保護人類免受污染食品的威脅。事實上，歐盟的措施同時也對進口牛肉構成了歧視。鑒于被指控違反GATT 第二十條“正當性”要求的措施仍然需要接受SPS 協(xié)議“相符性”的審查，評審團決定先對歐盟的禁止措施進行SPS 協(xié)議相符性審查。

相比之下，除了WTO 協(xié)議附件1A 注解規(guī)定，TBT 協(xié)議與GATT 的關系并不像SPS 協(xié)議那么明朗，更沒有SPS 協(xié)議第2 條第4 款那樣的規(guī)定。與SPS 協(xié)議相似，TBT 協(xié)議也是對GATT 相關規(guī)定的進一步闡述，只不過TBT 協(xié)議涉及的內容不限于GATT 第二十條(b)項，而是很大程度上對各成員根據(jù)一般例外條款實施公共政策的一種限制，包括GATT 第二十條(g)項和第二十一條規(guī)則的執(zhí)行。技術標準既關系到百姓的衣食住行，也涉及國家的安全利益。TBT 協(xié)議在序言中明確，該協(xié)議并不妨礙各成員為了保護人類和動植物的生命健康、保護環(huán)境、防止欺詐而采取必要措施。與GATT規(guī)則相比，TBT 協(xié)議擴大了適用范圍，它將技術標準由原來的產(chǎn)品本身延伸至生產(chǎn)過程。③參見TBT 協(xié)議第2 條第2 款。

可見，GATT 與SPS 協(xié)議和TBT 協(xié)議對轉基因產(chǎn)品貿(mào)易的影響是不同的。GATT 強調例外條款的援引依然需要遵守WTO 規(guī)則的基本原則;SPS 協(xié)議要求世貿(mào)組織成員以“保護人類、動植物生命健康”為由限制進口必須有科學依據(jù)，其針對的是進口國采取的邊境措施;TBT 協(xié)議允許進口國對產(chǎn)品質量的要求包括產(chǎn)品本身及其生產(chǎn)過程，其影響由邊境交易追溯到產(chǎn)品的整個生產(chǎn)過程。作為多邊貿(mào)易體制的基本原則，GATT 為SPS 協(xié)議和TBT 協(xié)議的具體適用劃定了一條合理的邊際線，它們共同構成了多邊貿(mào)易體制對轉基因產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)制的基本法律框架。

三 《技術貿(mào)易壁壘協(xié)議》與轉基因產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)制

TBT 協(xié)議旨在進口國采取的保護措施與防范貿(mào)易保護主義之間維持一種平衡，在允許世貿(mào)組織成員采用統(tǒng)一技術標準管制進口商品時，防范有關成員以此實現(xiàn)限制貿(mào)易的目的。協(xié)議為各成員制定、采納、適用強制和非強制性產(chǎn)品標準與程序確立了基本規(guī)范，同時也為判斷這些標準和程序是否旨在保護進口國境內產(chǎn)業(yè)提供了評判依據(jù)。除了給世貿(mào)組織成員制定產(chǎn)品標準提供指南外，TBT 協(xié)議也致力于協(xié)調各成員采用的不同標準，鼓勵各成員參與制定和采納國際標準。④參見TBT 協(xié)議第2 條第6 款。

從適用范圍看，TBT 協(xié)議主要規(guī)制世貿(mào)組織成員針對進口產(chǎn)品采取的三類措施:產(chǎn)品標準(product standards)、技術規(guī)范(technical regulations)和相符性評估程序(conformity assessment procedures)。⑤TBT 協(xié)議區(qū)分中央政府措施、地方政府措施和非政府措施，同時為這三類措施設定不同的規(guī)則。同上，附件1(6)－(8)。協(xié)議沒有為這些措施制定具體的參考標準和規(guī)范，而是建議各成員采用國際通行標準，特別是國際標準化組織(ISO)和國際電工委員會(IEC)制定的標準。⑥ISO 和IEC 屬于非政府組織，除了加入這兩個組織的成員統(tǒng)一采用它們的標準外，沒有加入ISO 和IEC 的世貿(mào)組織成員企業(yè)也可以采用這兩個組織的標準。為此，TBT 協(xié)議在其附件3 中單列了《準備、采納和適用標準友好行為準則》，作為世貿(mào)組織成員政府或者其境內企業(yè)和組織采用國際標準時應該遵守的規(guī)則。根據(jù)準則的F 條款規(guī)定，該準則向世貿(mào)組織成員境內的標準制定機構開放，不管這個機構是中央機構，還是地方機構;官方機構，還是非官方機構。轉基因產(chǎn)品是利用現(xiàn)代分子生物技術，將某些生物的基因轉移到其他物種中去，從而改造生物原有的遺傳物質，使其在性狀、營養(yǎng)品質、消費品質等方面向人們所需要的目標轉變。⑦“轉基因產(chǎn)品”是一個籠統(tǒng)的概念。根據(jù)轉基因產(chǎn)品中是否含有轉基因源為標準，具體可分為以下三種不同類型:(1)原料盡管來源于轉基因生物，但產(chǎn)品本身并不含有任何轉移來的基因;(2)產(chǎn)品中確實含有轉基因成分，但在加工過程中，其特性已經(jīng)發(fā)生了改變，轉移來的活性基因不復存在于轉基因產(chǎn)品中;(3)產(chǎn)品中確實帶有活性的基因成分，但是人們食用這種產(chǎn)品后，轉移來的基因和產(chǎn)品本身固有的基因均被人體消化吸收。此外，根據(jù)原料來源不同，轉基因產(chǎn)品還可以分為以下三種不同類型:(1)植物性轉基因產(chǎn)品;(2)動物性轉基因產(chǎn)品;(3)微生物轉基因產(chǎn)品。目前，國際上沒有統(tǒng)一的轉基因產(chǎn)品標準和技術規(guī)范，相關標準和規(guī)范都是各國自行制定的，其安全性也主要是依據(jù)各國的風險評估。

TBT 協(xié)議附件1 首先明確，除了服務貿(mào)易，1991年頒布的ISO/IEC 指南2 第六版中使用的術語在本協(xié)議中保留其原來的定義。附件1 第2 項將“產(chǎn)品標準”定義為“經(jīng)過被認可機構批準的規(guī)定。這些規(guī)定給相關產(chǎn)品、工藝及其生產(chǎn)方式提供了可廣泛重復適用的標準。產(chǎn)品標準在適用于某一特定產(chǎn)品、程序或生產(chǎn)方式時，可以包括或者解釋特定的術語、符號、包裝、標記或標簽需求”。采納國際標準不是世貿(mào)組織成員的普遍義務，TBT 協(xié)議在附件1 第2 項注解中特別強調:“ISO/IEC 指南2 定義的標準有強制性和非強制性的。本協(xié)議定義的產(chǎn)品標準是非強制性的，技術規(guī)范是強制性的”。

TBT 協(xié)議區(qū)分“產(chǎn)品標準”與“技術規(guī)范”的原因在于前者由企業(yè)自愿采納，后者是由政府制定或采納后強制推行的。協(xié)議第2.4 條要求世貿(mào)組織成員采用國際標準作為制定本國技術規(guī)范的基礎，除非這些標準對于實現(xiàn)特定目標是無效或不合適的，例如，本國獨特的氣候、地理條件或重大的技術差異。轉基因產(chǎn)品的標準和規(guī)范之所以無法統(tǒng)一，就是因為各國對于這一領域的認識和技術的掌握程度差異巨大。至于何謂“基礎”和“無效”或“不合適”?TBT 協(xié)議沒有規(guī)定。審理“沙丁魚案”的評審團將“基礎”解釋為“任何東西的核心部分，或者一套知識體系的根本原則或基本理論”。①European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/R，Panel Report，para.7.110.評審團的這一解釋轉引自Webster’s New World Dictionary(William Collins ＆ World Publishing Co.，Inc.1976)，第117 頁。對此，上訴機構進一步解釋:“兩件事情之間必須有非常重要和緊密的聯(lián)系，以至于可以說兩者互為對方的基礎”。②European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/AB/R，Appellate Body Report，para.245.被上訴方歐盟則認為，國際標準和本國技術規(guī)范之間的合理關系應該足以顯示技術規(guī)范是在國際標準基礎上制定的。③European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/AB/R，Appellate Body Report，para.246.上訴機構不同意歐盟這一觀點，認為國際標準與本國技術規(guī)范之間不需要有這樣的基礎性關系。如果兩者相沖突，國際標準就不能成為本國技術規(guī)范的基礎。上訴機構的任務只是在這兩者不相沖突的情況下，判斷世貿(mào)組織成員的相關措施是否滿足了產(chǎn)品標準和技術規(guī)范之間關聯(lián)性的要求。④European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/AB/R，Appellate Body Report，paras.247－248.至于“無效”和“不合適”的解釋，審理“沙丁魚案”的評審團認為，前者是指該標準不具有實現(xiàn)某一合法目標的功能，后者是指該標準對于實現(xiàn)某一合法目標不是特別合適。一項措施有可能不合適，但不妨礙其有效性，因為效果是基于實際結果判斷的，而合適與否則與采用的技術規(guī)范性質有關。⑤European Communities——Trade Description of Sardines，WT/ DS231/R.Panel Report，para.7.116.

TBT 協(xié)議將技術規(guī)范定義為“界定產(chǎn)品特征或相關工藝和生產(chǎn)方式的規(guī)定，包括行政機關強制執(zhí)行的規(guī)定”。⑥TBT 協(xié)議附件1(1)。與產(chǎn)品標準一樣，技術規(guī)范適用于某一特定產(chǎn)品、工藝或生產(chǎn)方式時，也可以包含或單獨規(guī)定其術語、符號、包裝、標記或標簽要求。上訴機構在“石棉案”中對技術規(guī)范的含義作了澄清:技術規(guī)范必須“是一種有約束力和用強制方式規(guī)范產(chǎn)品特征的要求”，而產(chǎn)品特征“既包括產(chǎn)品的外在特點和內在質量，也包括該產(chǎn)品區(qū)別于其他產(chǎn)品的相關特征”。⑦European Communities——Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，Appellate Body Report，paras.67－70.產(chǎn)品特征可以用肯定的方式或否定的方式標明，前者明確列舉必須包含的內容，后者明確列舉必須排除的內容。由于不同國家對于轉基因產(chǎn)品的管制程度不同，技術規(guī)范和產(chǎn)品標準在轉基因產(chǎn)品上的表現(xiàn)也不盡相同。例如，美國并不要求對轉基因食品采取強制標簽制度，是否需要標簽，這不是轉基因食品的技術規(guī)范。而中國的《農(nóng)業(yè)轉基因生物標識管理辦法》第三條第2 款規(guī)定:“凡是列入標識管理目錄并用于銷售的農(nóng)業(yè)轉基因生物，應當進行標識;未標識和不按規(guī)定標識的，不得進口或銷售”。轉基因食品的標志在中國則是一項明確的技術規(guī)范。

審理“石棉案”的上訴機構列舉了技術規(guī)范的三個構成要件:

第一，必須適用于一種或一類可以界定的產(chǎn)品，但是產(chǎn)品的具體名稱無須明確;

第二，必須能夠鑒別一種或一類產(chǎn)品特征，這種特征有可能是內在、與產(chǎn)品相關的，或者在正?；蚍钦Ｊ褂玫那闆r下能夠體現(xiàn)出來的;

第三，遵守這些規(guī)范是一種強制性義務。⑧European Communities——Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，Appellate Body Report，paras.67－70.盡管世貿(mào)組織成員采用技術規(guī)范限制進口有其合法的目標，TBT 協(xié)議第2.2 條也對何為“合法目標”作了列舉，包括國家安全需要、防止欺詐、保護環(huán)境、保護人類健康與安全以及保護動植物的生命，但是第2.2 條既沒有窮盡所有目標，⑨為此，第2(2)條列舉的目標前用了“尤其是(inter alia)”這樣的措辭。也沒有對列舉的目標作出明確的定義，只是要求世貿(mào)組織成員在執(zhí)行技術規(guī)范時不能給國際貿(mào)易造成不必要的障礙。

雖然TBT 協(xié)議鼓勵世貿(mào)組織成員統(tǒng)一技術規(guī)范，但這不是強制性義務。①TBT 協(xié)議第2 條第(6)－(8)款。各成員仍然可以制定單獨的技術規(guī)范，這些規(guī)范對別的成員貿(mào)易有可能產(chǎn)生重大影響。特別是像轉基因產(chǎn)品這一類人們認識上有分歧的產(chǎn)品，不同國家的標準和技術規(guī)范有很大差異。為此，協(xié)議第2.9 條給執(zhí)行單獨技術規(guī)范的成員規(guī)定了一系列義務，包括通報義務、溝通義務等。第2.10 條針對各成員因產(chǎn)品安全、公共衛(wèi)生、環(huán)境保護以及國家安全等重大突發(fā)事件所采取的保障措施制定了補充程序。

TBT 協(xié)議第5 和第6 條詳細規(guī)定了相符性評估程序和世貿(mào)組織成員對別的成員相符性程序的承認。相符性評估程序不能對國內產(chǎn)品和進口產(chǎn)品區(qū)別對待，不能對國際貿(mào)易造成不必要的阻礙。②TBT 協(xié)議第5(1)條。第5.2 條給世貿(mào)組織成員相符性評估提供了一份詳細指南，以確保這些措施不給國際貿(mào)易造成阻礙或對進口產(chǎn)品構成歧視。世貿(mào)組織成員同時也要確保用國際標準化機構制定的指南和規(guī)范作為其制定相符性評估程序的基礎。③如果由于相關成員國內安全需要、欺詐行為的防范、保護人類健康與安全、保護動植物的生命與健康、保護環(huán)境、重大的技術和設施問題等因素而無法適用國際標準化機構的指南和規(guī)范，這些內容可以不作為相符性評估程序的基礎。TBT 協(xié)議第5(4)條和第6 條。就轉基因產(chǎn)品而言，只要進口國對進口產(chǎn)品的風險評估程序與國內產(chǎn)品相符，即使這些程序構成了對進口的限制，也不能被認定為違反WTO 規(guī)則。

可見，TBT 協(xié)議對轉基因產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)制涉及的是產(chǎn)品自身的規(guī)范和特征。進口國可以按照國內轉基因產(chǎn)品的生產(chǎn)標準和技術規(guī)范來要求進口產(chǎn)品，包括成分含量、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品標識。然而TBT 協(xié)議并沒有列舉各類產(chǎn)品的標準和技術規(guī)范，國際上有關轉基因產(chǎn)品的標準和技術規(guī)范也是尚付闕如，在實踐中，TBT 協(xié)議對轉基因產(chǎn)品貿(mào)易的影響有限。相比之下，SPS 協(xié)議因側重衛(wèi)生與植物檢疫措施，且適用范圍更廣，與轉基因產(chǎn)品貿(mào)易關系也更加直接。

四 《衛(wèi)生與植物檢疫措施協(xié)議》與轉基因產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)制

雖然SPS 協(xié)議在其第2.1 條承認世貿(mào)組織成員有權采取措施保護人類、動植物的生命與健康，但是協(xié)議的宗旨卻是限制這一權利，不讓其成為限制貿(mào)易的借口。SPS 協(xié)議的雛形是GATT 第二十條(b)項以及GATT 第一條和第三條的原則精神。雖然目前尚無證據(jù)表明轉基因產(chǎn)品具有“導致疾病”的風險，世貿(mào)組織成員禁止進口轉基因產(chǎn)品或者對此采取強制標簽制度，主要是擔心轉基因產(chǎn)品因其原有基因經(jīng)過人為調整而被“污染”，［2］因此，這些限制措施屬于SPS 協(xié)議調整的對象。④Fiona Macmillan ＆ Michael Blakeney，Genetically Modified Organisms and the World Trade Organization，Tulane Journal of Technology and Intellectual Property，Vol.3，2001，pp.93－116.協(xié)議第1.1 條確定了適用范圍，即僅限于各成員“直接或間接影響國際貿(mào)易的衛(wèi)生與植物檢疫措施”。根據(jù)協(xié)議附件A 第1 項的定義，SPS 措施是為“保護人類、動植物生命與健康，免受蟲害、疾病、攜帶病菌的生物和致病生物侵入、形成或傳播的威脅;避免食品、飲料和動物飼料受添加劑、污染物、有毒物質或致病生物的威脅;防止動植物及其制品攜帶病菌”而采取的保護措施。這樣寬泛的定義能夠涵蓋針對轉基因產(chǎn)品采取的貿(mào)易管制措施。

SPS 協(xié)議第2.2 條要求世貿(mào)組織成員確保上述措施必須“程度相當”、“建立在科學原則的基礎上”，且不能在“沒有充分科學證據(jù)”的情況下實施。上訴機構在審理“激素牛肉案”時指出，“充分的科學證據(jù)”是SPS 協(xié)議制定過程中，談判各方旨在維護國際貿(mào)易自由化與保護人類健康之間達成平衡的一個重要體現(xiàn)。⑤European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.177.審理“日本農(nóng)產(chǎn)品措施案”的上訴機構進一步強調了該案評審團的觀點，認為第2.2 條要求各成員采取的措施與科學證據(jù)之間保持一種“合理或客觀的關系”。這種關系只能依每個案件的具體情況而定，而且有賴于實際獲得的科學證據(jù)的數(shù)量和質量以及具體措施的特點。⑥Japan——Measures Affecting Agricultural Products，WT/DS76/AB/R，Appellate Body Report，para.84.這意味即使是在缺乏“充分科學證據(jù)”證明轉基因產(chǎn)品存在危害的情況下，世貿(mào)組織成員仍然可以對其采取SPS 措施。這也是第2.2 條為SPS 協(xié)議其他規(guī)范科學證據(jù)和風險評估條款定下的基調，其中協(xié)議第3.1 條要求世貿(mào)組織成員將SPS 措施建立在現(xiàn)有的國際標準、指南或建議基礎之上，以期各成員采用相似的措施。審理“標準汽油案”的上訴機構指出，“基于國際標準并不意味要求各成員采取的SPS 措施必須與國際標準保持一致”。⑦United States——Standards for the Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2/AB/R，Appellate Body Report，paras.163－168.倘若某個成員將它的措施建立在現(xiàn)有的國際標準之上，別的成員就無須檢查這些措施的保護程度以及措施類型，因為每個成員都可以在國際標準的基礎上，根據(jù)自己的實際情況作出調整。⑧United States——Standards for the Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2/AB/R，Appellate Body Report，paras.163－168.這與TBT 協(xié)議在類似問題上的規(guī)定相似。

SPS 協(xié)議第5.1 條要求世貿(mào)組織成員將他們的SPS 措施建立在風險評估基礎之上，包括在咨詢相關國際組織的基礎上，評估對人類、動植物生命與健康的風險。第5.1 條應該與第2.2 條一起解讀，因為前者是針對后者的專門條款。①審理“激素牛肉案”的上訴機構認為，“將第2.2 條與第5.1 條一起解讀，第2.2 條豐富了第5.1 條的內涵，即第2.2 條規(guī)定的義務同時適用于第5.1 條”。European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.180.5.1 條是對世貿(mào)組織成員自主設定保護標準權利的一種制衡，就像SPS 協(xié)議附件A 第4 項所闡明的，風險評估包含兩層獨立的但相互有聯(lián)系的含義:第一層含義側重于害蟲、疾病入侵、形成或傳播的可能性及其帶來的經(jīng)濟和生態(tài)上的影響;第二層含義側重于含有各種添加劑、污染物、有毒物質或者致病生物的食品、飲料和飼料對人類、動物有可能產(chǎn)生的副作用。這兩層含義都適用于轉基因產(chǎn)品，能夠成為風險評估的理由。上訴機構在審理“三文魚案”時認為，對害蟲、疾病入侵、形成或傳播的可能性及其帶來的經(jīng)濟和生態(tài)上影響的評估應該包含三方面內容:第一，找到害蟲、疾病侵入、形成或傳播對經(jīng)濟和生態(tài)影響的事實;第二，評估它們對生態(tài)和經(jīng)濟的影響;第三，檢測害蟲、疾病侵入、形成或傳播的可能性，但是這種檢測必須在SPS 措施實施過程中進行。②Australia——Measures Affecting Importation of Salmon，WT/DS18/AB/R，Appellate Body Report，para.121.正如審理“激素牛肉案”的評審團所指出的，“風險評估應該找出對人類健康的副作用和這些副作用的潛在影響”。③European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/R，Panel Report，para.8.98.

SPS 協(xié)議第5.1 條并不要求采取SPS 措施的成員必須自己進行風險評估。作為管制措施客觀公正的體現(xiàn)，世貿(mào)組織成員可以采用別的成員或國際組織所做的風險評估，只要對具體情形適用。④Australia——Measures Affecting Importation of Salmon，WT/DS18/R，Panel Report，para.8.71.由于科學認知水平不同，世貿(mào)組織成員可以根據(jù)主流或非主流科學家的觀點制定SPS 措施?；谏贁?shù)人觀點作出的結論并不表明風險評估和SPS 措施之間缺少一種合理關系。風險評估不涉及具體風險，也不是對一般性風險的展示。在實踐中，風險評估要避免兩個極端:既要避免拘泥于第5.2 條所列舉的幾種情形，也要避免強調評估結論必須是零風險，因為包括食品在內的任何產(chǎn)品都無法做到零風險。正如審理“沙丁魚案”的評審團所指出的，絕大多數(shù)進口產(chǎn)品都可能具有某些副作用。⑤European Communities——Trade Description of Sardines，WT/DS231/R，Panel Report，para.7.136.風險評估涉及的風險應該是可察覺的風險，而不是理論上的風險或不確定的風險。風險評估中某些因素的不確定不能成為規(guī)避SPS協(xié)議第5.1 條、5.2 條、5.3 條和附件A 第4 項規(guī)定的借口。

SPS 協(xié)議第5.3 條規(guī)定了風險評估中應該考慮的經(jīng)濟因素，包括進口產(chǎn)品帶來的蟲害、疾病侵入、形成或傳播而導致進口國生產(chǎn)或銷售的損失，以及控制或消除這些危害的成本。鑒于轉基因產(chǎn)品的潛在影響，這條規(guī)定對于轉基因產(chǎn)品的風險評估至關重要。除了列舉的那些情形，包括與生態(tài)環(huán)境和人類健康有關的社會與經(jīng)濟影響并沒有在第5.3 條中得到體現(xiàn)，這也是在轉基因產(chǎn)品糾紛中，是否有危害只能是“公說公有理”、“婆說婆有理”。風險評估的基礎不一致，風險評估的結論自然會大相徑庭。面對轉基因生物這類新技術產(chǎn)品，SPS 協(xié)議顯然無法為世貿(mào)組織成員采取的衛(wèi)生與植物檢疫措施列舉一個詳盡的適用范圍，因為它主要是一份規(guī)范各成員邊境管制措施的貿(mào)易協(xié)議，維護多邊貿(mào)易體制是SPS 協(xié)議的最終目的。

SPS 協(xié)議告誡世貿(mào)組織成員，在采取衛(wèi)生與植物檢疫措施時，要力求減少對貿(mào)易的負面影響。審理“激素牛肉案”的評審團指出，這一目標在解釋SPS 協(xié)議其他條款時也應該一并考慮。⑥European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/R，Panel Report，para.8.166.第5.5 條通過引導世貿(mào)組織成員避免在保護標準中出現(xiàn)“武斷”的做法或“不合理”的區(qū)別，以達到歧視或變相限制貿(mào)易的目的，從而推動各成員的衛(wèi)生與檢疫措施趨于統(tǒng)一。為此，第5.5 條建議各成員合作制定工作指南。在“激素牛肉案”中，上訴機構審核了SPS 協(xié)議第5.5 條包含的三個要素:第一，允許世貿(mào)組織成員建立自己的衛(wèi)生與植物檢疫措施標準，以保護人類生命與健康免受各種威脅;第二，強調衛(wèi)生與植物檢疫措施在不同情形下，不可避免地會出現(xiàn)武斷的做法或不合理的區(qū)別;第三，這些武斷的做法或不合理的區(qū)別一定會構成國際貿(mào)易中的歧視或變相限制。⑦European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.214.只有結合這三個要素一起考慮，人們才能判斷相關措施是否違反了第5.5 條規(guī)定。從邏輯上講，這三個要素是一種遞進關系?？梢?，SPS 協(xié)議第5.5 條追求的統(tǒng)一性目標并不意味給世貿(mào)組織成員規(guī)定了適當保護標準統(tǒng)一性的義務，避免采取武斷或不合理措施是SPS 協(xié)議第5.5 條的主要目標。

SPS 協(xié)議第5.6 條要求世貿(mào)組織成員制定的衛(wèi)生與植物檢疫措施不要超過必要的保護程度。如何認定相關措施是“必要的”，這需要依不同情況而定，一個簡單的定義無法解釋包括轉基因產(chǎn)品在內的所有情形。第5.6 條有關“必要”這樣一個模棱兩可的概念讓人聯(lián)想到以往將涉及轉基因產(chǎn)品的議題排除出SPS 協(xié)議適用范圍的爭論，以及對轉基因產(chǎn)品進行全面風險評估的難度。除了條文中的這些規(guī)定，SPS 協(xié)議沒有給世貿(mào)組織成員提供其他特別指導。這種規(guī)定的缺失賦予了各成員的自由裁量權，同時也為爭論留下了空間，并且助長了依據(jù)不夠充分、具有誤導性質的衛(wèi)生與植物檢疫措施的產(chǎn)生。由于相關科學知識的局限和該領域的快速發(fā)展，用SPS 協(xié)議來規(guī)制轉基因產(chǎn)品的貿(mào)易管制將面臨更多挑戰(zhàn)。科學證據(jù)的缺乏是影響轉基因產(chǎn)品風險評估的一個核心問題。鑒于此，SPS 協(xié)議第5.7 條允許各成員基于已有的科學證據(jù)，在一段合理時間內采取臨時措施。這是SPS 協(xié)議唯一一個允許世貿(mào)組織成員在第2.2 條基礎上進行風險評估時可以有條件例外的條款。

審理“日本農(nóng)產(chǎn)品措施案”的上訴機構認為，“一段合理時間”的確認必須依每個案件的情況而定，①Japan——Measures Affecting Agricultural Products，WT/DS76/AB/R，Appellate Body Report，para.93.因為要定義“合理時間”是困難的。在一種情形下收集科學信息的時間對于另一種情形可能就顯得不夠。同樣，一段“合理時間”的確定也受到遭遇衛(wèi)生與植物檢疫措施影響成員對于相關貿(mào)易管制關注程度的影響，而不是僅僅為了獲得完整科學信息那么簡單。事實上，一些世貿(mào)組織成員對于貿(mào)易管制的關注甚于對于科學信息的收集，這已經(jīng)使得SPS 協(xié)議在轉基因產(chǎn)品貿(mào)易糾紛中的適用變得更加復雜。衛(wèi)生與植物檢疫措施并不都與貿(mào)易直接有關，若要重新制定這些措施，將重心轉移到國際貿(mào)易上來，而不是與人類健康和環(huán)境等議題掛鉤，這會削弱這些措施的實際效果。過分強調貿(mào)易利益將會從根本上改變人們對維護人類、動植物生命健康的追求，而這又與SPS 協(xié)議和GATT 第二十條的宗旨相違背了。

五 轉基因產(chǎn)品貿(mào)易爭端:依據(jù)什么裁決?

美國、加拿大、阿根廷于2003年5月向世貿(mào)組織提起申訴，指控歐盟的“全面停止批準轉基因產(chǎn)品銷售規(guī)定”(general moratorium)、“停止批準特定轉基因產(chǎn)品銷售規(guī)定”(product－specific moratoria)以及部分成員國禁止進口和銷售用生物技術培育的種子和加工的食品規(guī)定違反了SPS 協(xié)議、農(nóng)業(yè)協(xié)議、GATT 以及TBT 協(xié)議的相關規(guī)定(以下簡稱“轉基因案”)，②European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.3.2－3.7.涉及的歐盟條例包括EC Directive 2001/18及其前身Directive 90/220、EC Regulation 258/97，前兩部“指令”規(guī)范的是“有意向環(huán)境中釋放轉基因生物”行為，后一部“規(guī)則”規(guī)范“新的食品和新的食品成分”。

美國等成員的指控包括:第一，歐盟無限期停止批準程序，違反了SPS 協(xié)議第8 條與附件C 的規(guī)定，其中第8 條要求世貿(mào)組織成員遵守附件C 的規(guī)定，“在執(zhí)行控制、檢查和批準程序時，包括批準使用添加劑或確定食品、飲料或飼料中污染物容忍標準的國家制度，以及在其他情形下確保這些程序不與本協(xié)議的條款規(guī)定相違背”。第二，歐盟沒有及時公布停止批準程序，違背了SPS 協(xié)議第7 條和附件B 的規(guī)定。③SPS 協(xié)議第7 條要求各成員按照附件B(衛(wèi)生與植物檢疫條例的透明度要求)規(guī)定及時公布它們的SPS 措施及相關變化。第三，歐盟的措施不是基于SPS 協(xié)議第5.1 條要求的“風險評估”基礎上作出的，違反了SPS 協(xié)議第2.2 條的規(guī)定。④SPS 協(xié)議第2.2 條規(guī)定，“……衛(wèi)生與植物檢疫措施應該基于科學原則，并且不應該在沒有充分科學證據(jù)的情況下采取，除非是第5.7 條所列的情形”。第四，歐盟針對轉基因產(chǎn)品采取的保護措施過于武斷和不公正，違背了SPS 協(xié)議第5.5 條的規(guī)定。⑤美國特別提到，對于用于奶酪生產(chǎn)的生化酶這樣的“借助生物技術”加工的產(chǎn)品，歐盟的管制就不那么嚴格，不需要經(jīng)過批準程序。加拿大和阿根廷也指出，全面停止批準轉基因產(chǎn)品銷售規(guī)定頒布之前，借助生物技術加工的產(chǎn)品銷售批準程序與其他常規(guī)產(chǎn)品沒有區(qū)別。參見前注43，para.7.1410.此外，美國等成員還指控歐盟六個成員國針對歐盟已經(jīng)按照Directive 90/220 或者Regulation 258/97 規(guī)定批準上市的轉基因產(chǎn)品禁止其進口和銷售所依據(jù)的9 項“安全措施”并不是建立在風險評估基礎之上的。⑥這9 項措施是奧地利(3 項)、法國(2 項)、德國(1 項)、希臘(1 項)、意大利(1 項)、盧森堡(1 項)分別采取的。

上述指控大多圍繞SPS 協(xié)議展開。協(xié)議第3.1 條要求世貿(mào)組織成員“將其衛(wèi)生與植物檢疫措施基于國際標準、指南和推薦基礎之上”。上訴機構在審理以前相關案子時似乎已經(jīng)將第3.1 條規(guī)定視為一項獨立的法律義務。在“激素牛肉案”中，上訴機構推翻了評審團對第3.1 條的解釋，裁定(該案)當事方的措施不必與國際標準保持一致。上訴機構認為，審理此案的評審團不恰當?shù)刭x予國際標準具有“義務性規(guī)范的效力”(obligatory force and effect)，從而使它們成為具有約束力的規(guī)范。⑦European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.165.司各特指出，上訴機構對于成員國主權如此敏感，以至于通過限制協(xié)議條文的解釋來削弱國際標準的影響。［3］維克多也持相似結論:“由于上訴機構的解釋，人們對SPS 協(xié)議(第3.1 條)的理解已趨于多元”。［4］

上訴機構的解釋同樣限制了SPS 協(xié)議第5.5 條的適用范圍。該案評審團認為，歐盟區(qū)別對待自然激素與合成激素的做法違反了SPS 協(xié)議第5.5 條規(guī)定，構成了“武斷或不公正的區(qū)別”和“歧視或變相限制”，因為歐盟禁止在牛的飼料里添加加速牛生長的自然或合成激素，卻不限制給小豬飼料中添加抗微生物細菌的藥物。①European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/R，Panel Report，paras.8.197，8.214.上訴機構則認為，評審團的裁定是荒謬的(an absurdity):第一，肉類和其它食物中的添加激素(自然或合成的)與自然出現(xiàn)的激素是有根本區(qū)別的;第二，上訴機構同意評審團的部分觀點，即從形式上看，歐盟的區(qū)別做法是武斷的，但是上訴機構最終推翻了評審團的結論，認為歐盟的做法沒有構成歧視或對國際貿(mào)易形成變相的限制，這一點也是SPS 協(xié)議第5.5 條的一個獨立要求。鑒于歐盟在此問題上的慎重態(tài)度，上訴機構尊重歐盟的決定。②European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，paras.235，238，239，246.

無論是對世貿(mào)組織成員的措施采取寬容還是嚴格的態(tài)度，評審團和上訴機構都繞不過SPS 協(xié)議第5.1 條的另一個核心問題:衛(wèi)生與植物檢疫措施需要在多大程度上基于“風險評估”作出。在“激素牛肉案”中，上訴機構限制了評審團對第5.1 條解釋的范圍，只不過這次作出的是不利于歐盟的解釋。上訴機構認為，世貿(mào)組織成員可以依賴少數(shù)科學家的觀點，包括在別的國家做的風險評估。世貿(mào)組織成員可以考慮那些“不容易憑經(jīng)驗或普通實驗方法獲得數(shù)量分析的因素”。③European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.253.在“石棉案”中，上訴機構認為，一個成員可以決定通過禁止進口對人體有害的致癌物質將風險降至零。上訴機構同時發(fā)現(xiàn)，風險因素的考慮可以在相似產(chǎn)品中區(qū)別很大。④European Communities——Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，Appellate Body Report，paras.109－126.在“激素牛肉案”和“日本農(nóng)產(chǎn)品措施案”中，上訴機構做了一個合理關系的測試，其結論是“在判斷SPS 措施與科學證據(jù)之間是否有合理關系，這需要依每個案件的具體情況而定，包括相關措施的特點以及科學證據(jù)的數(shù)量和質量”。⑤European Communities——Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)，WT/DS26/AB/R，Appellate Body Report，para.194.Japan——Measures Affecting Agricultural Products，WT/DS76/AB/R，Appellate Body Report，para.84.

然而，世貿(mào)組織成員最關心的是，上訴機構依據(jù)什么判定相關措施滿足了風險評估的要求?當上訴機構對風險評估的定義下得過于嚴格，它對世貿(mào)組織成員的國內規(guī)則審查已經(jīng)構成了實質意義的審查，而非僅僅是形式意義上的審查。［5］上訴機構在“三文魚案”中對風險評估的解讀可以被認為是這方面的例子。上訴機構認為，針對害蟲與疾病的風險評估必須做到:

(1)找出一成員能夠在其境內預防疾病傳入、形成或傳播的途徑，以及潛在的生物上和經(jīng)濟上的影響;

(2)評估這些疾病傳入、形成或傳播的可能性，以及潛在的生物上和經(jīng)濟上的影響;

(3)根據(jù)有可能采取的衛(wèi)生與植物檢疫措施評估這些疾病傳入、形成或傳播的可能性。⑥Australia——Measures Affecting Importation of Salmon，WT/DS18/AB/R，Appellate Body Report，para.121.

雖然這些可以被視為程序上的要求，因為評審團可以據(jù)此強調風險評估的方式，而不是強調評估所需的實質性內容，但是程序與實質的界限有時很難劃清。正如艾倫·沙基教授所指出的，上訴機構在“三文魚案”中提出的標準在許多案例是很難符合的，因為它們實質上暗含了風險調控。［6］就“轉基因案”而言，一個關鍵問題是，針對歐盟對轉基因產(chǎn)品的風險評估，評審團審理的尺度究竟有多少?

2006年11月，“轉基因案”一審裁決報告正式生效。評審團有意回避對許多問題作出裁決，包括“從總體上講，轉基因產(chǎn)品是否安全”;“本案涉及的轉基因產(chǎn)品是否與其他常規(guī)產(chǎn)品相似”等敏感話題。評審團贊同美國、加拿大、阿根廷的部分觀點，但是都是基于程序上的理由，而非實體法上的規(guī)定。尤其是關于歐盟“全面停止批準轉基因產(chǎn)品銷售規(guī)定”和“停止批準特定轉基因產(chǎn)品銷售規(guī)定”，評審團認為，歐盟不恰當?shù)赝涎优鷾食绦?，違反了SPS 協(xié)議第8 條和附件C(控制、檢查和審批程序)的規(guī)定，從而回避了“歐盟的決定是否是在風險評估基礎上作出的”、“評估結論是否顯示有風險乃至比其他常規(guī)產(chǎn)品風險更大”這些實質性問題。評審團贊同歐盟的觀點，即“審批程序是規(guī)定在歐盟的其他立法之中，而這些立法規(guī)定才是SPS 措施”，因而裁定歐盟的做法不構成“SPS 協(xié)議意義上的衛(wèi)生與植物檢疫措施”。⑦European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.8.6.

基于上述解釋，除了依據(jù)SPS 協(xié)議第8 條有關“不恰當拖延”的申訴外，評審團駁回了申訴方所有其他訴求。由此，評審團回避了對歐盟具體管制措施作出具有實質意義的裁定。與此相對應，評審團認為部分歐盟成員針對歐盟已經(jīng)批準上市的產(chǎn)品進口采取的保障措施構成衛(wèi)生與植物檢疫措施，而且這些措施的實施沒有建立在風險評估基礎之上，從而違背了歐盟在SPS 協(xié)議第5.1 條和2.2 條下的具體義務。評審團同時也發(fā)現(xiàn)，歐盟相關成員國沒有遵守SPS 協(xié)議第5.7 條倡導的“預防原則”(precautionary principle)。評審團認為，該原則給世貿(mào)組織成員在情況不確定的情形下實施臨時措施提供了一項“充分的權利”。①European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.8.9－8.10.

評審團在作出上述裁定之前，首先要決定SPS 協(xié)議是否適用本案，因為相比其他多邊貿(mào)易協(xié)議，SPS 協(xié)議明確相關措施必須建立在風險評估基礎之上。為此，評審團面臨三個選擇:第一，裁定SPS 協(xié)議適用，TBT 協(xié)議不適用;第二，裁定SPS 協(xié)議不適用，TBT 協(xié)議(或者)與GATT 適用;第三，評審團可以決定歐盟的立法規(guī)定包含“衛(wèi)生與植物檢疫措施”和“非衛(wèi)生與植物檢疫措施”追求的目標，本案的申訴和抗辯可以依據(jù)SPS 協(xié)議和TBT 協(xié)議以及GATT 提出。評審團首先審理的是第三種情形，即歐盟的抗辯:一項措施可能有多重目的，其中部分屬于SPS 協(xié)議范疇，另外一部分則不是，對此，SPS 協(xié)議就不適用。②European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.150.歐盟強調，假如一項管制措施背后的理由既包括了衛(wèi)生與植物檢疫目的，也包括了非衛(wèi)生與植物檢疫目的，違反SPS 協(xié)議規(guī)定的成員只需要去除那些實現(xiàn)衛(wèi)生與植物檢疫目的的做法。如果相關管制措施仍然符合諸如TBT 和GATT 等其他協(xié)議規(guī)定，該成員就無需要完全終止這些管制措施。③European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.153.美國和阿根廷則認為，只有SPS 協(xié)議適用于本案。

盡管評審團贊同歐盟的觀點:一項法律要求可能包含兩個不同目的，一個為SPS 協(xié)議覆蓋，另一個則是排除在SPS協(xié)議之外，④European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.162－170.評審團卻認為，歐盟立法所有對風險的關注都屬于SPS 協(xié)議范疇。要決定SPS 協(xié)議是否適用，評審團援引協(xié)議的第1.1 條以及附件A 有關SPS 措施的定義。第1.1條表明，SPS 協(xié)議適用于“可能直接或間接影響國際貿(mào)易的衛(wèi)生與植物檢疫措施”。歐盟的措施顯然有可能影響國際貿(mào)易，問題的關鍵是它們是否屬于“衛(wèi)生與植物檢疫措施”。對此，評審團用了整整73 頁的篇幅詳細解讀了附件A 中幾乎每一個單詞，大量運用《簡明牛津英語詞典》等工具書，從廣義上去解釋每一概念的基本含義。就SPS 措施的目標而言，附件A 將SPS 措施定義為“任何適用于防范一連串列舉的風險，尤其是蟲害、疾病或疾病源、添加劑、污染物、有毒物質等對人類、動植物生命或健康所構成的風險”。

歐盟立法只包含一個目標，還是多個目標涉及SPS 協(xié)議?這一點引起了激烈的爭論，也引發(fā)了長篇的文字詮釋。申訴方美國等認為，SPS 協(xié)議適用本案，因為歐盟強調，一方面，它需要采取這些措施保護人類免受有毒物質、過敏源、污染物、水平的基因轉移以及抗生素免疫等風險;另一方面，它還需要保護環(huán)境免受新物種侵入、害蟲的抗藥性增強、對其他物種的影響以及其他由于使用轉基因生物而產(chǎn)生的意想不到的風險。申訴方援引本案涉及的歐盟條例和規(guī)則以及進口申請方在審批過程中向歐盟提供的信息來支持自己的觀點。⑤European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.7.176－7.184.歐盟則強調，這些條例和規(guī)則同時旨在保護“諸如生物化學之類的環(huán)境中非生命物質”等范圍更廣的生態(tài)環(huán)境，因而也包括非衛(wèi)生與植物檢疫目標。

評審團通過詳細解釋附件A 中的定義，駁回了歐盟的辯解。評審團指出，歐盟的立法旨在保護生物多樣性，這并不包含在SPS 協(xié)議追求的目標中。評審團由此得出結論:所有向環(huán)境中釋放轉基因生物而導致的潛在副作用都屬于SPS 協(xié)議規(guī)制的范疇。⑥European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.7.225－7.226.評審團還就歐盟第258/97 條例和新型食品規(guī)則作了類似的結論。⑦European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.2209－7.2218.正如克麗斯汀·康瑞德指出的，通過依賴對轉基因產(chǎn)品假設和間接(而非已經(jīng)證明的、直接的)的風險評估，歐盟發(fā)現(xiàn)SPS 協(xié)議有一個龐大的適用范圍。⑧Christine Conrad，PPMs，the EC－Biotech Dispute and the Applicability of the SPS Agreement:Are the Panel’s Findings Built on Shaky Ground?Hebrew University of Jerusalem Research Paper，No.8－06(August).鑒于歐盟立法防范的風險都直接或間接地包含在SPS 協(xié)議附件A 的定義之中，評審團認為沒有必要援引TBT 協(xié)議，也不需要依照GATT 第三條第4 款進行審議。⑨European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.7.2517，7.2524，7.2528.對此，司各特擔心出現(xiàn)“SPS 霸權現(xiàn)象”，即SPS 協(xié)議取代了其他本可以援引的多邊貿(mào)易協(xié)議。①Joanne Scott，The WTO Agreement on Sanitary and Phytosanitary Standards，New York:Oxford University Press，p.17.

在確定了適用的法律之后，評審團首先需要決定歐盟的做法是否屬于衛(wèi)生與植物檢疫措施。評審團贊同歐盟的觀點:“全面停止批準轉基因產(chǎn)品銷售規(guī)定”和“停止批準特定轉基因產(chǎn)品銷售規(guī)定”不構成衛(wèi)生與植物檢疫措施，因為它們既沒有SPS 協(xié)議規(guī)定的“要求(requirements)”，也沒有SPS 協(xié)議規(guī)定的“程序(procedures)”。評審團指出，本案涉及的審批程序不同于SPS 協(xié)議附件A 所指的程序。②European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.1382.對此，評審團進一步區(qū)分了依據(jù)歐盟立法采取的程序和推遲批準進口申請的決定，指出前者屬于衛(wèi)生與植物檢疫措施，后者不是。③European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，para.7.1379.評審團指出，申訴方?jīng)]有直接挑戰(zhàn)歐盟的相關立法，這些立法規(guī)定了轉基因產(chǎn)品市場準入的條件，屬于WTO 規(guī)則調整的對象。

本案涉及的停止審批進口轉基因產(chǎn)品申請的決定僅僅是一項臨時性措施，從邏輯上講，市場準入前審批要求沒有違反WTO 規(guī)則，同樣的道理也適用于臨時性暫停審批決定，因為歐盟并沒有明確說不再審批。推遲批準只是延長了所有轉基因產(chǎn)品被暫時禁止入市的期限。④European Communities——Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products，WT/DS291/R，WT/DS292/R，WT/DS293/R，Panel Report，paras.7.1353，7.1357.基于上述分析，評審團裁定歐盟的決定不屬于衛(wèi)生與植物檢疫措施，但是確實影響了歐盟市場準入審批程序的運作和出口方的申請。因此，評審團憑借對衛(wèi)生與植物檢疫措施的目的解釋，在裁定SPS 協(xié)議具有廣泛適用范圍的同時，卻對措施的性質作了較為狹義的界定。由此，評審團既回避了申訴方依據(jù)TBT 協(xié)議提出的理由，也避免了就SPS 協(xié)議針對歐盟的暫停審批決定進行實質性的分析。［7］事實上，評審團是將本案涉及的實質性問題退回給歐盟的行政和司法當局去解釋，同時也留給別的成員進一步援引WTO 規(guī)則的空間。

與此相對應，評審團援引SPS 協(xié)議第5.1 條裁定歐盟6個成員國的禁止措施都不是建立在風險評估基礎之上的。評審團采用的是附件A 以及上訴機構在“三文魚案”中的類似解釋對“風險評估”進行定義，要求風險評估必須包括對疾病與害蟲入侵、形成和傳播的“可能性”(probability)的評估。這6 個成員國援引大量第三方研究報告為自己的做法辯護，但是評審團認為，這些研究報告不構成SPS 協(xié)議下的風險評估，因為這些研究都沒有評估“可能性”這個關鍵問題。評審團認為，歐盟的評估，無論是歐盟的機構所作，還是相關成員所作，都屬于SPS 協(xié)議規(guī)定的風險評估。然而，這些評估都沒有支持這6 個成員國的禁止措施，因為歐盟的評估是對本案涉及的產(chǎn)品持肯定結論，沒有哪個成員國解釋為什么它要作出不同的風險評估結論。因此，這6 個成員國的禁止措施沒有一項是依照SPS 協(xié)議進行的?；诖?，評審團裁定這些禁止措施既不符合SPS 協(xié)議第5.1 條規(guī)定，也不符合第2.2 條和第5.7 條的規(guī)定。事實上，如果歐盟原來對這些產(chǎn)品沒有進行過風險評估，那么本案評審團對待這6 個成員的禁止措施就可能是另外一種態(tài)度了。

負責貿(mào)易糾紛事實審查的評審團，其審查標準既不是完全尊重各成員的管制措施，也不是對管制措施的重新審查，而是按照DSU 協(xié)議第11 條要求“對相關事實進行客觀評估”。然而，客觀評估與重新審查的界限并不清晰，因為客觀評估往往需要賦予評審團針對科學證據(jù)發(fā)表自己觀點的權利。雖然上訴機構認為，世貿(mào)組織成員有義務聽從主流科學家的觀點，但是在轉基因食品有害證據(jù)不足的情況下，評審團可以裁定相關的衛(wèi)生與檢疫措施違背了SPS 協(xié)議規(guī)定。雖然這樣做會被認為是對世貿(mào)組織成員主權的一種威脅，但它卻可以遏制世貿(mào)組織成員借用衛(wèi)生與植物檢疫措施來保護境內生產(chǎn)者這類現(xiàn)象的出現(xiàn)。

六“轉基因案”對國際法規(guī)制的潛在影響

要理解國際法與國際組織在國際爭端中所起的作用，人們必須了解國內法律爭端解決程序與國際法律爭端解決程序之間的關系，因為這種影響是雙向的。世貿(mào)組織爭端解決機構無法解決美國與歐盟有關“轉基因案”的所有爭議，也無法確保雙方能夠遵守評審團的裁決。要彌合美歐在轉基因問題上的分歧，還有一些明顯的限制條件，例如，雙方對轉基因產(chǎn)品規(guī)制的重大分歧，尤其是那些根植于美歐的規(guī)則制定理念和問題解決的路徑依賴，以及雙方近年來在雙邊和多邊層面彌合努力的屢屢失敗。然而，盡管有這些限制條件，“轉基因案”的解決至少能夠將美歐之間乃至全球范圍內此類沖突引向法制解決的軌道，鼓勵世貿(mào)組織成員用一種更加透明的方式控制風險。

世貿(mào)組織爭端解決機制不僅評判各成員貿(mào)易管制措施的合法性，同時也影響各成員管制措施的制定。在“轉基因案”中，爭端解決機構通過對WTO 規(guī)則所作的一系列解釋，促成相關成員與其關注轉基因產(chǎn)品規(guī)制的選民展開對話，幫助他們完善實現(xiàn)這些目標的手段，以及減少這些目標對不同選民的影響。正如羅伯特·豪斯所說的，“SPS 協(xié)議以及世貿(mào)組織爭端解決機構對此所作的解釋…能夠，而且應該，被理解為(各成員)不僅沒有因為執(zhí)行較嚴格的規(guī)則而褫奪了選民的合法權利，還提升了風險管控民主決策的質量”。［8］

SPS 協(xié)議要求衛(wèi)生與植物檢疫措施必須建立在風險評估基礎之上，但是這并不能確保世貿(mào)組織成員的管制措施都是在慎重考慮相關影響選民具體情況后合理作出的。如同處理其他敏感議題一樣，世貿(mào)組織爭端解決機構對“轉基因案”的裁決不涉及任何實質性問題，但是爭端解決中強調的管制措施必須建立在風險評估基礎之上，這樣的要求能夠提醒世貿(mào)組織成員在管制中不能獨斷專行，也使成員國的管制措施更加公開透明，更經(jīng)得起法律檢驗。從這個角度講，WTO 規(guī)則能夠推動各成員更加關注自己的決定對別的成員會產(chǎn)生什么影響，相關措施的制定也更加符合法律和公共政策的要求，從而促進各成員政府的交流以及成員國政府與選民之間的交流。通過“轉基因案”評審團對WTO 規(guī)則的解讀，我們可以發(fā)現(xiàn)，世貿(mào)組織要求歐盟不要暫停審批所有轉基因產(chǎn)品的進口申請，而是進行個案風險評估和采用新的標簽制度?？梢姡瑹o歧視的標簽規(guī)則是最經(jīng)得起WTO 規(guī)則檢驗的做法，盡管標簽制度有時會加深消費者的選擇偏愛。

“轉基因案”凸顯的一個現(xiàn)實問題是，在受制于政治和社會文化特定條件的背景下，世貿(mào)組織如何充當敏感問題沖突的調解者。在評估爭端解決機制的作用時，人們應該用反向思維考慮問題:如果世貿(mào)組織不具備有拘束力的爭端解決機制，美歐之間的爭議結果將會如何?歐盟很有可能在評審團的組成以及評審團裁決的執(zhí)行等問題上面臨來自其他成員的巨大壓力，就如當年關貿(mào)總協(xié)定經(jīng)歷的幾起農(nóng)產(chǎn)品爭議，美國動輒以單方面報復相威脅，尤其是援引《1974年貿(mào)易法案》第301 條款。①美國采取過報復措施的包括“雞肉戰(zhàn)”、“油菜籽戰(zhàn)”以及其他農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易戰(zhàn)。參見Robert Hudec，Enforcing International Trade Law:The Evolution of Modern GATT Legal System，Salem，NH:Butterworth Legal Publishers，1993，p.452，pp.33－37，pp.246－249.在世貿(mào)組織制度框架下，歐盟無法拒絕執(zhí)行爭端解決機構通過的裁決，美國也不可以在沒有世貿(mào)組織的授權下單方面采取報復措施。如果沒有世貿(mào)組織這樣一個平臺，美國總統(tǒng)就會面臨來自國內農(nóng)業(yè)游說團體和國會議員要求單方面制裁歐盟的壓力。世貿(mào)組織爭端解決機制給了美國行政當局應對國內壓力一個有效的擋箭牌。不然的話，美國政府和歐盟的行政部門無法依靠自身力量去化解如此敏感的爭議。世貿(mào)組織幫助他們用“去政治化”的方式解決貿(mào)易糾紛，從而避免了雙方的直接沖突。

此外，“轉基因案”還直接推動了美歐雙方重新回到貿(mào)易談判桌前。經(jīng)歷過這番較量，歐盟意識到，如果不執(zhí)行裁決，世貿(mào)組織會授權美國采取報復措施。因此，歐盟必須認真與美國協(xié)商，并讓美國確信自己會采取與WTO 規(guī)則一致的措施。在滿足美國要求的同時，歐盟也需要時間化解其內部的嚴重對抗。與此同時，受到國內農(nóng)業(yè)和生物技術行業(yè)的壓力，美國總統(tǒng)的貿(mào)易談判代表也需要與國會下屬的國際貿(mào)易委員會進行商討。一方面，報復威脅給美國要求歐盟作出承諾提供了談判砝碼;另一方面，美國也意識到，過于嚴格執(zhí)行爭端解決機構的最終裁決未必會給美國的生物技術公司帶來更多商業(yè)利益，因為“轉基因案”涉及的這些產(chǎn)品大多已經(jīng)不再適用于商業(yè)流通領域。②唯一例外是奧地利對轉基因玉米的禁止進口(MON810)，這種產(chǎn)品歐盟已經(jīng)批準在歐盟種植和銷售。歐盟委員會于2008年5月正式通知奧地利，如果該國再不撤銷其禁止措施，歐盟將挑戰(zhàn)其做法。迫于壓力，奧地利在當月底同意撤銷這些禁止銷售措施，但是仍然禁止在奧地利種植，對此，歐盟沒有作出進一步挑戰(zhàn)。參閱Austria Lifts GMO Ban;EU to Examine Low Level Presence，Inside US Trade，6 June 2008.與此同時，法國時任總統(tǒng)薩科齊在2007年年底宣布，法國政府已經(jīng)下令中止在法國種植經(jīng)歐盟批準的MON810 號玉米，這項決定給歐盟構成了新的挑戰(zhàn)。參閱France Moves Against GMO Cultivation in Advance of WTO Deadline，Inside US Trade，4 January 2008.美國只是借此向歐盟提出其他相關要求，包括要求歐盟加快恢復已經(jīng)中止的轉基因產(chǎn)品進口審批手續(xù)，解決美國銷往歐盟產(chǎn)品中偶然出現(xiàn)的未經(jīng)批準的轉基因生物與歐盟“零容忍政策”之間的沖突，重新向美國稻米開放市場，③談判之初，經(jīng)過歐盟委員會的堅持，美國同意歐盟對到達歐盟口岸的美國大米進行強行檢查。但是，在2007年10月的第4 次雙邊談判中，美國同意由農(nóng)業(yè)部監(jiān)管，對出口歐盟的稻米在出口前進行檢測，歐盟也同意放棄在進口口岸檢測的做法。參閱U.S.，EU Seek to Restore Rice Trade after GMO Contamination，F(xiàn)DA Week，Vol.13，No.42，19 October 2007.以及直接挑戰(zhàn)部分歐盟成員國的禁止措施。事實上，美國在歐盟承諾遵守“轉基因案”裁決的基礎上，提出了一攬子具體執(zhí)行的要求。

此后，美國與歐盟在轉基因問題上有過多次接觸。這次的做法不同于20 世紀90年代，那時的外交重點是在雙邊立法制定者之間建立直接聯(lián)絡通道。自2006年以來，美歐之間的高級別外交活動主要是在雙方的貿(mào)易官員之間進行，聚焦的問題也是盡可能降低歐盟的貿(mào)易政策對美國農(nóng)業(yè)和生物技術利益的沖擊，協(xié)調歐盟執(zhí)行世貿(mào)組織爭端解決機構的裁決。與此同時，美國政府也建議本國農(nóng)民學習阿根廷的做法，種植那些歐盟已經(jīng)批準的品種，以免在運往歐盟的糧食中偶爾出現(xiàn)未經(jīng)歐盟批準的轉基因生物，與歐盟的“零容忍政策”相沖突。然而，這項建議只有在歐盟的管理制度變得更加可預測時才可行。④參閱U.S.Agriculture Industry Could Consider Aligning GMO Approvals with EU，Inside US Trade，20 July 2007.面對成員國的激烈反對，歐盟還不能夠確保持續(xù)不斷批準轉基因產(chǎn)品的進口，成員國也還沒有同意歐盟的建議(美國的要求)，提高那些被歐洲食品安全局(EFSA)認定安全(但是尚未被歐盟批準)的轉基因產(chǎn)品在向歐盟出口中偶然出現(xiàn)轉基因生物的幾率。事實上，這也是雙邊談判中美國關注的一個核心問題。①參閱U.S.Agriculture Industry Could Consider Aligning GMO Approvals with EU，Inside US Trade，20 July 2007.同時參閱Austria Lifts GMO Ban;EU to Examine Low Level Presence，Inside US Trade，6 June 2008.

［1］Andrew Guzman，Joost Pauwelyyn.International Trade Law［M］.New York:Aspen Publishers，2009:339.

［2］Nick Covelli，Viktor Hohots.The Health Regulation of Biotech Foods under the WTO Agreements［J］.Journal of International Economic Law，2003，6(4):773－795.at p.777.

［3］Joanne Scott.International Trade and Environmental Governance:Relating Rules(and Standards)in the EU and the WTO［J］.European Journal of International Law，2004，15(2):307－354.

［4］David Victor.The Sanitary and Phytosanitary Agreement ofthe World Trade Organization:An Assessment After Five Years［J］.New York University Journal of International Law and Politics，2004，32(4):865－937.

［5］Joanne Scott.The WTO Agreement on Sanitary and Phytosanitary Standards［M］.New York:Oxford University Press，2007:79.

［6］Alan Sykes.Domestic Regulation，Sovereignty，and Scientific Evidence Requirements:A Pessimistic View［J］.Chicago Journal of International Law，2002(3):353－368.

［7］Mark A，Pollack Gregory C Shaffer.When Cooperation Fails——The International Law and Politics of Genetically Modified Foods［M］.Oxford University Press，2009:192.

［8］Robert Howse.Democracy，Science and Free Trade:Risk Regulation on Trial at the World Trade Organization［J］.Michigan Law Review，2000，98(7):2329－2357.