曾虹

摘 要：文章著重研究董事表決瑕疵的表現、效力以及對瑕疵的法律救濟模式，為能更好地發(fā)揮董事會的作用和制衡董事會的職權提供一些建議。

關鍵詞：董事表決權；董事表決權瑕疵；法律救濟

在現代公司的發(fā)展進程中，董事會逐漸成為公司組織機構的核心和公司主宰。公司的治理基本上由董事會進行。董事會治理公司采取的方式是召開董事會會議。就公司的重大經營事務以及其他重大問題作出決策。因此，董事的表決權對董事決議的形成起著非常關鍵的作用。

但實踐中由于程序上的欠缺，或由于內容違反法律、法規(guī)，或董事受到脅迫或欺詐，或董事能力受到限制，使董事作出的決議存在著瑕疵。這種有瑕疵的決議效力如何？怎樣得到法律的救濟？公司法沒有涉及。而這些問題的存在，不僅在司法實踐中對涉及董事表決權的糾紛難以處理，也影響到董事表決權的完整保護與科學規(guī)制。所以，研究董事表決權瑕疵的效力及法律救濟對發(fā)揮董事會的作用和制衡董事會職權，有較強的現實意義。

一、董事表決權和董事表決權瑕疵的法律內涵

董事表決權是指董事為履行職責而依法享有的在董事會上就法律規(guī)定和公司章程規(guī)定的事項獨立作出自己意思表示的權利。它是董事基于公司委托而擁有的對公司經營管理事項進行決策的權利。它既是一項法定權和共益權，又是一項身份權和受限權。如果董事在行使表決權的過程中，出現不符合法律、行政法規(guī)或公司章程規(guī)定的情形，從而影響表決的效力的狀態(tài)，就是董事表決權出現瑕疵。因此，董事表決權瑕疵是指董事在行使表決權的過程中，因董事行為能力的受到限制，或者表決時違背自己的真實意思或方式，或者表決內容違反法律規(guī)定從而使表決欠缺效力。

二、董事表決瑕疵的表現

（一）程序欠缺導致董事表決的瑕疵。（1）無委托書或委托書授權不明的代理表決。董事表決權是通過董事意思表示的方式得以實現，它通過一種積極、主動的方式進行，將意思轉換成一種語言表達。這種權利不得讓與，但可代理行使。根據《公司法》第113條第1款規(guī)定“董事會會議，應由董事本人出席，董事因故不能出席，可以委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍?！庇纱丝梢钥闯龆卤頉Q權代理表決必須有書面委托書，如果只是口頭委托，那所作的代理表決就屬瑕疵表決。就是有書面委托，如果委托書授權不明，代理人代理委托人行使表決權，也屬于瑕疵表決。（2）未在董事會會議記錄上簽名的表決。在舉行董事會會議時，董事長應當指定專門的人員對董事會會議的決議事項進行記錄并做成會議紀要，由參加董事會會議的成員在會議記錄上簽字，然后予以保存。會議記錄必須要有出席董事會議的董事簽名。如果出席董事會會議的董事未在會議記錄上簽名，不發(fā)生表決的效果。

（二）內容違法或違反公司章程導致董事表決的瑕疵。（1）董事表決違反法律、行政法規(guī)導致的瑕疵。根據法律規(guī)定，公司的活動不得違反國家的法律、行政法規(guī)，也不得損害社會公共利益。很顯然，違反國家法律、法規(guī)，損害社會公共利益的董事表決應是瑕疵表決，也是無效表決。（2）董事表決違反公司章程導致的瑕疵。公司章程在公司內部具有憲章式的效力。同時，由于法律對公司章程的一些強制性規(guī)定，又使得公司章程具有一定的對外公示力。董事表決內容違反公司章程也是有瑕疵的表決。如武漢股民張秋菊因不滿上市公司“武石油”董事會公布的一份重組方案，將“武石油”告上了法庭。原告認為，根據武漢石油公司出示的公司章程規(guī)定，公司董事會只負責召集股東大會并向大會報告工作，執(zhí)行股東大會決議，管理公司信息披露事項等，不包括擬定整體資產出售議案。董事會在未經授權，未按法定程序便形成資產出售轉讓的議案，該議案違反公司章程，應被撤銷。法院認為，按照被告的章程規(guī)定，董事會不得擬定公司資產轉讓議案。而本案董事會未按照公司章程規(guī)定，未經股東會授權簽訂資產轉讓協(xié)議的行為有悖于被告章程的規(guī)定。因此原告要求撤銷被告董事的決議，符合事實，法院予以支持。[1]

（三）意思不真實導致董事表決的瑕疵。一方以欺詐、脅迫的手段，使對方在違背真實意思所作出的民事行為無效。對于董事行使表決權時如果受到欺詐、脅迫，是否也確定為無效行為？從理論上講，董事行使表決權的行為也屬于一種民事行為，關于民事行為的基本理論也應該適用于該種行為。但是，董事表決權行為是一種單方行為，沒有相對的另一方.但這并不等于說董事行使表決權不會受到別人的欺詐和脅迫。當受到欺詐、脅迫形成的表決則應構成董事表決瑕疵。

（四）能力受到限制導致董事表決瑕疵。董事行使表決權的前提必須具備完全的民事行為能力。如果能力受到限制即喪失或者限制行為能力，就沒有表決的能力。如果喪失或者限制行為能力是持續(xù)的，根據公司法的規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的人不得擔任董事，所以，能力受到限制的董事表決一般是董事突然、短暫喪失行為能力或者限制行為能力。

三、董事表決瑕疵的效力

（一）程序欠缺之瑕疵表決的效力。公司法規(guī)定董事表決權代理行使必須有書面委托，因此，對于無委托書的代理表決，應認定為無效。但如果事后補上了委托書，且不能到會的董事對代理表決的董事所作的表決表示追認，該表決的效力如何認定？應適用民法關于代理的基本原理，應認定為效力待定的民事行為，只要被代理人事后追認應當視為有效。如果有書面委托，只是委托授權不明，則不管代理人董事是否違背被代理人的董事的意愿，應認定該表決有效。

（二）內容違法之瑕疵表決的效力。公司法第22條第1款規(guī)定，凡是內容違反法律、行政法規(guī)的股東會或董事會決議均屬無效。但是，董事個人表決的無效，對董事會決議產生什么影響？這要分情況看待：第一，個別內容違法的表決并非多數人意見，其表決意見本身就被董事會決議所吸納。即使該表決無效，也不影響整個董事會決議的效力。第二，有違法內容表決意見是董事會多數人的意見，已被董事會決議吸納，但該無效部分不是董事會表決內容的全部，那么這種情況下，是不是整個董事會決議無效？若決議各項內容不具有可分性，則部分決議事項無效導致整個決議各項內容無效；如果決議各項內容具有可分性，則部分決議無效并不必然導致決議中的其他事項無效。

（三）意思不真實之瑕疵表決的效力。一方以欺詐、脅迫手段，使對方在違背真實意思時所為的民事行為無效。那么，對于受脅迫或受欺詐的當事人個人的表決來說，其效力是否也無效呢？董事表決權盡管是一種民事行為，但它與一般的民事行為不同。首先，該行為行使的是一種表達權，行為過程中沒有“對方當事人”，該行為具有單邊性，民法中的一些規(guī)則如等價有償、誠實信用等無法適用于董事表決這種特殊的民事行為。其次，判斷董事會決議的效力一般考察其程序和內容的合法性。如果不存在程序瑕疵和內容瑕疵，只是個別董事做出了受欺詐或受脅迫的表決而否認董事會決議的效力，則不僅有損董事會決議的穩(wěn)定性，而且也可能間接地損害與董事會決議有利害關系的公司外部人的利益。所以，只有董事或有關利害關系人有事實和理由證明參與表決的某個董事在表決時受到了欺詐或脅迫，這樣可認定該董事個人表決無效。

（四）能力受到限制之瑕疵表決的效力。如果限制行為能力的董事參加表決，則應該減去其人數，結果導致實際參加董事會的具有完全民事行為能力的董事人數不足法定最低人數標準的，則應該屬于程序違法的一種情形。因此，除了限制行為能力的董事表決當然無效外，還將直接導致整個董事會決議因程序違法而被撤銷。

如果除去參加董事會表決的限制行為能力的董事人數，參加董事會的具有完全民事行為能力的董事人數達到法定人數標準的，根據“有效之部分，不受無效之部分而受影響”的法理，僅發(fā)生限制行為能力董事本人表決無效的結果，對董事會決議不產生影響。

四、董事表決瑕疵的救濟

（一）董事表決瑕疵的撤回。董事表決是一種特殊民事法律行為，有關民事行為撤回的法理對有瑕疵的董事表決同樣也適用。但董事瑕疵表決的撤回需根據不同情況而定，并非所有的瑕疵表決都能撤回。（1）完全可以撤回的瑕疵表決。如果董事表決有瑕疵，但董事會決議沒有正式形成，這時應該允許董事撤回其有瑕疵的表決。（2）有條件撤回的瑕疵表決。當董事會決議已經形成，董事要撤回其瑕疵表決必須符合一定的要求和條件：其一，董事撤回自己的瑕疵表決必須在董事會決議生效之前。其二，瑕疵僅限于受欺詐、受脅迫而形成的表決。內容違法、程序違法的表決董事自己不能撤回。因為無論是內容違法還是程序違法，都有可能直接形成整個董事會決議瑕疵，而對于董事會決議瑕疵，董事個人無權撤回。

（二）董事表決瑕疵的追認。如果說有關民事行為撤回的法理對董事表決適用，那么有關民事行為追認的法理對董事表決同樣適用。對董事作出的有瑕疵的表決，如果確認其效力不至于導致整個董事會決議有瑕疵，應當允許董事追認。如有重大誤解而導致的瑕疵表決和董事委托授權不明由其他董事代理其所作的瑕疵表決都可以因董事追認而變得有效。

（三）董事表決瑕疵的訴訟。（1）表決不成立的確認之訴。董事表決不成立的確認之訴是確認瑕疵自始不成立的訴訟。董事表決的瑕疵是程序性瑕疵，并且是重大的瑕疵時，才可以提起該訴訟。這種重大瑕疵一般是董事表決主體不具有決議資格；出席董事的人數或表決權數小于法定數。事實上，一份出席數或表決數小于法定數的董事會決議是沒有效力的，無需進入訴訟程序。但如果行為人偽造會議記錄，使本來不成立的董事表決貌似成立，權利人可以提起表決不成立的確認之訴。（2）董事表決瑕疵的撤銷之訴。董事表決瑕疵的撤銷之訴是形成之訴，表決在撤銷之前仍然有效。自法院撤銷董事表決的裁判判決生效之日起，表決喪失效力。意思不真實的瑕疵表決，權利人有權可以提起撤銷之訴。除了董事自己有權提起訴訟之外，其他董事以及股東是否有權提起訴訟？這必須謹慎對待，董事表決瑕疵影響的主要是董事個人的表決權，對于其他董事來說，一般沒有直接的利害關系，而且如果允許其他董事起訴可以起訴撤銷該董事的瑕疵表決的話，極易損害董事會決議的穩(wěn)定性，特別是在撤銷瑕疵表決導致整個董事會決議撤銷的情況下，如果再行表決，一些董事可能會做出更加不利于公司的第二次表決。所以，只有做出瑕疵表決的董事才有權提起訴訟。（3）董事表決瑕疵的無效之訴。當董事表決內容違法或者董事能力受到限制而行使了表決權，權利人可以行使無效之訴。無效之訴是確認董事表決自始無效。如表決內容違反法律、行政法規(guī)；限制或取消董事的合法權利；規(guī)避法律、逃稅逃債；董事喪失行為能力或限制行為能力等情況下而做出了表決，這些表決都存在著比較嚴重的無法彌補的瑕疵，因此，為有效治理公司和維護市場的基本穩(wěn)定，應該確認這些有瑕疵的表決為無效表決。

參考文獻：

[1] 曹榮川.董事決議瑕疵救濟制度研究.碩士論文.2011：1

[2] 卞耀武. 德國股份公司法.北京：法律出版社，2004：755