喻玲

摘要：建立反壟斷合規(guī)制度是企業(yè)控制反壟斷法律風險的基本工具，它與“反壟斷領域的一分預防勝過十分救濟”的理念高度契合。有效的反壟斷合規(guī)制度既能幫助企業(yè)及其員工避免潛在的不利后果，也能給他們帶來多種潛在的收益，建立反壟斷合規(guī)制度具有理論上的合理性及實踐中的不可避免性。它要求企業(yè)必須堅守“有效”的核心價值，圍繞預防與發(fā)現(xiàn)壟斷行為“兩大基本目標”，以識別法律風險——評估法律風險——控制法律風險為主線，緊盯“四大環(huán)節(jié)”。

關鍵詞：反壟斷風險；法律救濟；合規(guī)制度；合規(guī)承諾

中圖分類號：D912. 294 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2015）05-0081-09

一、問題的提出

2014年中國高舉反壟斷利劍，對擾亂市場秩序的內外資企業(yè)都不留情，一年共開出18億元罰單，創(chuàng)下歷史紀錄。其中，12家從事價格壟斷的日本車企共被處罰12. 35億元。如果說，國家發(fā)改委在反壟斷調查上持續(xù)發(fā)力的2013年是“反壟斷元年”，那么國家發(fā)改委、國家工商總局和商務部“三龍治水”的2014年，可謂是競爭文化與反壟斷法律風險宣傳豐收年；如果說原來的反壟斷調查是“一招鮮”——重點整治價格壟斷協(xié)議，那么2014年的反壟斷執(zhí)法則是“組合拳”，調查內容包括橫向壟斷、縱向壟斷以及濫用市場支配地位等各種壟斷行為。執(zhí)法機構對競爭違法企業(yè)的重拳出擊，不僅引發(fā)了輿論對“反壟斷新常態(tài)”的點贊，挑戰(zhàn)了企業(yè)與公眾對行政罰款數(shù)字的理解，同時，也宣示了我國反壟斷執(zhí)法機構已然走出“躺在匣中睡眠”的境遇，反壟斷執(zhí)法力量不容小覷。那些尚以為“競爭就是魚死網破”的企業(yè)，也不得不開始認真對待“不知是何物的”反壟斷法，并努力尋找避免反壟斷法法律風險的“秘訣”。

國際競爭網絡（ICN）等機構的調查研究表明，各國（地區(qū)）反壟斷執(zhí)法機構工作至少存在如下共通之處：一是，無論是各國（地區(qū)）反壟斷執(zhí)法機構開出的罰金總量還是個案罰金數(shù)字總在“勇創(chuàng)新高”。2015年2月，全球最大市值的手機芯片生產廠商美國高通公司收到并表示接受來自中國國家改革與發(fā)展委員會開出的行政處罰決定書。這份罰金數(shù)字（9.75億美元）超過歷年反壟斷執(zhí)法機構開具罰金總額的“天價”罰單，再次印證了在反壟斷法的世界中，罰單“沒有最高，只有更高”的鐵血事實。那些喜歡游離在壟斷違法邊緣的企業(yè)為預防潛在的“無法承受之重”，不得不檢視自己的商業(yè)模式乃至不惜重新規(guī)劃本企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略。二是，在一國反壟斷法實施初期，執(zhí)法機構都把旨在改變一國人們對競爭的觀念和意識、提高一國競爭文化水平的競爭推進（competition advocacy）應優(yōu)先于競爭執(zhí)法，因此，運用反壟斷合規(guī)指引制度（compliance guidance）引導企業(yè)建立自己的反壟斷合規(guī)制度，已然成為反壟斷執(zhí)法中的一種新趨勢，企業(yè)主動抑或被動的制定了反壟斷合規(guī)制度已然成為反壟斷執(zhí)法領域的一大風景線。如韓國公平交易委員會（KFTC） 2013年報顯示，從2001年引入該制度至今，韓國建立自己的反壟斷合規(guī)制度的企業(yè)數(shù)目已經從14家增至550家，中小企業(yè)也開始步人反壟斷合規(guī)之列。值得一提的是，在KFTC的合規(guī)評價體系中獲得A級甚至更高級別評價分數(shù)的企業(yè)已經由2006年的38.3%激增到2013年的64.3%。日本消費者事務署（Consumer Affairs Agency）的年報顯示，到2010年底，97.8%員工數(shù)量大于3000人的企業(yè)已經建立了自己的反壟斷合規(guī)制度，1.7%員工數(shù)量大于3000人的企業(yè)正在研究制定反壟斷合規(guī)制度?？梢哉f，“建立反壟斷合規(guī)制度已然成為各國及企業(yè)預防反壟斷法律風險最基本的工具”。在執(zhí)法機構執(zhí)法力度不斷加大的背景下，對反壟斷法律風險的事先控制不可能再被企業(yè)繼續(xù)忽視。職是之故，根據(jù)各國（地區(qū)）執(zhí)法機構的反壟斷合規(guī)指引規(guī)定，結合具體的企業(yè)反壟斷合規(guī)制度設計，來探討企業(yè)應該如何建立自己的反壟斷合規(guī)制度理應成為反壟斷法研習的重點。

二、承諾合規(guī)：企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的經濟分析

承諾合規(guī)（ compliance commitment）是指企業(yè)及其員工主動遵守反壟斷法律規(guī)定的意愿表達。它包括企業(yè)及其員工主動遵守母國（公司總部所在國）與公司經營所在國的反壟斷法律規(guī)定、企業(yè)員工主動遵守企業(yè)制定的反壟斷合規(guī)制度等兩項內容。建立反壟斷合規(guī)制度，意味著企業(yè)必須付出一定的甚至較高的制度制定成本及制度運行成本（如培訓、審計費用的增加，必要的交易機會的放棄等），那么企業(yè)選擇制定與實施反壟斷合規(guī)制度的激勵來源為何？尤其是在反壟斷案件發(fā)現(xiàn)率還比較低的情況下，企業(yè)做出合規(guī)承諾的合理性為何？

（一）小偷與守衛(wèi)博弈：企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的策略分析一

企業(yè)承諾合規(guī)的策略選擇與反壟斷執(zhí)法機構是否嚴格執(zhí)法的策略選擇關系類似于“小偷與守衛(wèi)的博弈”。該模型的原理為：一小偷欲偷竊有一守衛(wèi)看守的倉庫。如果小偷偷竊時守衛(wèi)在睡覺，則小偷收益為V；如果小偷偷竊時守衛(wèi)沒有睡覺，則小偷被抓收益為-P。如果守衛(wèi)睡覺小偷得手則守衛(wèi)收益為-D；如果守衛(wèi)睡覺而小偷未偷，則守衛(wèi)收益為S。除此之外，守衛(wèi)與小偷都無得無失（詳見圖1）。這是一種典型的權衡（trade-off）關系，在這個博弈中，二者都沒有最優(yōu)策略；小偷偷與不偷跟守衛(wèi)睡與不睡有關，同時守衛(wèi)睡與不睡也跟小偷偷與不偷有關。

反壟斷執(zhí)法機構與企業(yè)之間也是為了自身的利益而相機決策的關系。圖1中小偷（企業(yè)）可以選擇偷或者不偷（合規(guī)或者不合規(guī)），守衛(wèi)（反壟斷執(zhí)法機構）可以選擇睡或者不睡（嚴格執(zhí)法或者不嚴格執(zhí)法）策略。從該博弈模型可知：（1）如果執(zhí)法機構不嚴格執(zhí)法，企業(yè)競爭行為不合規(guī)，其收益為V，這時執(zhí)法機構可能因為聲譽貶損等，收益為一D；（2）如果執(zhí)法機構不嚴格執(zhí)法，企業(yè)競爭行為合規(guī)，企業(yè)沒有收益，但執(zhí)法機構收益為S；（3）如果執(zhí)法機構嚴格執(zhí)法，企業(yè)競爭行為不合規(guī)，企業(yè)會因為被罰遭致-P的損失；（4）如果執(zhí)法機構嚴格執(zhí)法，企業(yè)競爭行為合規(guī)，這時企業(yè)與執(zhí)法機構都無得無失?？梢?，企業(yè)是否做出合規(guī)承諾與否跟反壟斷執(zhí)法機構是否嚴格執(zhí)法有關，同時反壟斷執(zhí)法機構是否嚴格執(zhí)法也跟企業(yè)是否做出合規(guī)承諾有關。決定企業(yè)策略選擇關鍵在于反壟斷執(zhí)法機構不嚴格執(zhí)法的概率大小。如果此概率足夠低，那么企業(yè)將更偏向于選擇競爭不合規(guī)策略。但是當下的執(zhí)法實踐是，壟斷行為在越來越多的國家被納入犯罪圈、對壟斷行為處罰的力度不斷加大（如刑期加長、罰金攀升），即便在金融危機的背景下，反壟斷執(zhí)法機構仍然堅持嚴格競爭執(zhí)法，故而，該假設可以不納入探討之列。而在執(zhí)法機構嚴格執(zhí)法的背景下，企業(yè)做出合規(guī)承諾的收益為-P，這明顯不會小于它不做出合規(guī)承諾的收益0。當然，上述結論是建立在立法者不介入其中的前提下，當立法者介入其中，該均衡會有所改變。綜上：（1）如果立法者不介入其中，那么執(zhí)法機構與企業(yè)分別在某一概率水平選擇自己的策略，維持原有的均衡。此時，企業(yè)將主動選擇做出合規(guī)承諾。（2）如果立法者介入其中，將對企業(yè)不合規(guī)行為的懲罰力度提高到一定水平，那么企業(yè)會減少不合規(guī)行為；不合規(guī)行為少了，執(zhí)法機構的努力程度也會降低。執(zhí)法機構降低努力程度的時間夠長，不合規(guī)行為會重新活躍起來，執(zhí)法機構與企業(yè)之間達到新的均衡。此時企業(yè)將被迫選擇做出合規(guī)承諾。無論主動還是被動，做出合規(guī)承諾已然成為企業(yè)不二的選擇。

（二）成本與收益價差：企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的策略分析二

1.企業(yè)自身的成本——收益價差分析。成本是競爭供給曲線后的關鍵因素。制度成本是制度運作整個動態(tài)過程所付出的代價，它的高低是人們做出法律供給決策的主要依據(jù)，是人們選擇遵守或者規(guī)避法律甚至違反法律行為的“晴雨表”。對企業(yè)是否選擇建立反壟斷合規(guī)制度而言，其支付的成本主要為：（1）制度制定的成本，包括制定過程中人力、物力、財力及所花費的時問、信息等資源的支出。（2）制度實施的成本，包括宣傳、培訓員工的費用，改變員工習慣、舊的商業(yè)慣例影響的費用，聘請合規(guī)顧問、實施合規(guī)審計的費用，進行法律風險控制時支付的其他必要費用等。（3）合規(guī)的機會成本。反壟斷合規(guī)制度的實施，并不意味著它是企業(yè)最優(yōu)的行為選擇。在反壟斷合規(guī)制度實然價值、實然狀態(tài)與應然價值、應然狀態(tài)之間，企業(yè)選擇合規(guī)就必然為其放棄某種行為的選擇支付相應對價。因為在合規(guī)制度下，企業(yè)必然為配合執(zhí)法機構調查而支付一定的時間、精力，必定存在企業(yè)放棄可能會但事實上未必會導致壟斷行為的交易機會的情況，這些都是其承諾合規(guī)的機會成本。

建立反壟斷合規(guī)制度如果是合理的，那么它必然滿足合規(guī)收益大于合規(guī)成本、合規(guī)收益大于違法收益的法則。對做出合規(guī)承諾的企業(yè)來說，其可以獲得的經濟收益亦是十分明顯的。（1）罰款的避免或者減少。各國對壟斷行為都課以了最高可達上一年度營業(yè)額的10%的罰款，壟斷行為總是會讓企業(yè)或者客戶遭致動輒千萬甚至上億元的損失，罰款的直接避免是企業(yè)的最直接、最重要的收益之一。（2）必要支出的減少。在多數(shù)情況下，如果企業(yè)建立了有效的反壟斷合規(guī)制度，法庭、陪審團或者執(zhí)法機構就會因為行為缺少主觀要件而判定壟斷行為不成立。在韓國、巴西，執(zhí)法機構還設計了一套科學的合規(guī)評分體系，并給符合一定條件的企業(yè)頒發(fā)“合規(guī)證書”。以韓國為例，公平交易委員會（KFTC）對于獲得AAA級別的企業(yè)豁免20%以內的責任且免受KFTC主動調查2年的優(yōu)惠；對AA與A級別企業(yè)相應的優(yōu)惠則為，豁免15%以內的責任且免受KFTC主動調查1.5年及豁免10%以內的責任且免受KFTC主動調查1年。簡言之，有效的反壟斷合規(guī)制度實際上具有自然辯解的效果。它在極大降低企業(yè)卷入反壟斷調查或者訴訟概率的同時，也給企業(yè)帶來了為配合反壟斷調查、參與法庭訴訟必要支出的減少。（3）企業(yè)商業(yè)損失的避免。競爭行為往往是借助合同的形式來實現(xiàn)，競爭者之間會訂立固定價格、劃分銷售區(qū)域等具有反競爭性質的協(xié)議，“獨家代理”、“限制轉售價格”是多數(shù)品牌的商業(yè)模式。一旦該類協(xié)議因為違反反壟斷法的規(guī)定被認定為無效，那么企業(yè)除了需要支付罰款，還將因為合同無效遭受重大的經濟損失。

除此之外，企業(yè)還可以獲得其他社會收益與倫理收益：（1）良好的聲譽。獲得良好的聲譽，可以提高企業(yè)招聘和留住員工、吸引和留住客戶及供應商的能力。（2）法律責任的確定減免。不具備完備的合規(guī)制度被看成是企業(yè)不誠信的標記，反之，具備完備合規(guī)制度及良好的合規(guī)聲譽的企業(yè)更有機會能夠獲得寬恕處理，企業(yè)控制反壟斷風險的能力極大增強。如在Stolt-Nielsen公司案中，當Stolt-Nielsen公司因反競爭行為被其首席執(zhí)行官Paul O，Brien向美國司法部反托拉斯局（AD）投訴后，該公司立馬修改了合規(guī)制度并分發(fā)給公司的員工，同時向AD提出了寬恕申請。AD給予了Stolt-Nielsen公司一個“標記”（marker），該標記確保其能夠就此案獲得“第一個申請者”的位置，從而免除懲罰。而英國公平貿易局（OFT）在其認為被告具備“真正的、有效的合規(guī)制度”的時候，對存在壟斷行為的Arriva、FirstGroup以及Hasbro等幾家公司10%的懲罰減免。再如，在反壟斷合規(guī)制度實施早期，只要企業(yè)建立了自己的反壟斷合規(guī)制度，韓國公平交易委員會就會給予企業(yè)刑罰減免。盡管該制度后來因為容易導致企業(yè)投機而備受質疑，但根據(jù)企業(yè)合規(guī)制度的進展程度來確定獎勵及優(yōu)惠的做法則確定保留下來。

2.企業(yè)員工的成本——收益價差分析。罰金、自由刑、民事賠償金之間是否可以轉換以及應該按照何種比例進行轉換各說不一，因此，企業(yè)員工（包括高管）的成本——收益的價差不可能有精確的數(shù)字表達。通觀各國反壟斷法律規(guī)定，對企業(yè)員工（包括高管）的處罰涉及財產刑、自由刑、資格刑（如剝奪董事資格）等各類形式。不容置疑的是，有效的合規(guī)制度，不僅能夠幫助企業(yè)員工（包括高管）正確識別、準確評估潛在反壟斷法律風險，對其可能的非法行為給予預警，降低其陷入法律制裁的概率、避免因此遭受的聲譽損失；而且能夠教授其與執(zhí)法機構進行“博弈”的技巧，如通過盡早“告密”以獲取刑事責任的赦免或者減輕，最終實現(xiàn)控制反壟斷法律風險的目的。

有效的反壟斷合規(guī)制度既能幫助企業(yè)及其員工避免潛在的不利后果，也能給他們帶來多種潛在的優(yōu)勢，這種收益是綜合性質的，它不能夠用傳統(tǒng)的成本——收益的會計方法來計算。但是，可以確定的是，在反壟斷法律責任不斷加大、反壟斷執(zhí)法不斷嚴格的背景下，除了做出合規(guī)承諾，企業(yè)沒有其他更合理的選擇。事實上，當一些企業(yè)還沉溺在抱怨制定與實施反壟斷合規(guī)制度會增加其運營成本，準備“一意孤行”之時，許多企業(yè)已經因為順利完成“沒有合規(guī)——有效合規(guī)”的轉向而大獲收益。

三、實現(xiàn)合規(guī)：企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的路徑

企業(yè)能夠主動遵守反壟斷法律規(guī)范是各國（地區(qū)）反壟斷執(zhí)法機構共同的愿望，在反壟斷法比較成熟的國家，執(zhí)法機構普遍采用多元的規(guī)制模式，利用不同的規(guī)制工具來引導企業(yè)合規(guī)并提升反壟斷法實施的效果。通過對各國（地區(qū)）企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的過程及企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的實證考察，筆者發(fā)現(xiàn)，盡管各國法律歷史傳統(tǒng)不同、市場競爭文化水平參差不齊，各反壟斷執(zhí)法機構對企業(yè)進行合規(guī)指引的方式不盡相同，不同規(guī)模、資源、營業(yè)額、員工數(shù)量的企業(yè)面臨的外部商業(yè)環(huán)境包括反壟斷法律風險的強度相去甚遠，不同企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的動因下差萬別，但可以確定的是，不同國家（地區(qū)）企業(yè)反壟斷合規(guī)制度仍具有許多趨同處，遵循著大致相同的路徑。這些趨同處反應了企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的一般規(guī)律，也是企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的一般框架。

（一）堅守“一個核心價值”

白1997年加拿大競爭局（CB）頒布了世界上第一部專門的反壟斷合規(guī)指引文件以來，“有效（effective）”已然成為各執(zhí)法機構對反壟斷合規(guī)制度的共同訴求?！坝行А笔侵改繕说膶崿F(xiàn)程度，是為獲得法律收益而支出各種資源的效率，它是典型的結果導向主義。盡管反壟斷合規(guī)制度不能庇佑企業(yè)完全避免反壟斷制裁，但它至少極大地增強了企業(yè)控制反壟斷法律風險、遠離反壟斷制裁的可能性?！坝行А边€是一個抽象的概念，各執(zhí)法機構對其賦予的內涵還是不盡相同。如美國司法部（DOJ）認為，制定專門的反壟斷合規(guī)手冊是判斷企業(yè)制定了有效的反壟斷合規(guī)制度的必要條件。加拿大競爭局（CB）認為，無論企業(yè)規(guī)模多大、合規(guī)制度采取何種形式，任何一個有效的企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的五項指標包括：（1）高級管理層的參與和支持；（2）制定反壟斷合規(guī)相關的政策和流程；（3）對管理層和員工的持續(xù)教育；（4）反壟斷法律發(fā)現(xiàn)監(jiān)督、審計和報告機制；（5）懲罰機制。而澳大利亞競爭和消費者委員會（ACCC）是通過是否建立合規(guī)制度、是否聘任合規(guī)官與合規(guī)顧問、是否有恰當?shù)膱蟾嫱ǖ兰巴对V處理機制、是否對員工提供了貿易慣例培訓，以及是否定期進行合規(guī)審計等具體指標，來判斷企業(yè)的反壟斷合規(guī)制度是否有效。

（二）圍繞“兩大基本目標”

對執(zhí)掌反壟斷法律的機構而言，引導企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的目的絕對不是助紂為虐，而是將反壟斷救濟的閘口前移，預防壟斷行為發(fā)生與及時發(fā)現(xiàn)壟斷行為。對企業(yè)而言，制定與實施反壟斷合規(guī)制度的基本目標也在于預防與發(fā)現(xiàn)。（1）預防。預防是避免企業(yè)發(fā)生反競爭行為、從根本上阻斷反壟斷法律風險之意。（2）發(fā)現(xiàn)。如果企業(yè)不得不面對已為反競爭行為的現(xiàn)實，它仍不是除了等待就是無能為力，而是可以通過自力行為進行補救。如通過“告密”獲得“合格的告密者”身份，通過適用“寬恕制度”獲得法律責任的減免；還可以通過與執(zhí)法機構的商談，通過適用“經營者承諾制度”獲得法律責任的減免。當然，這些都是以企業(yè)能夠發(fā)現(xiàn)內部存在不合規(guī)行為為前提。

（三）緊盯“四大環(huán)節(jié)”

有效的合規(guī)制度是以設計良好的規(guī)則作為基礎的，能夠讓企業(yè)產生認同感的、設計合理的制度是反壟斷合規(guī)制度有效的必備要件?？傮w而言，企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的建立與運行必須緊盯“四大環(huán)節(jié)”。

1.制定反壟斷合規(guī)制度、承諾合規(guī)。企業(yè)因其規(guī)模、員工數(shù)量等不同，遭致反壟斷法律風險的概率不同，執(zhí)法機構往往也對其賦予了不同的注意義務。如澳大利亞競爭與消費者委員會（ ACCC）在2005年頒布了適用于大中型企業(yè)的反壟斷合規(guī)指南——《企業(yè)貿易慣例與合規(guī)制度》，在2006年頒布了適用于小型企業(yè)的《小企業(yè)貿易慣例與合規(guī)制度指南》，同時還為4類不同級別的企業(yè)分別提供了不同難易程度的合規(guī)報告模版。依據(jù)企業(yè)所處的行業(yè)及市場地位等特點制定適合自己的合規(guī)制度是企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的起點，它表明了企業(yè)在內部實行有效、系統(tǒng)化的制度以確保合規(guī)的意愿，傳達了企業(yè)的戰(zhàn)略目標，提升了管理層的可問責性。制定合規(guī)制度的要點在于“文件易得、條文易懂、主體明晰、內容確定”。第一，“文件易得”，是指企業(yè)要確保合規(guī)文件對員工具有可獲得性。企業(yè)必須及早公布合規(guī)制度，當企業(yè)、法律、競爭執(zhí)法政策或者產業(yè)政策（如解除管制）發(fā)生改變后，企業(yè)在更新合規(guī)制度后，須采取合理措施及時通知其員工。同時，企業(yè)應該要求員工簽署一份說明他已經閱讀并且知悉該合規(guī)制度的證明信。第二，“條文易懂”，是指合規(guī)制度的行文必須通俗、易懂。有些執(zhí)法機構還明確規(guī)定，合規(guī)制度應該提供適當?shù)陌咐?，以確保所有沒有法律專業(yè)背景的員工都能夠清晰明白自己的職責及相應的法律后果。第三，“主體明晰”，是指合規(guī)制度的適用范圍和適用對象須明確具體。適用范圍主要涉及合規(guī)制度是適用于整個企業(yè)還是僅適用于集團內的部分企業(yè)，如力拓公司的合規(guī)制度就只是適用于力拓股份公司或力拓有限公司直接或間接持股超過50%的公司。適用對象問題主要涉及合規(guī)制度須為企業(yè)的所有員工和高管共同遵守，還是僅為部分員工和高管遵守。第四，“內容確定”，是指企業(yè)及員工可為（Dos）與不可為（DON'Ts）的事項須列舉詳盡。通常而言，不可為的事項主要包括：不要與競爭者締結任何與價格有關或者會影響價格的協(xié)議；不要與競爭者探討公司目前的產品價格；不要認同競爭者的價格或者利潤水平；不要認同競爭者給予或者拒絕現(xiàn)金折扣或者促銷補貼；不要認同競爭者給予或者拒絕給某個客戶的信用或者制定統(tǒng)一信用的條款；不要認同競爭者與或者不與某個客戶交易或者對某一客戶如何收費；不要探討市場分配；不要與競爭者締結任何與報價或出價有關的協(xié)議。

2.任命合規(guī)官、開展內部培訓，識別法律風險。法律風險控制的邏輯起點在于企業(yè)能夠識別法律風險。企業(yè)潛在的反壟斷法律風險是綜合性質的，它與企業(yè)的業(yè)務性質、規(guī)模的大小息息相關；在發(fā)生兼并等商業(yè)行為、企業(yè)進入新的產品市場或者地域市場后，企業(yè)對風險識別的內容應該因時而變。毋庸置疑的是，任命合規(guī)官、開展內部培訓是提升企業(yè)識別反壟斷法律風險的一般路徑。（l）任命合規(guī)官。合規(guī)官是合規(guī)制度的靈魂人物，企業(yè)必須在合規(guī)制度遞交給執(zhí)法機構1-2個月內指定專人擔當此職。合規(guī)官對公司負有勤勉義務，他（他們）必須運用自己的知識、經驗、技能，準確識別、評估、控制反壟斷法律風險，同時在培育企業(yè)反壟斷合規(guī)文化中亦負有不可推卸的職責。其具體工作包括：培訓、監(jiān)督、報告等。除了專人司職，“獨立性”是合規(guī)官開展合規(guī)審計的重要保證。通常而言，合規(guī)官通常由高級經理擔任，他們直接對首席執(zhí)行官（CEO）負責，并享有直接向董事會報告的權利。當然，企業(yè)高層在反壟斷合規(guī)制度中各擔其職，因此合規(guī)官的任命并不意味著企業(yè)高層反壟斷合規(guī)職責的解脫。（2）內部培訓。企業(yè)員工反壟斷合規(guī)知識的獲取途徑從來不是單一的。執(zhí)法機構的培訓、國際組織的培訓、行業(yè)協(xié)會的培訓以及企業(yè)內部培訓共同構建了企業(yè)員工的合規(guī)知識體系。以韓國為例，這些組織包括公平交易委員會下設競爭政策國際小組、韓國國際合作機構（KOICA）、經濟合作與發(fā)展組織韓國區(qū)域競爭中心等。通常執(zhí)法機構鼓勵企業(yè)采取任何方便、可行的方式（定期培訓、小型研討會、在線培訓等）開展反壟斷合規(guī)培訓，以確保企業(yè)內各個級別可能從事壟斷行為的員工知道什么是壟斷行為以及如何控制自己的法律風險的問題。因此，企業(yè)培訓的內容主要包括兩塊，一是反壟斷法的基本常識（競爭的益處、壟斷行為的種類、壟斷行為的法律責任、法律責任減免的規(guī)定等），二是企業(yè)根據(jù)自身的行業(yè)特點、市場環(huán)境、商業(yè)習慣提煉的合規(guī)要點。對處在寡頭壟斷市場的企業(yè)而言，由于寡頭之間行為具有高度的相互依存性，該市場結構下容易滋生共謀行為，因此，企業(yè)反壟斷法律風險的防控也主要是預防共謀行為，在合規(guī)培訓中就應著重如何規(guī)范地與競爭者進行信息共享、建立合營企業(yè)（JV）、標準制定等，以避免沒有必要的反壟斷調查。對于其他在市場中具有優(yōu)勢地位的企業(yè)而言，預防濫用市場支配地位行為的發(fā)生是其培訓的重點內容。值得一提的是，培訓從來不是一成不變的，企業(yè)必須對培訓效果進行定期評估，并據(jù)此對培訓的內容、形式、程序等進行調整。

3.聘請合規(guī)顧問，評估法律風險。當企業(yè)識別法律風險后，接下來的工作就是必須準確評估法律風險，并根據(jù)風險級別采取相應的處理策略。有效的反壟斷合規(guī)制度總是得益于全面的風險評估。風險評估的工作要依賴合規(guī)顧問來完成。合規(guī)顧問是兼具行業(yè)知識（行業(yè)特點、市場結構、商業(yè)習慣等）和法律知識的專家。他們的職責主要是：（1）幫助企業(yè)準確評估商業(yè)行為的反壟斷法律風險，并據(jù)此為企業(yè)量身定做適合企業(yè)商業(yè)慣例、能夠將企業(yè)反壟斷法律風險控制在最低水平的反壟斷合規(guī)制度。（2）幫助企業(yè)了解防范反壟斷法律風險的重點監(jiān)控對象。如企業(yè)的銷售人員經常與競爭對手在行業(yè)協(xié)會或者其他機構組織的會議中會面，它遭致卡特爾行為的風險率較高；在市場進入壁壘很高、交易對象市場力量較弱的行業(yè)中，具有較大市場份額的企業(yè)往往容易遭致濫用市場支配地位行為的法律風險。（3）幫助企業(yè)營造內在的反壟斷合規(guī)文化。（4）在具體的商業(yè)行為發(fā)生后，幫助企業(yè)準確評估該商業(yè)行為的反壟斷法律風險（是否構成壟斷行為、該行為可能遭致的法律責任），并為企業(yè)提供具體的策略選擇（是否申請豁免）。

盡管證據(jù)法中普遍暗含“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”的規(guī)則，而“如果當事人不能確信律師是否會說出對自己不利的信息，當事人就不會向律師表達自己的真實想法，這將導致當事人難以得到有效的法律服務”，為此，許多國家都賦予了律師“保密特權”（The Attorney-client Privilege）。對合規(guī)顧問而言，“保密特權”是盾也是矛。為避免因此項特權被宣布無效，這個“矛”被削掉鋒尖，合規(guī)顧問必須謹遵如下程序：親自進行合規(guī)審計；得到企業(yè)高層或者董事會授權；與企業(yè)員工面談前必須告知面談對象此次面談僅供提供法律意見之需且須高度保密；確保只有企業(yè)員工參與面談；不可以制作不必要的文件；審計文件必須標識“保密”字樣；遞交給企業(yè)高管的審計報告，待其審閱，必須悉數(shù)返回。

4.開展內部審計、向企業(yè)高層或者執(zhí)法機構報告，控制法律風險。內部合規(guī)審計是通過企業(yè)的行為與商業(yè)慣例來揭示企業(yè)違反反壟斷法或者可能違反反壟斷法的潛在風險的檢查，它是判斷企業(yè)是否遵守反壟斷法律規(guī)定的行之有效的技術。（1）審計的功能。內部合規(guī)審計既包括對企業(yè)文件是否含有反競爭內容的審查，也包括對企業(yè)高管和員工的審查，其功能包括在反壟斷執(zhí)法機構調查或者起訴前發(fā)現(xiàn)企業(yè)的反競爭行為；在企業(yè)認為自己的行為已經違反了反壟斷法的時候，幫助企業(yè)判斷該類違反行為的性質、程度；當企業(yè)競爭行為的性質模糊不清之時，幫助企業(yè)通過訴訟減少法律風險；評估企業(yè)反壟斷合規(guī)制度的有效性。（2）審計決定的做出。內部合規(guī)審既有“體檢”的功能，也負有治病的職責，因此，內部合規(guī)審計通常包括常規(guī)審計（一年一審或者周期固定性審計），也包括臨時審計。如果企業(yè)有理由懷疑存在何種競爭違法行為，那么企業(yè)應該立即開展高效的內部臨時審計。企業(yè)決定做出臨時審計的考量因素包括：近期內，企業(yè)是否做過內部合規(guī)審計？審計中是否發(fā)現(xiàn)了反壟斷問題？企業(yè)是否被起訴或者受到被起訴威脅？企業(yè)的商業(yè)模式、競爭行為、人事等是否發(fā)生了重要變化？企業(yè)所處的行業(yè)是否屬于壟斷行為多發(fā)區(qū)？企業(yè)是否具有發(fā)現(xiàn)壟斷行為的有效工具？企業(yè)是否確信其員工知悉企業(yè)的合規(guī)制度與相關反壟斷法律規(guī)定？企業(yè)所屬行業(yè)是否高度集中，企業(yè)的市場份額是否較大？（3）審計的范圍。確定審計的范圍非常重要，執(zhí)法機構普遍推薦的審計清單包括：企業(yè)以前的反壟斷訴訟（如判決、禁令）或者調查情況（如經營者承諾協(xié)議內容）；訴訟威脅情況；產品價格異常的增長；市場份額過于穩(wěn)定；價格壟斷協(xié)議；客戶、地域、產品市場分割協(xié)議；行業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)或者其他競爭相關信息的交換；報告制度是否可靠；行業(yè)協(xié)會會議內容等。（4）審計結果處理。如果審計發(fā)現(xiàn)企業(yè)的確存在壟斷行為，但該類行為尚不足以引發(fā)刑事法律風險，合規(guī)顧問必須向企業(yè)高層（董事會）報告，并要求企業(yè)及時停止該行為，同時要對相關人員進行深度面談，以決定企業(yè)進一步策略。如果合規(guī)顧問發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在嚴重違反反壟斷法的行為，那么它將考慮是否向執(zhí)法機構報告，以便換取“合格告密者”的身份。如果企業(yè)不滿足“合格告密者”，合規(guī)顧問將綜合考慮其他“量刑因素”，以為企業(yè)減少實際損失。

還必須提及的是，作為預防反壟斷法律制度的措施，合規(guī)制度從來沒有普遍適用的模板，它必須根據(jù)企業(yè)的商業(yè)模式、行業(yè)特點等因素量身定制。故此，在行業(yè)協(xié)會因其具有的獨特資源、信息、知識、人才等因素能夠制定出比執(zhí)法機構的反壟斷合規(guī)模版更有行業(yè)適用性的行動指南、在提供合規(guī)教育培訓方面更有獨特優(yōu)勢，它不愧是企業(yè)制定反壟斷合規(guī)制度的“不器之器”。另外，在反壟斷法律制度具有趨同性但尚未完成一致性的背景下，跨國經營的企業(yè)在進駐他國之前，必須檢視該國相關法律規(guī)定，做到“本地化”的思考，以事先預防沖突產生；而當本國法與所在國法產生沖突或在企業(yè)的反壟斷合規(guī)制度與當?shù)禺a生沖突之時，選擇規(guī)定最嚴格者來制定或者調整反壟斷合規(guī)制度也是企業(yè)應該遵循的規(guī)則。

結語

2014年6月，國家工商行政管理總局在對接受北京盛開體育發(fā)展有限公司提出的整改措施承諾后，對其做出中止調查的決定，但同時要求該公司“定期開展法律培訓，教育公司全體員工認真學習法律知識，將知法守法作為當事人內部考核的一項重要指標?！边@意味著，執(zhí)法機構對企業(yè)建立反壟斷合規(guī)制度的柔性要求在不知不覺中完成了“任意性到附條件強制性”的轉向。2015年新年伊始，搭乘十八屆四中全會全面推進依法治國之風，中國三大反壟斷執(zhí)法機構紛紛表示，“2015年反壟斷執(zhí)法應該更上一層樓，要更加關注民生，防止濫用壟斷行為的發(fā)生?！睂ζ髽I(yè)而言，這是執(zhí)法機構釋放加強反壟斷執(zhí)法力度的信號、是法律威懾將進一步的信號、更是強制合規(guī)的信號。企業(yè)實現(xiàn)反壟斷合規(guī)，通常要歷經三個階段，即“承諾合規(guī)”階段，這是企業(yè)合規(guī)的起點；“文本合規(guī)”階段，這是企業(yè)“合規(guī)的技術化”；“文化合規(guī)”階段，這是企業(yè)“合規(guī)的慣例化”，是企業(yè)反壟斷合規(guī)制度實施的終點。反壟斷執(zhí)法實踐表明，在奔赴合規(guī)之地的旅途中，企業(yè)總是手握“單程票”，即一旦企業(yè)將合規(guī)作為其主要行為方式、達到“合規(guī)慣例化”階段，鮮有企業(yè)退回不合規(guī)老路情況的發(fā)生。“革新就是生長”，對素有以執(zhí)法為重的反壟斷執(zhí)法機構而言，要轉變思路，積極鼓勵、引導企業(yè)主動根據(jù)本企業(yè)的市場、行業(yè)、規(guī)模等特點建立自己的反壟斷合規(guī)制度；對還停留在“法律風險預防”就是事后救濟的企業(yè)而言，要揚鞭奮蹄再出發(fā)，建立自己的合規(guī)制度、建設合規(guī)文化，惟其如此才能走向反壟斷法律風險控制的陽光大道。