孟久皓，王 群

（菏澤市中級人民法院，山東 菏澤 274000）

跨越量刑失衡到量刑公正障礙之實(shí)證分析

孟久皓，王 群

（菏澤市中級人民法院，山東 菏澤 274000）

調(diào)研發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)的存在、刑事立法的不完備、程序設(shè)置上的缺陷、社會(huì)環(huán)境的干擾等均是造成量刑失衡現(xiàn)象的誘因。實(shí)踐中量刑偏差現(xiàn)象，容易造成公眾“以錢買刑”的錯(cuò)誤認(rèn)識、也可能加劇上訪、鬧訪的惡性循環(huán)。由此，規(guī)制量刑失衡現(xiàn)象的量刑規(guī)范化改革勢在必行。加強(qiáng)完善刑事立法工作，強(qiáng)化判例式案例的指導(dǎo)作用，公開量刑過程與提高法官的道德素養(yǎng)與法律素養(yǎng)，規(guī)范法官自由裁量權(quán)等多項(xiàng)措施可以作為探索量刑規(guī)范化之路徑探索，以期達(dá)到量刑公正之目的。

量刑均衡；自由裁量；實(shí)證分析

一、我國司法實(shí)踐中的量刑現(xiàn)狀

近些年來，司法實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)的量刑偏差現(xiàn)象，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。2006年，白建軍教授以“罪刑關(guān)系具有均衡性”為基礎(chǔ)，對刑法分則中的422對罪刑關(guān)系及1107件搶劫案的罪刑關(guān)系進(jìn)行實(shí)證分析后發(fā)現(xiàn)，量刑不均衡總體比例為16.9%，其中最高的為西南地區(qū)，高達(dá)19%，最低的為東北地區(qū)，為13%。現(xiàn)筆者就S省H市兩級法院的量刑現(xiàn)狀進(jìn)行實(shí)證分析，擬通過具體量刑現(xiàn)狀探究出量刑失衡現(xiàn)象的背后隱情，并以此尋求跨越量刑失衡到量刑規(guī)范化障礙之路徑。

表一：2014年H市M區(qū)與K區(qū)法院搶奪罪（個(gè)案）的量刑對比

表二：D縣法院被告人丁某詐騙案上訴后兩級法院量刑情況對比

二、量刑失衡背后的隱情

從上述兩組表格的對比情況可以看出，相同地區(qū)相同級別不同法院間、上下級法院間對相類似案件的量刑結(jié)果均存在很大差異。那么，差異背后存在什么樣的隱情呢？現(xiàn)筆者就調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)的主要問題進(jìn)行一一分析。

（一）自由裁量因素的存在

“授予法官自由裁量權(quán)，是能夠使法律根據(jù)情況具體適用最普遍方法之一，因而使法律更具靈活性和適應(yīng)性。沒有了自由裁量權(quán)，法律會(huì)頻繁受到諸如嚴(yán)厲無情、不公平的批評?！保?］我國刑法在量刑上賦予法官較大的自由裁量權(quán)，最為突兀的便是近幾年?duì)幷摌O為熱烈的貪污、受賄類案件。這一方面增加了司法的靈活性，使得個(gè)案公正能夠得到有效保障；同時(shí)，“一切有權(quán)利的人都喜歡濫用權(quán)力”，［2］自由裁量權(quán)本身具有其存在的價(jià)值，但其在實(shí)際運(yùn)行過程中極易被濫用，一旦濫用，量刑就必然發(fā)生偏差并導(dǎo)致量刑失衡。

法官也是人，法官的一切活動(dòng)均受到其個(gè)人學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)、偏好及所在環(huán)境等因素的影響。正如D縣法院2014年審理的被告人丁某詐騙一案，承辦法官在判決書說理部分寫明，“被告人丁某詐騙手段卑劣，且沒有退還犯罪所得，予以酌情從重處罰”。很明顯，承辦法官主觀認(rèn)識上的判斷及好惡無形中加重了被告人最后應(yīng)承擔(dān)的刑罰。

（二）刑事立法不完備

舉例說明，我國法律規(guī)定，貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。H市中級人民法院審理的職務(wù)犯罪案件中，認(rèn)定被告人劉某貪污公款160余萬元，判處其有期徒刑11年；認(rèn)定被告人邊某貪污公款250余萬元，亦判處其有期徒刑11年。認(rèn)定被告人孔某受賄190余萬元，判處其有期徒刑12年，認(rèn)定被告人陳某受賄14萬元，譚某受賄12.5萬元，均判處其有期徒刑10年。由此可見，我國《刑法》中設(shè)定的法定刑有其自身的缺陷，量刑幅度過于寬廣，貪污一百多萬元與貪污二百多萬元，在量刑上幾乎沒有差距；受賄十萬余元與受賄一百多萬元，在量刑上的差距亦不大。刑罰幅度配置不協(xié)調(diào)，造成司法實(shí)踐中，明明打的是“蒼蠅”，卻有著打“老虎”一樣的量刑結(jié)果，而本應(yīng)受到嚴(yán)懲的“老虎”卻“享受”著“蒼蠅”的待遇。

由此，刑事立法不完備，是造成量刑失衡的先天條件。我國刑法規(guī)定的絕大多數(shù)法定刑都是相對確定的，而且跨越的幅度性很大，如三年以上十年以下、二年以上五年以下、三年以上七年以下等。十年以上刑罰，除卻死刑，就只有十年以上有期徒刑和無期徒刑兩個(gè)刑期檔。在這樣大的幅度內(nèi)，從輕處罰或者從重處罰就只能依靠法官的經(jīng)驗(yàn)或者認(rèn)識進(jìn)行推算，極容易造成相類似案件之間的量刑失衡。同時(shí)，立法表述過于原則，也是造成量刑失衡的原因之一。例如，刑法條文中大量出現(xiàn)的“情節(jié)較輕”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別惡劣”等語言，不同的法官就會(huì)有不同的理解，當(dāng)然也就會(huì)有不同的量刑結(jié)果。量刑失衡，一方面縱容了犯罪或者侵害了被告人的合法權(quán)益，另一方面，也損害了司法的權(quán)威性與嚴(yán)肅性。

（三）程序設(shè)置上的缺陷

由于受“重定罪、輕量刑”及“重實(shí)體、輕程序”等傳統(tǒng)觀念的影響，司法實(shí)務(wù)中對量刑程序的重視不夠。在審查起訴階段，公訴機(jī)關(guān)的工作重心往往是對罪名的指控和認(rèn)定。同樣，在審判階段，法庭調(diào)查和辯論的重心亦是圍繞公訴機(jī)關(guān)所指控的犯罪進(jìn)行，很少提及有關(guān)量刑的事實(shí)與證據(jù)。司法實(shí)踐中，盡管有些公訴人會(huì)向法庭提出量刑建議，但在我國不甚成熟的量刑建議既簡單又不規(guī)范，無法引起法官足夠的重視，只有庭審結(jié)束，合議庭合議或者法官在書寫判決書時(shí)才會(huì)考慮到量刑問題，極具隱蔽性。同時(shí)，在二審案件或者再審案件中，上下級法院之間、原審法院與再審法院之間，會(huì)對量刑問題進(jìn)行溝通，但這種溝通同樣缺乏公開性，這些對于量刑結(jié)果的不公來說，均是致命的缺憾。目前，不少學(xué)者建議將“以犯罪事實(shí)為根據(jù)，以刑事法律為準(zhǔn)繩”同樣作為刑事量刑的基本原則，筆者認(rèn)為，將定罪原則與量刑原則混為一談，一方面無法顯示量刑規(guī)則不同于其他規(guī)則的獨(dú)立性與特殊性，另一方面也不能夠引起對量刑的足夠重視，達(dá)不到規(guī)制量刑失衡的目的。

（四）社會(huì)環(huán)境的干擾

除卻刑事政策方面導(dǎo)致的不同時(shí)期的量刑失衡以及經(jīng)濟(jì)方面導(dǎo)致的不同地域的量刑失衡因素，在文化傳統(tǒng)方面，我國一直以來有重刑主義的傳統(tǒng)“殺人償命”在人們的觀念中根深蒂固。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，H市中級人民法院2012-2014年度共審理176起故意殺人案件，其中被害人或者被害人的親屬在開庭之前通過采取拉橫幅、播放錄音喇叭等方式干擾法官辦案的有38人次，占案件總數(shù)的21.6%；采取上訪方式表達(dá)訴求的有25人次，占案件總數(shù)的14.2%；在庭審旁聽過程中，情緒激動(dòng)，沖擊法庭的有11人次，占案件總數(shù)的6.2%；通過其他途徑對案件承辦法官施壓的有14人次，占案件總數(shù)的8.0%。（見表三）。

表三：H市中級人民法院2012-2014年度審理的故意殺人案件所受干擾情況統(tǒng)計(jì)表

2014年該市審理的被告人謝某、張某故意殺人一案中，因被告人張某于案發(fā)后被其父親勸說并扭送至公安機(jī)關(guān)自首，故法庭在量刑過程中予以充分考慮，最終判決被告人張某死刑緩期執(zhí)行，被告人謝某死刑立即執(zhí)行。此案在審理過程中，被害人親屬便糾集多人，多次長時(shí)間聚集在法院門口，通過拉白橫幅、播放擴(kuò)音喇叭等方式表達(dá)對殺人犯的不滿，要求必須判處死刑。后法院判決結(jié)果下發(fā)，被告人謝某家人亦不同意判決結(jié)果，認(rèn)為被告人張某也應(yīng)當(dāng)被判處死刑，于是，又是一群人“圍攻”檢察院，并在法院門口地上鋪上被褥、壘鍋起灶，欲與法院“抗衡”到底。造成路人聚集圍觀、交通堵塞，嚴(yán)重影響法院正常工作秩序與行人的正常通行。最終，檢察機(jī)關(guān)迫于壓力，對本“沒有瑕疵”的案件，尋找理由提出抗訴，以緩解“燃眉之急”。

在調(diào)研過程中筆者發(fā)現(xiàn)這樣一起案例，被告人趙某因家庭條件困難，且妻子長期患病，便出外在建筑工地打工。期間，兒子又不幸患上嚴(yán)重疾病，生活的重?fù)?dān)使其壓抑難耐，于是爬到其所施工的樓盤的頂樓透氣，看到圍墻旁邊的一塊磚頭，無意識地彎腰拾起，順手扔出墻外。不幸的是，23層的高樓，靠近相對繁忙的一條道路，磚頭不偏不倚正好落在路過的行人鹿某頭上，致使鹿某當(dāng)場死亡。于是，被害人鹿某的家人不相信這種“巧合”，堅(jiān)持認(rèn)為趙某的行為系故意殺人，他們不斷聚集到公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院，強(qiáng)烈要求對趙某重判。在審判期間，對于被告人趙某的行為性質(zhì)，產(chǎn)生了不小的分歧，有些觀點(diǎn)認(rèn)為趙某的行為系故意殺人，有些人認(rèn)為系以危險(xiǎn)方法危害公共安全，還有的認(rèn)為是過失致人死亡。對于上述罪名的區(qū)別，筆者在此不多贅述，但法院面對鹿某家人的不斷“糾纏”，必然要考慮的便是哪項(xiàng)判決對“熄滅”被害人家人的“怒火”最為有利。眾所周知，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的量刑顯然比過失致人死亡罪的量刑重得多。最終法院判決被告人趙某犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處其有期徒刑十二年。判決一出，輿論一片嘩然，同有些專家、學(xué)者的觀點(diǎn)一樣，筆者也傾向于被告人趙某的行為系過失致人死亡。

除了案件當(dāng)事人及其家人給予的壓力之外，被譽(yù)為繼立法、行政、司法之外的“第四種權(quán)利”——社會(huì)輿論猶如一把“雙刃劍”，對刑事審判亦產(chǎn)生了不可忽視的影響。

由此可見，在刑事案件發(fā)生之后，能夠最大限度地?fù)嵛勘缓θ嘶蚱溆H屬的受傷的心靈的方式便是給予被告人盡可能重的刑罰。他們使用的各種方法，無非就是給法院施壓、給承辦法官施壓，以達(dá)到嚴(yán)懲被告人的目的。所以，法官在判案過程中，多少均會(huì)受到這種環(huán)境的干擾，最終造成量刑上的不公平。

三、量刑失衡引發(fā)的負(fù)面效應(yīng)

量刑不公案件的出現(xiàn)不斷引起社會(huì)的廣泛爭議，使得公眾對罪刑法定原則、法律面前人人平等原則產(chǎn)生質(zhì)疑。量刑失衡是司法不公的載體，必將會(huì)破壞量刑制度的名聲，并進(jìn)一步引起公眾對量刑制度的不信任，[3]不斷損害著法院的公信力。

（一）以錢買刑

通過調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)，2012-2014年度H市中級人民法院某刑事審判庭所審理的二審案件中，維持率為53.2%，改判率為25.2%。其中因?yàn)榱啃虇栴}被改判的比率高達(dá)56.5%（見表四）。量刑失衡現(xiàn)象可見一斑。其中僅一起案件，因原判量刑過低，檢察院提起抗訴，最終法院予以改判，其余案件均是在原判的基礎(chǔ)上降低了刑期或宣告緩刑、免刑。當(dāng)然，單純依據(jù)原判量刑過高為理由改判的還在少數(shù)。多數(shù)因?yàn)樵诙弻徖砥陂g，被告人家屬代為退贓、賠償或者取得受害人諒解，由此也引發(fā)了公眾有以錢買刑的誤解。

表四：2012-2014年度H市中級人民法院某刑事審判庭審理的上訴案件情況

司法實(shí)踐中，有些當(dāng)事人或其辯護(hù)人會(huì)通過此方法來尋求減輕刑罰的路徑。一審時(shí)被告人不予作為，提出上訴后，積極退贓、賠償或者繳納罰金，因?yàn)榘讣闆r發(fā)生變化，法院往往據(jù)此給予從輕處罰。當(dāng)然，這不失為一條“捷徑”。

（二）公眾誤解

調(diào)研過程中，某看守所的民警告訴筆者，通過觀察某一被告人被提審的速度以及關(guān)押時(shí)間的長短，可以看出案件將來的結(jié)果——維持或改判。問其緣由，他如是說，沒有“關(guān)系人”的，你們法院一般都會(huì)快速提審、快速結(jié)案；而被關(guān)押時(shí)間較長、遲遲不被提審或不下二審結(jié)果的，當(dāng)然都是有人打過“招呼”，準(zhǔn)備改判或減刑的。對于他的這種說法，筆者意欲反駁，但見他“堅(jiān)定不移”的神情，筆者不禁一陣?yán)漕?，我們的人民警察、公?wù)人員都堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，更何況那些不懂法律、不懂程序的社會(huì)民眾。可見，社會(huì)公眾對法院司法公正性的誤解太深了。

（三）上訪、鬧訪的惡性循環(huán)

因?yàn)樯显L、鬧訪能夠產(chǎn)生想要的結(jié)果，當(dāng)事人一旦對判決結(jié)果不滿意，便拿出“殺手锏”，由此產(chǎn)生的后果便是案件被再次通過程序提起，或抗訴或再審，均有可能導(dǎo)致量刑失衡。嘗到了甜頭，大家紛紛效仿，稍不“順心”，便去各種“訪”，上訪現(xiàn)象愈演愈烈，如此惡性循環(huán)，不僅損害了司法的權(quán)威性、法院的公信力，更縱容了上訪、鬧訪現(xiàn)象的加劇。

四、應(yīng)時(shí)而生的量刑規(guī)范化

通過上文，我們可以看出，量刑偏差是當(dāng)前司法實(shí)踐中頻發(fā)的現(xiàn)象。量刑失衡現(xiàn)象嚴(yán)重，導(dǎo)致社會(huì)公眾對量刑的公平公正產(chǎn)生猜疑，動(dòng)搖著人們對量刑均衡的信心。那么，該如何撥正量刑失衡的天平，使得法院的判決更具有穩(wěn)定性，不可推翻性，社會(huì)公眾對待法院的司法活動(dòng)更加信任，更使得被告人罰當(dāng)其罪？由此，量刑規(guī)范化改革順應(yīng)而生、勢在必行。量刑規(guī)范化，就是指司法機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)所立之法基礎(chǔ)上，通過將立法的規(guī)定具體化、定量化等方式，將法律的規(guī)定細(xì)化，以使法官的自由裁量權(quán)得以規(guī)范。[4]量刑規(guī)范化改革是解決當(dāng)前現(xiàn)實(shí)問題的需要，具有現(xiàn)實(shí)意義。

（一）有利于實(shí)現(xiàn)量刑的公開透明，提高司法公信力

一直以來，由于量刑的不公開、不規(guī)范，社會(huì)公眾對審判機(jī)關(guān)的量刑權(quán)極為不信任。全面提升量刑的公開度和透明度，不僅有利于提高社會(huì)公眾對量刑程序以及判決結(jié)果的認(rèn)同度，更能夠提高司法的公信力。

（二）有利于實(shí)現(xiàn)公平正義

在具體調(diào)研過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，很多情況下，被告人并不關(guān)心給他定什么樣的罪，而是更關(guān)心對他判什么樣的刑。刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，就是要求法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子所犯的罪行進(jìn)行定罪處罰，做到重罪重判，輕罪輕判，罰當(dāng)其罪，實(shí)現(xiàn)罪與刑的對稱性、均衡性。如此，對社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)大有裨益。

（三）有利于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)

依前文所述，法官的自由裁量權(quán)是引起量刑失衡的原因之一。自由裁量權(quán)是法律授予的權(quán)力，也是法官在審理案件過程中正確理解和執(zhí)行法律的需要。因此，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，確保其在法律規(guī)定下正確行使自由裁量權(quán)，是維護(hù)量刑公正的舉措之一。

（四）有利于刑事立法的完善

量刑不公，一定程度上也源于立法的不完善，刑罰配置的不合理。量刑規(guī)范化的實(shí)踐，有助于一線審判法官在具體辦理刑事案件過程中，發(fā)現(xiàn)立法方面的不足，進(jìn)而通過實(shí)證分析，檢討現(xiàn)有的刑罰制度，將具體實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)經(jīng)過立法上升為法律，彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的漏洞與缺陷，完善立法。

五、跨越量刑失衡到量刑公正之路徑設(shè)置

由此，如何跨越量刑失衡到量刑規(guī)范化的障礙，撥正量刑失衡的天平，是擺在眾司法工作者及學(xué)者面前的一道難題?，F(xiàn)筆者結(jié)合具體調(diào)研情況，以期為該現(xiàn)實(shí)障礙尋找出路之目的，拋磚引玉擬提出以下幾項(xiàng)措施。

（一）加強(qiáng)完善刑事立法工作

1．確立量刑基本原則

量刑基本原則的缺乏，使得量刑的特殊性與獨(dú)立性得不到足夠的重視，筆者認(rèn)為，量刑活動(dòng)應(yīng)遵循以下幾項(xiàng)原則：

（1）量刑平等原則

“法律面前人人平等”，法官應(yīng)當(dāng)平等地對待每一個(gè)被告人，不得依據(jù)其所處的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)地位，及其所屬的宗教、種族或者職業(yè)而區(qū)別對待。

（2）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

也可以說是罪刑均衡原則。要求罪行與刑罰相適應(yīng)，犯什么樣的罪，處以什么樣的刑罰，不得隨意從重、加重、從輕或者減輕，根據(jù)案件具體情況作出最終裁決，達(dá)到量刑均衡。

（3）刑罰個(gè)別化原則

量刑均衡并不意味著絕對的“同案同罰”，相反，刑罰個(gè)別化更有利于量刑均衡的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)具體案件量刑情節(jié)的不同作出不同的裁判結(jié)果，是對案件、對被告人、對法律的負(fù)責(zé)，更是量刑均衡的要求。

（4）量刑公開原則

量刑過程應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人及社會(huì)公眾公開，保持量刑的透明度，實(shí)行陽光下的裁量活動(dòng)，便于社會(huì)公眾和訴訟參與人對法官自由裁量權(quán)的有效監(jiān)督。

2．加強(qiáng)刑事司法解釋工作。在時(shí)機(jī)成熟的條件下制定一部關(guān)于量刑制度的法律不僅是大勢所趨更是具有執(zhí)行可行性的現(xiàn)實(shí)路徑。

（1）設(shè)置合理的刑罰

堅(jiān)持輕罪輕判、重罪重判、罰當(dāng)其罪、刑罪相當(dāng)?shù)幕驹瓌t，刑罰的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持最嚴(yán)厲的刑罰同最嚴(yán)重的犯罪相對應(yīng)，較嚴(yán)厲的刑罰同較嚴(yán)重的犯罪相對應(yīng)，較輕微的刑罰同較輕微的犯罪相對應(yīng)，避免等級高的刑罰對應(yīng)等級低的犯罪。［5］

（2）縮小法定刑幅度

刑罰配置不合理是目前司法實(shí)踐中量刑失衡的主要原因之一，法定刑跨度太大，使得案件承辦法官難以掌握應(yīng)該給予的刑罰。依舊是堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，將罪刑輕微的法定刑幅度設(shè)置更為細(xì)致些，罪行嚴(yán)重的法定刑幅度設(shè)置相對寬松些。比如現(xiàn)行刑法中刑罰跨度較大的貪污罪、受賄罪等職務(wù)犯罪案件以及搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪等侵財(cái)類案件。如果個(gè)罪法定刑上限為無期徒刑或死刑的，可以5年為界，設(shè)置5年以下，5至10年，10年至無期徒刑，無期徒刑至死刑。亦或針對個(gè)罪，設(shè)置3年以下，3至5年，5至7年，7至10年，10年至無期徒刑，無期徒刑至死刑等。

3．規(guī)范量刑指導(dǎo)意見的適用

（1）擴(kuò)大量刑指導(dǎo)意見適用范圍

目前的量刑指導(dǎo)意見僅規(guī)定了15種常見罪名的具體量刑方法，針對刑法中400多個(gè)罪名，其覆蓋范圍有待擴(kuò)展。

（2）重視并規(guī)范附加刑、緩刑的量刑適用

對附加刑、緩刑的適用，法官擁有較為寬松的自由裁量空間。附加刑是否適用、如何適用，關(guān)系到判決的社會(huì)效果和法律效果。而緩刑的適用更是仰仗法官的法律素養(yǎng)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)重影響到案件的量刑公正與否。

（3）提升量刑指導(dǎo)意見效力

由于量刑指導(dǎo)意見的效力問題，導(dǎo)致該意見在實(shí)施過程中不能得到有效適用。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以立法或者司法解釋的形式確立并完善量刑指導(dǎo)意見，擴(kuò)大罪名設(shè)置，使其具有完整性、系統(tǒng)性、實(shí)用性，避免違背罪刑法定原則的要求。

（二）強(qiáng)化判例式案例的指導(dǎo)作用

判例在英美法系國家與成文法一樣，是法律的淵源，并且具有很強(qiáng)的法律效力。但我國是成文法國家，并不承認(rèn)判例的法律效力。然而，司法實(shí)踐中，判例對于相同或者相類似案件的判決卻具有很大的示范作用。

判例式案例的指導(dǎo)作用一方面可以對法官產(chǎn)生事實(shí)上的約束力。在沒有特殊理由存在的情況下，法官斷然不會(huì)作出一個(gè)與先例相差甚遠(yuǎn)的量刑判決，而是會(huì)自動(dòng)向判例靠攏。另一方面可以起到立法輔助性的作用。就制度的地位而言，判例指導(dǎo)制度應(yīng)該處于成文法的輔助地位，起到補(bǔ)充作用。［6］尤其是在追求正當(dāng)程序、立法程序相對漫長的當(dāng)下，自我衍生和發(fā)展的指導(dǎo)性判例制度有助于彌補(bǔ)立法滯后性、程序性的缺陷。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重視典型判例的指導(dǎo)作用，進(jìn)一步健全判例制度，建設(shè)全國性的案例數(shù)據(jù)庫。將判例選編的重點(diǎn)放在司法實(shí)踐中具有典型性和針對性且代表性較強(qiáng)的、有爭議的疑難案件上。

（三）設(shè)立獨(dú)立的量刑程序，公開量刑過程

“程序是實(shí)體的保障。為了實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化改革實(shí)體正義的目標(biāo)，必然需要量刑程序的合理設(shè)計(jì)。因?yàn)?，只有以公眾看得見的方式來?shí)現(xiàn)量刑正義才更能實(shí)現(xiàn)正義的社會(huì)價(jià)值?！保?］

我國現(xiàn)行的刑事審判，既解決被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，又解決有罪被告人的量刑問題，在量刑種類和幅度的選擇上，沒有獨(dú)立的量刑程序，無論是公訴方、被害方還是被告方，都無法就量刑問題進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，在有被害人的刑事案件中，被害人又無法陳述犯罪對自身所造成的各種傷害后果和影響，無法就量刑問題發(fā)表意見。量刑程序訴訟化是量刑規(guī)范化改革的有效舉措，遵循先定罪后量刑的邏輯順序，設(shè)立獨(dú)立的量刑程序，構(gòu)建獨(dú)立的量刑庭審模式，吸收公訴方、被告方以及被害方的共同參與，允許各方提出自己的量刑建議，提交各自的量刑證據(jù)，強(qiáng)調(diào)各自的量刑情節(jié)，并展開充分的質(zhì)證、辯論，使量刑過程公開、透明。

同時(shí)，司法實(shí)踐中量刑建議權(quán)的實(shí)行運(yùn)行情況并不樂觀。量刑建議的具體內(nèi)容不明確，意見不被法官所重視。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)范公訴機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)的行使，堅(jiān)持公訴機(jī)關(guān)的量刑建議與法院遵循統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的原則進(jìn)行，同時(shí)，賦予被告人充分行使量刑答辯的權(quán)利。并最終由法院對于量刑建議的采納與否在判決書中說明理由。

建立法官量刑理由展示制度，做到量刑結(jié)果公開。目前法官的量刑過程往往出現(xiàn)在不應(yīng)公開的合議庭筆錄當(dāng)中，具有隱蔽性，難免遭受公眾的質(zhì)疑。關(guān)于對被告人的具體量刑過程，應(yīng)該將涉及的所有量刑因素在判決書上全部表述，充分展示量刑理由，使很難說明的“內(nèi)心活動(dòng)”明確起來，也使得被告人被判得“明明白白”。宣判過程中，法官就量刑過程即從基準(zhǔn)性的確定，到量刑情節(jié)對基準(zhǔn)性的調(diào)節(jié)，宣告刑的依據(jù)、方法和控辯雙方具體量刑建議的采納等情況均當(dāng)庭進(jìn)行說明，然后訊問被告人是否服判、上訴。量刑理由展示不僅在一定程度上限制了法官的自由裁量權(quán)，而且進(jìn)一步體現(xiàn)了判決的公正性，增強(qiáng)了司法的可接受性及公信力。

（四）規(guī)范法官的自由裁量權(quán)

司法裁量權(quán)不是有無的問題，而是如何規(guī)制和引導(dǎo)的問題。對自由裁量權(quán)進(jìn)行一定規(guī)范或者限制是符合立法目的的，但是無休止地限制必然會(huì)違法司法規(guī)律，被過度束縛的裁量權(quán)又會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)“呆若木雞”，導(dǎo)致司法的僵硬與程式化。[8]因此，法官自由裁量權(quán)被認(rèn)為是“法制的鎖頭，同時(shí)也是違法擅斷、破壞法制的鑰匙，這個(gè)鎖頭和鑰匙都是拿在這些裁判官手中的”。［9］

判決書是人民法院行使審判權(quán)的體現(xiàn)，它不僅應(yīng)該在結(jié)構(gòu)體系上體現(xiàn)公平正義，而且應(yīng)該在說理上下工夫，也就是說法官應(yīng)當(dāng)通過透徹的說理使當(dāng)事人知道、理解裁決的公正性，充分信任司法機(jī)關(guān)的公信力。［10］如前文所述，我國判決書對量刑結(jié)果的說理性不強(qiáng)，甚至缺失，一直備受詬病。公開量刑過程，接受公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及社會(huì)公眾的監(jiān)督，可以極大地限制法官的自由裁量權(quán)，維護(hù)司法公正。因此，加強(qiáng)法官職業(yè)教育是提高法官的道德素養(yǎng)與法律素養(yǎng)的重要一環(huán)。加強(qiáng)對法官的定期培訓(xùn)與教育，規(guī)范法官法律文書寫作模式，建立法官素養(yǎng)考核制度，激勵(lì)法官不斷增強(qiáng)自我學(xué)習(xí)意識；促使其嚴(yán)格規(guī)范自己的行為、提高司法水平。

當(dāng)然，加強(qiáng)職業(yè)教育的同時(shí)，制度的完善和規(guī)范亦至關(guān)重要。建立和完善獨(dú)立的量刑程序，強(qiáng)化量刑指導(dǎo)、判例指導(dǎo)，正確運(yùn)用公訴機(jī)關(guān)的量刑建議均可以有效規(guī)范法官的行為，防止自由裁量權(quán)的濫用，使得法官在保證量刑均衡的前提下，正確處理好量刑規(guī)范化與法官自由裁量權(quán)之間的關(guān)系。

綜上，量刑失衡現(xiàn)象的存在確實(shí)影響司法的權(quán)威性及公信力。但健全、完善的量刑規(guī)范化制度建設(shè)非一朝一夕即能完成，制度的規(guī)范與完善依舊需要司法實(shí)踐的不斷探索與總結(jié)，相信不久的將來量刑失衡的天平會(huì)被撥正，法制的建設(shè)將更加完善。

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責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

D924.1

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2095－2031（2015）06－0077－06

2015－08－25

孟久皓（1987-），女，山東定陶人，山東省菏澤市中級人民法院法官，從事刑法學(xué)研究；王群（1987-），男，山東鄆城人，山東省菏澤市中級人民法院法官，從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。