賈健

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

刑法目的的規(guī)范論之本質(zhì)

賈健

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

倫理規(guī)范說；法規(guī)范適用說；強(qiáng)勢國家主義；個體壓迫

探尋作為刑法目的理論的規(guī)范論之本質(zhì)，有助于發(fā)現(xiàn)其深層次的弊端，并厘清其與法益理論對立的實質(zhì)。倫理規(guī)范說的本質(zhì)是國家倫理主義，而雅各布斯的規(guī)范適用論則在黑格爾哲學(xué)與盧曼的社會系統(tǒng)論的基礎(chǔ)上，作了一個法哲學(xué)的改造，使得其理論奠基在隱藏的國家主義基礎(chǔ)上。這兩種規(guī)范論均存在站在強(qiáng)權(quán)的國家一邊，壓迫個體、忽視個體的弊病。

“刑法究竟保護(hù)什么”的問題涉及到對刑事立法的評判以及刑事司法解釋的范式之確定，同時也關(guān)系到刑法學(xué)體系的建構(gòu)?？陀^地說，現(xiàn)階段我國關(guān)于刑法目的的研究，已經(jīng)普遍接受了大陸法系的法益論與規(guī)范論的話語。在此基礎(chǔ)上，我國刑法學(xué)界一度形成了關(guān)于法益論與規(guī)范論的學(xué)術(shù)對立。就規(guī)范論而言，從2000年至今，刑法學(xué)界開始較為系統(tǒng)地將雅各布斯的規(guī)范適用論思想引介至我國。但從目前的狀況來看，規(guī)范論在與法益論相抗衡時總體上暫處于下風(fēng)。應(yīng)該說，對法益論的研究已經(jīng)觸及到其自由主義的本質(zhì)層面，①當(dāng)前，對于法益論的探討較之于規(guī)范論顯得更為成熟，已有學(xué)者對其本質(zhì)進(jìn)行了探尋，如蘇青 《法益理論的發(fā)展源流及其啟示》（《法律科學(xué)》2011年第3期）；丁慧敏 《刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角》（《環(huán)球法律評論》2011年第2期）等，就從不同角度指出了法益論與自由主義和個體主義的必然聯(lián)系，而對于規(guī)范論的本質(zhì)則研究得相對較少。但對于規(guī)范論的研究，則還沒有達(dá)到論及思想本質(zhì)的程度。有學(xué)者對周光權(quán)的規(guī)范論立場提出了批評，指出其規(guī)范違反說是給規(guī)范下了一個雅各布斯式的定義，卻賦予了它日本學(xué)者式 （倫理規(guī)范說）的內(nèi)容。［1］但問題是，這究竟是學(xué)者的個人立場問題還是規(guī)范論自身的問題？雅各布斯的規(guī)范論與日本學(xué)者的倫理規(guī)范說之間就是絕然對立的嗎？兩者究竟有無關(guān)聯(lián)？這種規(guī)范論本質(zhì)層面的探究，有利于我們發(fā)現(xiàn)其所蘊(yùn)含的問題，厘清法益論與規(guī)范論的對立實質(zhì)，進(jìn)而考慮是否應(yīng)固守一方或是對兩者予以調(diào)和。本文在介紹這兩種規(guī)范論的觀點基礎(chǔ)上，對兩者的本質(zhì)進(jìn)行探討，指出其所隱藏的深層問題。

作為與保護(hù)法益說相對立的刑法目的之規(guī)范論立場，大體上可分為倫理規(guī)范說與法規(guī)范適用說。刑法目的的倫理規(guī)范說認(rèn)為，刑法的目的是維護(hù)社會倫理秩序。其代表人物有威爾哲爾、H．邁耶（Hellmuth Mayer）與日本刑法學(xué)界的小野清一郎、大谷實、福田平等等。例如，小野清一郎提出了反對法益保護(hù)的觀點。他認(rèn)為：

違法性的實質(zhì)是違反國家的法秩序的精神、目的，對這種精神、目的的具體的規(guī)范性要求的背反。違法性的實質(zhì)既不能單純用違反形式的法律規(guī)范來說明，也不能用單純的社會有害性或社會的反常規(guī)性來說明。法在根本上是國民生活的道義、倫理，同時也是國家的政治的展開、形成，它通過國家的立法在形式上予以確定或創(chuàng)造。而且，這種形式的法規(guī)總是適應(yīng)國民生活的條理或道義觀念，以實現(xiàn)國家的目的。這種法是整體的秩序，違背它就是違法。［2］

而法規(guī)范適用說的典型代表Jakobs認(rèn)為，犯罪是破壞了規(guī)范，而刑法的目的就是保證這種規(guī)范的有效性，即讓 “弱規(guī)范”變得有效，與弱規(guī)范相對應(yīng)的是絕對規(guī)范，即數(shù)學(xué)的邏輯規(guī)制和自然世界的因果法則，這些規(guī)范具有自己證明自己，自己實現(xiàn)自己的能力，在一個文明社會里，如果要和這些絕對規(guī)范相對抗，就是自己與自己對抗，但是對于弱規(guī)范，即不能自己證明、實現(xiàn)自己的規(guī)范，這種弱規(guī)范的實踐取決于人的意志內(nèi)容，即是否認(rèn)識到有規(guī)范，是否愿意遵守規(guī)范。［3］那么這種弱規(guī)范就需要一種外力來幫助其證實自己的存在，這種外力就是刑罰，他指出，刑法的目的是保持規(guī)范的有效性，“使弱規(guī)范穩(wěn)定化”。社會規(guī)范的實踐性只能依靠這種方式獲得補(bǔ)救：破壞規(guī)范的行為本來是不應(yīng)該存在的；即使本身不是錯的行為，也應(yīng)當(dāng)按照 “錯”的來看待。在刑法上是以刑罰效果的賦予來展現(xiàn)的。因此，刑法所力求保護(hù)的正是一種對規(guī)范同一性的適用。而之所以要使弱規(guī)范穩(wěn)定化，其根本的目的是想通過維護(hù)規(guī)范達(dá)到社會的穩(wěn)定。因為，規(guī)范是社會的結(jié)構(gòu)，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對立面的關(guān)系的內(nèi)容的，涉及人們之間的關(guān)系，而不僅僅涉及某個個體及其心理狀態(tài)，因此，規(guī)范是一種社會事件，它的穩(wěn)定就是社會的穩(wěn)定。［4］那么，這兩種規(guī)范學(xué)說的本質(zhì)究竟是什么呢？兩者之間又是否有關(guān)聯(lián)呢？

國家主義與倫理主義：倫理規(guī)范說的本質(zhì)

持倫理規(guī)范說之觀點的學(xué)者中，威爾哲爾與小野清一郎無疑最具代表性。①選擇威爾哲爾，是因為他的學(xué)說既被作為法益學(xué)說史中由確定期向納粹挫折期過渡的一個重要承接點，又被視為規(guī)范論的代表人物。選擇小野清一郎，一是因為其理論根基既有西南德意志學(xué)派的哲學(xué)思想，也有國家主義思潮，還夾雜了東方傳統(tǒng)佛學(xué)，二是同為倫理規(guī)范論的團(tuán)騰重光、福田平等人正是其弟子，或多或少也受其影響。這里即以兩者的倫理規(guī)范論的觀點為樣本，對其本質(zhì)進(jìn)行考察。威爾哲爾的倫理規(guī)范說的本質(zhì)是新黑格爾主義的絕對整體性的國家主義與倫理主義。②當(dāng)然，威爾哲爾還深受現(xiàn)象學(xué)影響，表現(xiàn)在其目的行為論中，其法益的內(nèi)部構(gòu)架也是受哈特曼的實在價值哲學(xué)影響。新黑格爾主義哲學(xué)的一個共同特點是將黑格爾的絕對觀念改造成某種具有非理性和經(jīng)驗特征的精神性存在。如，布拉德雷認(rèn)為絕對經(jīng)驗就是知覺經(jīng)驗，但又并非是個人的主觀經(jīng)驗，而是一切有限經(jīng)驗的整體，“宇宙的每一成分，感覺、感情、思想和意志，必定都包括在唯一的、無所不包的知覺之中”。這些都是實在的，而實在就是滿足人們各種要求的東西。并且這種絕對經(jīng)驗是一種 “和諧的全體”，是 “雜多的外在性完全消失了的雜多的統(tǒng)一”。因此，他反對休謨經(jīng)驗論所主張的個體先于整體，個人自由與幸福就是道德善的觀點，認(rèn)為這種功利主義即使強(qiáng)調(diào)大多數(shù)人的幸福，也仍是原子式的個體的集合，不是超出個人之上的整體。在他看來，道德的善在本質(zhì)上是超越個體的整體，個人只有投身和實現(xiàn)于整體之中，與整體合二為一，才有道德上善，才能實現(xiàn)自己的幸福和利益。在政治倫理學(xué)中，這種絕對經(jīng)驗的化身就是國家和社會。［5］

就此，我們就不難理解威爾哲爾雖然承認(rèn)有由行為規(guī)范所保護(hù)的且與個體經(jīng)驗相關(guān)聯(lián)的法益，但仍然認(rèn)為 “就整體刑法而言，刑法的任務(wù)是保護(hù)基礎(chǔ)的社會倫理心態(tài)價值”的觀點了。其實，這種個別的經(jīng)驗法益與整體的社會倫理心態(tài)價值之間的矛盾，正是來源于新黑格爾主義個別的知覺經(jīng)驗對整體的絕對經(jīng)驗之對立與服從。另外，威爾哲爾不但強(qiáng)調(diào)社會倫理的絕對地位，還強(qiáng)調(diào)國家的絕對性和權(quán)威性，他認(rèn)為：“刑法的最重要使命，在于積極的、社會倫理性質(zhì)的方面。即在現(xiàn)實上背反了法的心情的基本價值的立場，刑法通過對這種行為的排除與處罰，采用國家所可能使用的最強(qiáng)烈的方法，來顯示這種不得受侵犯的積極的作用價值的效力，形成國民的社會倫理的判斷，強(qiáng)化國民對法的忠實心情?！保?］這顯然是受新黑格爾主義的影響，并且就 “國家用刑罰來塑造社會倫理，強(qiáng)化國民對法的忠實心情”這一點看，是與法規(guī)范說的觀點有著某種程度上的暗合。

小野清一郎的倫理規(guī)范說的本質(zhì)是西南學(xué)派的絕對國家倫理主義。正如團(tuán)騰重光所說，“他將德國西南學(xué)派的文化哲學(xué)與佛教教理融為一體，以作為其刑法理論的基礎(chǔ)?！保?］新康德主義西南學(xué)派的文化價值哲學(xué)代表人物文德爾班認(rèn)為，在我們?nèi)粘＝佑|和認(rèn)識到的 “事實”世界之外，還存在著一個 “價值”世界，前者是表象的現(xiàn)象的世界，后者是本體的自在的世界，“事實”世界之事實命題表示兩種表象的內(nèi)容的相互歸屬關(guān)系。例如，這朵花是白的，表示的是花與白的關(guān)系，而價值命題則表示主體與對象之間的關(guān)系，這完全取決于主體的意志和情感。對此，文德爾班為了與相對主義劃清界限，又提出特殊價值與普遍價值，前者是存在于個別人意識中的價值，后者存在于一般人的意識之中，取決于一般人的情感，是康德意義上的絕對命令，即 “應(yīng)當(dāng)如此”的價值，而倫理學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)即取決于此，“眾所公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)是一種正確的標(biāo)準(zhǔn)，個人的決定必須服從它”［5］488－497。其實，普遍價值是一種與個人相對的超驗的實在，這種最高的理性在信仰主義就是上帝，在世俗政治中就是國家，即小野所提出的 “法是作為人倫事理的倫理，是國家政治實踐中的倫理的自覺形態(tài)”［7］277。

在小野清一郎看來，法、社會倫理、國家均是一體的，都是一種普遍的價值，是獨立于個人且個人必須服從的，由于新康德主義將普遍價值脫離于個別價值，個別人的情感、意志與一般人的普遍價值并沒有關(guān)系。因此，小野清一郎的社會規(guī)范說不同于威爾哲爾在一定程度上還承認(rèn)與經(jīng)驗式的個人相聯(lián)系的法益，但在他的社會規(guī)范說中，社會倫理和國家是作為一個純粹的抽象的全體而存在的，就這一點而言，又是與威爾哲爾相同的。另外，小野清一郎將社會倫理視為一種普遍的抽象的決定個別倫理的力量，似與佛教中的業(yè)力觀也有關(guān)系。佛教中的業(yè)力是指控制一切自然界和道德界現(xiàn)象的因果律，根據(jù)動機(jī)或道德意志又可分為善業(yè)、惡業(yè)、無記業(yè)，根據(jù)主體可分為個人的業(yè)力 （即別業(yè)）和眾生的業(yè)力 （即共業(yè)），而共業(yè)是推動人生、推動歷史和推動宇宙流行的大力?？梢姡餐膫惱砩凭酆铣梢环N抽象的共業(yè)，正是這種共業(yè)推動了社會的向善的發(fā)展。因此，在某種意義上可以說，共業(yè)與 “普遍價值”有共同之處。小野在 《日本法理的自覺展開》一書中提到，一君萬民、君臣一體的國體是日本的根本法理，是最高的道義，即國家的道義。［7］278這種將國家視作絕對權(quán)威的國家主義政治觀，固然是受納粹思想的影響，但另一方面也可以說是其倫理規(guī)范說之本源思想的自然展開。

總之，在社會倫理規(guī)范說看來，社會倫理和國家道義是一種絕對的抽象主體，個體的主觀倫理與實踐行為必須以其為標(biāo)準(zhǔn)。這是社會倫理規(guī)范說展開的根本基點，換言之，社會倫理規(guī)范說的具體觀點正是這一本質(zhì)基點的展開。

隱藏的國家主義與倫理主義：法規(guī)范適用說的本質(zhì)

對法規(guī)范適用的本質(zhì)的探尋則較為復(fù)雜，以Jakobs的規(guī)范說為代表，對于其理論的立基有康德哲學(xué)說、盧曼的社會系統(tǒng)說、黑格爾哲學(xué)與盧曼的社會系統(tǒng)說、社群主義與實證主義說等等。那么Jakobs的法規(guī)范說的本質(zhì)究竟是什么呢？法規(guī)范說的觀點與社會倫理規(guī)范說的觀點有很大的差異，但它與倫理規(guī)范說的本質(zhì) （絕對的社會倫理與國家道義）是否就迥異呢？本文認(rèn)為，并不盡然。我們先來看看上述各種觀點。

德國學(xué)者諾依曼認(rèn)為，Jakobs的觀點“一方面與黑格爾的刑罰哲學(xué)相聯(lián)系，另一方面與盧曼的法社會學(xué)分析相聯(lián)系，提出國家刑罰的任務(wù)是穩(wěn)定社會規(guī)范。”［8］臺灣林立博士從Jakobs的“敵人刑法”入手，認(rèn)為Jakobs“只注意到 ‘規(guī)范被破壞、因此國家為了重建規(guī)范就必須加以反擊’，但是卻從來沒有興趣愿意進(jìn)入社會學(xué)或經(jīng)驗的領(lǐng)域探討 ‘為什么有人要反抗體制？國家如何以正義化解反抗、實現(xiàn)自保？’他這種思想的方式，正是導(dǎo)源于其對Kant形式主義思維方法的執(zhí)著。”［9］對此，內(nèi)地有學(xué)者提出質(zhì)疑并基本贊同諾依曼的觀點，認(rèn)為 “在雅各布斯本人的著述里，我們更多看到的是其基于整體秩序觀和社會系統(tǒng)論的立場對康德先天理性法概念的異議。”認(rèn)為雅各布斯正是堅守了黑格爾的主體相互生成理論，以反對康德的先天主體性哲學(xué)，這種借鑒“展示了其在現(xiàn)代福利國家的背景下超越自由主義法學(xué)范式的努力”。［10］還有學(xué)者認(rèn)為Jakobs的規(guī)范論的本體思想是社群主義與法實證主義，“可以看出Jakobs的規(guī)范論反對法益論，強(qiáng)調(diào)規(guī)范有效性維持的絕對理念，似具有濃厚的法實證主義色彩?！保?1］

上述黑格爾的刑罰學(xué)說、康德說與實證主義說的觀點，看到了Jakobs刑罰絕對性的一面，雖然不能說是錯的，但至少沒有全面分析Jakobs規(guī)范論的思想根基。就此而言，上述對于林立先生康德說的批判，雖然不能說批判錯誤，但某種程度上是錯位了。至于黑格爾主體相互生成說、盧曼社會系統(tǒng)說，筆者基本贊同，但Jakobs對這兩者均非完全 “堅守”，而是有所 “改造”，正是在這種 “堅守”與 “改造”中，我們看到了他的規(guī)范論所呈現(xiàn)出的社群主義與國家主義的本質(zhì)。這歸根溯源，表現(xiàn)在Jakobs的人格體生成理論中。

Jakobs的人格體、規(guī)范與社會可謂是一體生成的。其規(guī)范的產(chǎn)生確是對黑格爾主奴關(guān)系論述的繼承，兩個個體在相互渴望承認(rèn)的斗爭中進(jìn)行戰(zhàn)斗，一方戰(zhàn)勝，成為主人，另一方則成為仆人。但Jakobs指出，“僅僅用征服的事實也不能解釋仆人在勞動中發(fā)現(xiàn)他的定義，他同樣可能因?qū)ζ淝鼜男陨娓械骄趩识坊氐狡鋭游镄灾腥ィ辽偈堑昧粼趩蝹€人的個體與有害的自然做斗爭時所面臨的階段上。”因此，Jakobs提出：“主人要想維持這種承認(rèn)，就必須將仆人強(qiáng)制地納入主人的圖示當(dāng)中，并且也只有同樣地賦予了屈從者一種地位，使得屈從者能夠把他們的勞動理解為在為群體履行任務(wù)，這樣才在主人和仆人之間產(chǎn)生了一種平等的人格，否則主人仍然無異于在驅(qū)趕一匹勞作的馬而已。主人是通過為屈從者制定一種設(shè)置職業(yè)階層或者授予管轄領(lǐng)地式的憲法，即給每一個屈從者都制定一種職業(yè)的角色，來賦予其地位?！保?2］由此，群體間的規(guī)范即產(chǎn)生—— “規(guī)范是社會的結(jié)構(gòu)，換句話說，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對立面的關(guān)系的內(nèi)容的”［4］106。

可見，Jakobs的人格體相互生成理論與費(fèi)希特和黑格爾均不同，如果說費(fèi)希特的人格承認(rèn)是個體自己賦予自己的話，［13］黑格爾就是從 “斗爭”與“勞動”中獲得的，而Jakobs為了維持人格的穩(wěn)定，則引入了 “主人強(qiáng)制授予憲法即社會角色”的概念，正是 “角色”使得匿名社會的溝通成為可能，或者說，社會及其穩(wěn)定正是由“不同職業(yè)者的角色”所構(gòu)成與保障的。人們“不需要推測或者查明售貨員不是詐騙犯之后才去他那里買東西，也不必憂心刑法教授會在大學(xué)課堂上宣揚(yáng)納粹?！保?2］103、132那么，人格體就必須滿足規(guī)范的期待，即不能背離規(guī)范所賦予的角色義務(wù)，否則就將承擔(dān)刑罰的調(diào)試。①這實際上是引入了結(jié)構(gòu)主義理論，帕森斯指出：“角色指定了這樣的態(tài)度和行為，那就是通過給人們提供一個現(xiàn)成的境遇定義，那些占有者被期望去履行的實際行為”；“角色期望的中心就是關(guān)于人們應(yīng)該做什么和他們應(yīng)該如何做的觀念?！眳⒁娊芪鳌ぢ迮迤潯⒓s翰·斯科特著，允春喜譯：《社會結(jié)構(gòu)》，吉林人民出版社2007年版，第43－45頁。就此，我們既可以從中看出Jakobs規(guī)范論中的社群主義思想，即人格體是相互生成的，而不是個體自我生成的，另外一方面，也可以看到其國家主義的思想，因為這種 “相互生成”并不具有平等性，是主人——戰(zhàn)勝者、社會的 “創(chuàng)立者”——賦予了戰(zhàn)敗者、仆人以人格性。實際上，這種先驗的理論設(shè)計只是為了說明國家制定立法 （“主人”賦予 “仆人”角色規(guī)范）的權(quán)威性。

正是因為承載了職業(yè)的角色概念的引入，使得Jakobs的規(guī)范論與純粹的實證主義和盧曼的社會系統(tǒng)論又有所不同。一方面，Jakobs雖然認(rèn)為刑法只保護(hù)規(guī)范的同一性，而無權(quán)反對刑事立法背后的政治評價，“無論是關(guān)于不必要的過多的犯罪化還是關(guān)于核心問題的維護(hù)，它都只涉及政治的而非刑法科學(xué)的問題。刑法科學(xué)雖然能夠明確一個新的法律規(guī)則確實地規(guī)定了什么、什么是根據(jù)既存的價值由該規(guī)定作為利益或者損害來看待的，但是，刑法無權(quán)反對政治的重新評價，并且不能自己選擇政治的重新評價?！保?4］這確是社會系統(tǒng)論的觀點。另一方面，他又試圖為他的這種循環(huán)地賦予各罪立法正當(dāng)性的方式辯護(hù)，換言之，又在反對法益論討論除罪化的過程中，試圖解釋刑法設(shè)立這些罪名的合理性 （這或多或少逾越了他的理論根基），例如，Jakobs反對廢除親屬通奸罪認(rèn)為：“下一件要做的是允許從所提到的犯罪行為中取消對親屬通奸的禁止——理由是，這種行為缺乏一種利益侵害，但是，人們對這種理由是要搖頭的，就象這一點在過去被錯誤地認(rèn)識了的一樣。但是，只要社會還需要一個有組織的家庭，從婚姻這一面說，家庭角色與性伴侶角色的混淆就損害了一種利益，即家庭明確的結(jié)構(gòu)組成?！保?2］102何以判斷社會還需要一個有組織的家庭？形式上是取決于刑法何時廢除該罪，但只要試圖對其進(jìn)行實質(zhì)上的論證，就無論如何擺脫不了道德主義的影子。Jakobs雖然也指出，“一個不追求壓制市民，并且反正也不與他人交談的立法者，將從不保護(hù)道德本身，而是在必要時確定道德的內(nèi)容。”［4］102但何時是必要的？依據(jù)什么來確定道德？均涉及實質(zhì)的解釋問題。顯然，這種解釋不會如法益論一般根據(jù)功利主義的法益衡量，而只能是依據(jù) “角色”的內(nèi)涵所承載的宗教、歷史、傳統(tǒng)、道德、文化來確定。就上述親屬通奸罪來說，“家庭的明確結(jié)構(gòu)”顯然是要根據(jù)婚姻和家庭角色所承載的社會倫理內(nèi)涵來確定。

至此，雅各布斯的法規(guī)范適用說與倫理規(guī)范說，雖然各自的表現(xiàn)形式大相徑庭，但在強(qiáng)勢的國家主義本質(zhì)這點上基本一致。那么，規(guī)范論的這種國家主義本質(zhì)，究竟會產(chǎn)生什么問題呢？

個體的壓迫：規(guī)范論的深層弊端

事實證明，強(qiáng)調(diào)國家主義、倫理主義，將國家與社會當(dāng)做是凌駕于個人之上的絕對超實體的社會倫理規(guī)范論，最終會因失去對超實體的控制而滑向極端民族主義。Jakobs的法規(guī)范適用說，也會因為對人格體的虛置性①這并非是因為人格體理論的虛擬性或非經(jīng)驗性。事實上，無論是先驗的理論還是事實經(jīng)驗性的理論，其應(yīng)該具備的功能之一即是證成系統(tǒng)內(nèi)部的融貫，但即使是一個內(nèi)部融貫的理論，如果得出與基本時代特征相悖的結(jié)論，也是不值得采納的。立基于人格體之上的法規(guī)范說雖然基本能夠自圓其說，但正是因為人格體之生成在設(shè)計當(dāng)初的虛假性，而為得出如同 “敵人刑法”一般背離基本社會價值的理論開了一道口。因此，這里不使用虛擬性一詞，而使用虛置性，即虛假設(shè)置之意。而得出退回到類似前啟蒙時期古日耳曼 “驅(qū)逐刑”的 “敵人刑法”理論中去。

（一）社會倫理規(guī)范說的問題

社會倫理規(guī)范說的代表人物威爾哲爾與小野清一郎，在納粹時期無一例外地成為為其搖旗吶喊式的人物。一個很重要的原因就在于其理論中的國家與社會是優(yōu)先于個人的絕對先驗超實體，雖然國家、社會與民族是不同的概念。但正因為在納粹思想中民族也是一個先驗的，且凌駕于個體之上的共同體，與威爾哲爾、小野清一郎的國家、社會觀念在這一點上并無質(zhì)的差別，因此，兩者極容易彼此靠攏，混為一談。例如，納粹法學(xué)家沃爾夫認(rèn)為保護(hù)民族是刑法唯一的任務(wù)：“未來所要免于犯罪和犯罪人侵害者，只有始終視為整體的民族共同體，即使是以刑罰來保護(hù)其國家制度和個別成員時，亦然。”時為納粹官方刑法修正委員會五名成員之一的Mezger也指出：“過去數(shù)十年，在刑法中所過度強(qiáng)調(diào)的特別預(yù)防主義教育思想已經(jīng)退潮，就算它并未完全消失…… （今天的刑罰）目的本身就包括兩項任務(wù)：重建個人對于民族共同體的責(zé)任和將對民族和種族有害的成分從共同體中排除……在新的民族總體國家中，應(yīng)報刑罰和保安處分構(gòu)成一種合命題（Synthese）?！边@一時期威爾哲爾也贊同“在核心刑法和卑鄙行為懲戒法中，以刑罰來保護(hù)兩種由國家掌握的偉大共同體力量，即由國家主控的運(yùn)動暨其組織，以及軍事武力，因為除了具政治方向的民族外，尤其肩負(fù)其歷史使命和有組織的共同體力量是一種共同體榮譽(yù)的肩負(fù)者。”［15］可見，這與上文中提到的小野清一郎的“一君萬民、君臣一體”之國家道義觀一樣，均是緊隨上述納粹民族國家共同體的刑法 （刑罰）目的 （任務(wù)）觀而作的表述。因此，威爾哲爾與小野清一郎的社會規(guī)范論的最大問題就在于，將國家和社會當(dāng)做超越于個體的先驗共同體，并當(dāng)做刑法的保護(hù)對象，這隱藏了排除 “所有非政治性權(quán)利資源和社會自由管理的制度”［16］的危險。即國家與社會排除傳統(tǒng)政治社會文化的自我約束內(nèi)核，產(chǎn)生壓迫個體的異化。

（二）法規(guī)范適用說的問題

Jakobs意義上的人格體的自我意識雖然是在交往中從他者處獲得，但是這種獲得是一種單向的被施予。在此意義上可以說人格體概念在Jakobs的法哲學(xué)前思中是沒有實際地位的，因為人格體概念的本質(zhì)就是為了用以解釋人在從蒙昧狀態(tài)進(jìn)入規(guī)范社會中的一種身份轉(zhuǎn)化，為法律的合道德性何以可能提供一種基礎(chǔ)性的論證。即是說，人首先成為了人格體之后才可能為規(guī)范的合道德性創(chuàng)設(shè)前提。簡言之，規(guī)范之所以具有合法性是由人格體所賦予的，或者至少是與人格體同源的，而不是說規(guī)范賦予了人格體的地位。實際上，用Jakobs的規(guī)范發(fā)生學(xué)指導(dǎo)現(xiàn)實，極易發(fā)生對立法的盲從，即立法者成為這里的主人，例如，就安全的規(guī)范保護(hù)來說，“立法者必須在此范圍內(nèi)對事先規(guī)定的目標(biāo)進(jìn)行集中管理，即作出規(guī)定，在什么行為方式下，某個人就扮演了殺人犯的角色，即使這個人本來持有另一種個人觀點。這就是說，如果立法者作出規(guī)定，那么就要禁止醉酒開車，禁止放火燒用作住宅的建筑物，還有其他更多的對抽象危險性的全面禁止?！保?］103可見Jakobs規(guī)范違反論只是一種探尋的而非批判的理論體系。另外，規(guī)范如何實現(xiàn)？或者說規(guī)范在生成后根據(jù)什么進(jìn)行改變？易言之，規(guī)范的改變是由社會的變化決定的嗎？規(guī)范確是由主人所賦予，但主人又是根據(jù)什么來制定和變革規(guī)范的呢？是現(xiàn)實的實踐觀察嗎？還是精確的設(shè)計計算？遺憾的是，Jakobs雖然認(rèn)為從社會環(huán)境中產(chǎn)生規(guī)范的改定，但 “無論如何，其結(jié)果不可能用數(shù)學(xué)的精確性來確定，而只能估計或者甚至只能推測”［12］50，某種程度上是由立法者的心情確定的。拋卻了經(jīng)驗的先驗性規(guī)范之確定與改定只能是一種心情式立法。

Jakobs所提出的敵人刑法理論遭到廣泛的質(zhì)疑，即在于上述兩點原因。所謂 “敵人刑法”是與 “市民刑法”相對應(yīng)的，后者認(rèn)為行為人仍是具有人格之人，刑罰只是意味著對其行為的否定，進(jìn)一步確立社會的規(guī)范結(jié)構(gòu)。因此，只有當(dāng)行為人的行為已表現(xiàn)于外部世界時，刑罰才可以介入。前者認(rèn)為如果就其態(tài)度、或就其牟利以作為維生之職業(yè)、或就其參與犯罪組織等角度而言，“可被設(shè)想為是持續(xù)性地要違背法律”，則這種犯罪人是原則性、恒常性的否定法律者，就是與 “市民”相對立的 “敵人”。對于敵人就應(yīng)該將他從法秩序之共同體中排除出去，這時，刑罰就意味著對社會的保安，因此，當(dāng)敵人的行為還處于預(yù)備階段時就應(yīng)為了消除其危險性而介入。這里的介入措施包括：（1）推進(jìn) “陰謀”刑事責(zé)任化；（2）不論行為實施還處在何種早期的階段，被告人都要承擔(dān)全部懲罰；（3）從偏重對犯罪的懲罰變?yōu)轭A(yù)防，尤其是對有組織犯罪；（4）減少程序保障。［17］另外，（5）如果敵人具有通過行為從根本上破壞現(xiàn)實社會的基本法規(guī)范的危險，則可以動用死刑。［18］這一方面，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的國家主義意志。既然人之所以為人，是因為主人所賦予的，那么主人當(dāng)然也可以將其排除。但人格體相互生成的本意在于賦予規(guī)范理論以先驗性的正當(dāng)基礎(chǔ)，正是因為設(shè)計的內(nèi)核出現(xiàn)了問題，導(dǎo)致了主人也能夠根據(jù)現(xiàn)實的行為將人之所以為人的資格隨時剝奪，那么，這就破壞了人格體理論通過先驗性的設(shè)定賦予規(guī)范以正當(dāng)性的預(yù)設(shè)前提，等于是人格體理論自己否認(rèn)了自己。如同社會倫理規(guī)范論中的超實體脫離其社會倫理原初的自我規(guī)定而滑向沒有控制的納粹共同體一樣，是一種理論的異化。這制造了 “人”與 “非人”、“市民”與 “敵人”的二元對立， “敵人”所要面對的是整個自認(rèn)為是社會或國家的實體。另一方面，從上述界定敵人的幾個關(guān)鍵詞中，我們看不出明顯的界限，例如，何謂超出 “原則性”與 “恒常性”？何謂 “根本性”？實際上，這些只能從 “態(tài)度”上去猜測。無論如何，對當(dāng)今社會任何一種主流文化來說，如果一個理論所預(yù)設(shè)的超實體容易失去自我控制，從而滑向與個人的完全對立方向，進(jìn)而壓迫人，那么這個理論本身就是應(yīng)該否定的。

總之，威爾哲爾與小野清一郎的社會規(guī)范說最終是滑向了納粹，Jakobs的法規(guī)范適用說，也并非如純粹的社會系統(tǒng)論一樣可以通過系統(tǒng)內(nèi)外部的協(xié)調(diào)維護(hù)整體的穩(wěn)定。正因為其在規(guī)范系統(tǒng)運(yùn)作的前階段即人格體理論中，對黑格爾主奴哲學(xué)做了一個 “小手術(shù)”，埋進(jìn)了日后國家主義的強(qiáng)權(quán)基因。因此，其理論實際上即便是連社會系統(tǒng)論所具有的保守主義之穩(wěn)定性也達(dá)不到，這不但如社會系統(tǒng)論一樣應(yīng)被批成是無視個人，［19］而且還應(yīng)被批具有壓迫個人的潛在危險。

結(jié)論與啟示

綜上所述，倫理規(guī)范說與法規(guī)范適用說雖然在理論架構(gòu)上有所區(qū)別，但從背后的政治哲學(xué)的角度看，兩者具有實質(zhì)的一致性?；氐奖疚拈_頭的問題，周光權(quán)雖然給規(guī)范違反說是給規(guī)范下了一個雅各布斯式的定義，又賦予了它倫理規(guī)范說的內(nèi)容，這不能說是犯了體系性的錯誤。因為即使是雅各布斯的法規(guī)范適用說，仍是與國家倫理規(guī)范暗中勾連的，兩者并非絕然排斥，相反，兩者的結(jié)合可以彌補(bǔ)各自理論的弊端。例如，法規(guī)范適用說可以減輕倫理規(guī)范說被指責(zé)為明顯的國家主義的質(zhì)疑呼聲，而倫理規(guī)范說可以賦予法規(guī)范適用說以更強(qiáng)的解釋能力，從這個角度看，規(guī)范論內(nèi)部有必要進(jìn)行相互的借鑒統(tǒng)合。

事實上，從規(guī)范論的知識論本質(zhì)出發(fā)，有助于清晰地觀察到規(guī)范論思維和法益論思維的對立實質(zhì)，即法益理論立足于個體主義、自由主義，站在個體一邊考慮刑法保護(hù)目的立場，而規(guī)范論則站在國家、社會等超個體一邊，考慮刑法的保護(hù)。從兩者的思維基點來看，正如德國著名關(guān)系論社會學(xué)家諾貝特·埃利亞斯所言，某些群體的人的思想一開始就在人的各種聯(lián)系的自身法則上兜圈子，為了說明被他們觀察到的人的各種聯(lián)系的法則，便不自覺地另外設(shè)想出一個自在于個體彼岸的實體，為了說明他們的社會規(guī)律，他們還杜撰出某個 “團(tuán)體精神”或某個 “團(tuán)體有機(jī)體”作為這些規(guī)律的載體。而另外一部分人的思想則集中于人類的個體方面，他們不自覺地這樣設(shè)想：對于個體之間聯(lián)系的結(jié)構(gòu)和法則的說明，必須在個體的 “本性”或 “意識”中去尋求，人們在進(jìn)行思想時必須從個體、從 “原子”、從社會的 “最小單元”出發(fā)，以便在思想中可以根據(jù)它們——一定程度上是作為某種事后出現(xiàn)的東西——彼此的關(guān)聯(lián)，來建構(gòu)社會。［20］這種人類思維的對立在刑法理論中的最高體現(xiàn)，實際上，就是當(dāng)前刑法目的理論中的法益論與規(guī)范論的對立。當(dāng)然，這一結(jié)論并非顯而易見，因為無論是法益理論還是規(guī)范理論均是經(jīng)過了漫長的發(fā)展，才逐漸顯露出其依存于個體或社會的實質(zhì)。某種意義上說，個體的思維與社會的思維具有對立的必然性，但個體與社會從存在論的角度看，并非是彼此處于彼岸的，由此決定了法益論與規(guī)范論必須要考慮如何融合的問題，站在任何一邊得出的解釋結(jié)論都不具有完全的合法性。因此，二元論的規(guī)范論立場有其方向的合理性。

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責(zé)任編輯：汪效駟

Nature of Purpose of Criminal Law Norms－Study on Literature Analysis

JIA Jian（School of Law，Southwest University of Politics and Law，Chongqing401120，China）

ethics；law norms applicability；strong nationalism；individual oppression

Exploring the nature of a penalty on purpose specification theory，help to identify clarify the substance of the legal interests of its theoretical opposites．The nature of ethical norms is nationalism while Jakob＇s norms applicability transformed philosophy of law in the social system on Hegel＇s philosophy and Luhmann＇s theory，with its theoretical foundation on a hidden nationalism．Both specifications stand on the power of the national side，oppressing individuals and ignoringindividual＇s ills．

D90

A

1001－2435（2015）05－0604－07

10．14182／j．cnki．j．a(chǎn)nu．2015．05．011

2015－03－14；

2015－04－21

國家社會科學(xué)基金項目 （11BFX114）；中央財政支持地方高校建設(shè)項目 “特殊群體權(quán)利保障與犯罪預(yù)防研究”

賈健 （1983－），男，安徽蕪湖人，博士，講師，主要從事刑法學(xué)研究。