丁敏

（曲靖市中級人民法院，云南 曲靖 655000）

量刑說理研究：現(xiàn)狀、標(biāo)準(zhǔn)、成因及改革——以2014年8月1日中國裁判文書網(wǎng)公布的刑事裁判文書為樣本

丁敏

（曲靖市中級人民法院，云南 曲靖 655000）

長期以來，作為刑罰問題的重要一環(huán)，量刑結(jié)果得出的過程，即量刑說理在刑事裁判文書寫作中的地位并沒有得到應(yīng)有的重視。隨著司法體制和工作機(jī)制改革的深化，量刑規(guī)范化改革從2010年10月1日起在全國法院全面試行、從2014年1月1日起在全國法院正式實(shí)施，改革對裁判文書中的量刑說理亦作出了明確要求。然而，量刑規(guī)范化工作的實(shí)施對我國刑事裁判文書的量刑說理有何啟示，會產(chǎn)生什么影響？因而有必要在考察量刑說理取得的成果、存在的問題的基礎(chǔ)之上，全面分析探討問題成因、說理標(biāo)準(zhǔn)及改革對策。

量刑說理；現(xiàn)狀；標(biāo)準(zhǔn)；成因；改革

過去，法官主要關(guān)注事實(shí)認(rèn)定以及依法對行為的估價。刑事判決中充斥著諸如對屬于盜竊或貪污，主犯或共犯，單個行為或數(shù)個行為的詳盡討論，即使這一切對于法官依照對事件一般印象而預(yù)定的刑罰毫無影響，同時大多數(shù)判決對量刑的理由極少說明，甚至一字不提。相反，被告人以及社會較少關(guān)心被告為什么被處罰，更多關(guān)心他是否以及如何被處罰。

——【德】拉德布魯赫《法學(xué)導(dǎo)論》[1]

刑事案件的結(jié)果，對于社會公眾來說，重點(diǎn)是犯罪的人是否受到刑事追究，受到的刑罰的內(nèi)容是什么；對于涉嫌犯罪的被告人來說，涉嫌罪名并不重要，重要的是自己被判處何種程度的刑罰。因而，從某種意義上來說，罪責(zé)問題固然重要，然而刑罰問題卻是根本。罪責(zé)問題在一定程度上來看僅僅是得出刑罰結(jié)論的一個原因，這個原因只是大前提要素之一。有了犯罪的定性，加之刑事立法對法定刑的設(shè)置以及量刑方法的具體運(yùn)用，才能得出刑罰結(jié)論。然而，長期以來，作為刑罰問題的重要一環(huán)，量刑結(jié)果得出的過程，即量刑說理在刑事裁判文書寫作中的地位并沒有得到應(yīng)有的重視。隨著司法體制和工作機(jī)制改革的深化，量刑規(guī)范化改革從2010年10月1日起在全國法院全面試行、從2014年1月1日起在全國法院正式實(shí)施，改革對裁判文書中的量刑說理亦作出了明確要求。然而，量刑規(guī)范化工作的實(shí)施對我國刑事裁判文書的量刑說理有何啟示，產(chǎn)生了什么影響?；诖耍P者擬對2014年8月1日①中國裁判文書網(wǎng)公布生效裁判文書，為文書獲取的便利，筆者選擇某一日公布的裁判文書進(jìn)行分析。筆者對樣本公布日期的選擇主要考慮離寫作日期較近，又是量刑規(guī)范化工作實(shí)施后近七個月以來作出。筆者以為，以2014年8月1日公布的裁判文書作為切入點(diǎn)具有一定的現(xiàn)實(shí)意義，基本能代表并反映我國量刑說理部分在量刑規(guī)范化工作實(shí)施幾個月以后的真實(shí)情況。中國裁判文書網(wǎng)上公布的刑事裁判文書量刑說理部分作一個實(shí)證的研究，考察量刑說理取得的成果、存在的問題，分析問題成因、說理標(biāo)準(zhǔn)及改革對策。

一、喜憂參半的現(xiàn)狀：量刑說理仍有不足

從選取的樣本來看，量刑規(guī)范化改革后，裁判文書的量刑說理從形式到內(nèi)容都有了顯著進(jìn)步。首先，在形式上，定罪說理和量刑說理兩個部分相對獨(dú)立。量刑規(guī)范化改革提出要規(guī)范量刑程序，保障量刑活動的相對獨(dú)立性，庭審程序的改變在裁判文書上也有直接反映。在選取的裁判文書中，從文書的結(jié)構(gòu)看，不論內(nèi)容的多寡，基本上所有文書在“經(jīng)審理查明的事實(shí)”部分和“本院認(rèn)為”部分都對定罪和量刑的事實(shí)和法律適用進(jìn)行了區(qū)分。在“經(jīng)審理查明的事實(shí)”部分，先寫查明的犯罪構(gòu)成的事實(shí)，再認(rèn)定量刑事實(shí)。在“本院認(rèn)為”部分，先寫對被告人犯罪行為的定性，再根據(jù)量刑情節(jié)等確定從寬從嚴(yán)處罰。其次，在內(nèi)容上，量刑說理部分內(nèi)容更顯豐潤。量刑規(guī)范化改革提出要規(guī)范量刑權(quán)，加強(qiáng)刑事裁判文書的量刑說理。從選取的裁判文書看，不論敘述詳略，大多數(shù)裁判文書的量刑說理部分都包括三部分的內(nèi)容：一是已經(jīng)查明的量刑事實(shí)；二是是否采納公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人發(fā)表的量刑建議、意見的理由，對多項(xiàng)意見基本都一一作出回應(yīng)；三是人民法院量刑中從重、從輕處罰的理由和法律依據(jù)。

量刑規(guī)范化改革的進(jìn)行，裁判文書量刑說理部分在結(jié)構(gòu)上更為獨(dú)立、內(nèi)容上更加豐潤。但是，總體來說，量刑說理不足的問題并沒有得到根本的改善，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）量刑事實(shí)簡單，演繹邏輯不清

在定罪與量刑程序一體化的傳統(tǒng)訴訟構(gòu)造下，法院更為注重定罪問題，量刑其實(shí)成為定罪問題的附帶問題[2]。從大部分裁判文書看，量刑事實(shí)常以較少的語言進(jìn)行簡單表述，對量刑事實(shí)有所涉及卻并沒有進(jìn)行深入說明。運(yùn)用事實(shí)、法律、結(jié)論這一三段論式的演繹邏輯，從事實(shí)難以推導(dǎo)出構(gòu)成某量刑情節(jié)，文書描述的事實(shí)與量刑情節(jié)的對應(yīng)關(guān)系并不明確。如河南省伊川縣人民法院（2014）伊交刑初字第1號李某某交通肇事一審刑事判決書中，法院認(rèn)定的事實(shí)有：事故發(fā)生后，李某某撥打120、110電話報(bào)警，本院認(rèn)為部分有：李某某犯罪后主動投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首。整體來看，法院認(rèn)定李某某構(gòu)成自首的事實(shí)基礎(chǔ)是事故發(fā)生后李某某撥打120、110電話報(bào)警。刑法規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。僅從報(bào)警的行為是否就能認(rèn)定存在自首。報(bào)警只是一個行為，光從電話報(bào)警難以得出其報(bào)警的態(tài)度、動機(jī)、目的，報(bào)警的內(nèi)容是什么、有沒有說明自己是肇事人，報(bào)警后有沒有等待警察到達(dá)現(xiàn)場，在報(bào)警電話中是否就已經(jīng)如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)。而同樣是撥打120、110電話報(bào)警，（2014）煙刑一終字第61號判決卻得出不是自首的判斷：姜某在發(fā)生交通肇事后，企圖開車離開，因被人將其車鑰匙拔走，以為有人搶東西或碰瓷，遂撥打122和110報(bào)警，其報(bào)警目的是處理對方將其車鑰匙拔走的行為，不具備投案的主動性，不能構(gòu)成自首。

（二）說理格式化，量刑情節(jié)作用不詳

常見量刑情節(jié)雖然對量刑具有從寬從嚴(yán)調(diào)整的作用，但是作用有大小、調(diào)整有幅度，各項(xiàng)量刑情節(jié)又根據(jù)具體情況對基準(zhǔn)刑形成比例有別的影響。然而，在裁判文書的量刑說理時，很多文書僅列出構(gòu)成某情節(jié)并直接據(jù)此進(jìn)行量刑。美國人把法官公布的判決理由看作是抵御法官剛愎和專橫行動的最主要的保障，也是對公務(wù)人員權(quán)力的最重要的限制。[3]說理格式化、千篇一律，卻得出不同的量刑結(jié)論，讓閱讀者難免感覺量刑法官判斷依據(jù)缺乏、作出結(jié)論武斷。如，杭州市西湖區(qū)人民法院公布的九件危險(xiǎn)駕駛罪①這九件危險(xiǎn)駕駛罪案件是：杭州市西湖區(qū)人民法院（2014）杭西刑初字第409號王某、416號葛某、417號卜某、434號顧某、435號張某、461號余某、462號張某、478號葉某、481號應(yīng)某危險(xiǎn)駕駛罪。的案件中，九名被告人都有“自愿認(rèn)罪，酌情予以從輕處罰”這一情節(jié)，量刑結(jié)果有免予刑事處罰，拘役1個月緩刑2個月，拘役2個月、3個月四種。綜合九個案件的犯罪事實(shí)，筆者揣測法官主要是以血液檢測的酒精含量這一犯罪情節(jié)為量刑依據(jù)。然而，為何張某（血液檢測乙醇含量為193mg/100ml）拘役3個月，而應(yīng)某（血液檢測乙醇含量為207mg/100ml）和余某（血液檢測乙醇含量為192mg/100ml）卻只是被判處2個月拘役。量刑指導(dǎo)意見規(guī)定：對于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。此九個案件，犯罪的性質(zhì)相同，罪行的輕重除認(rèn)定的案件事實(shí)外判決并未說理，認(rèn)罪程度及悔罪表現(xiàn)也無交代。自愿認(rèn)罪這一情節(jié)是否對被告人的量刑產(chǎn)生了大小不等的作用呢？

（三）法條引用缺失，量刑幅度不明

量刑說理部分基本不引用適用的法條的具體內(nèi)容，而是僅僅在判決結(jié)果前列舉判決適用到的法條條款項(xiàng)號，這在所有裁判文書中基本是共性。裁判文書僅列舉條文序號，閱讀者要全面了解量刑理由必須尋找相關(guān)的法條和司法解釋進(jìn)行學(xué)習(xí)，必將加大閱讀者的負(fù)荷，加之受知識領(lǐng)域和獲取信息渠道的限制，部分閱讀者可能無法獲取相關(guān)條文的具體內(nèi)容，最終結(jié)果是，即使是最適當(dāng)?shù)牧啃探Y(jié)果、最充分的量刑理由也無法說服閱讀者，難以得到閱讀者的認(rèn)同和信服。如，安陽市龍安區(qū)人民法院（2013）龍刑初字第78號白菊蓮非法吸收公眾存款罪一案一審刑事判決書中，判決認(rèn)定：白菊連共參與非法吸收公眾存款票面金額 11370.7萬元，實(shí)際吸收存款9579.05萬元……依據(jù) 《中華人民共和國刑法》第176條、第52條、第53條、第64條、第67條第3款之規(guī)定，判決如下：一、被告人白菊連犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑10年，并處罰金人民幣30萬元。二、被告人白菊連的非法所得，予以追繳。對白菊連量刑的理由是什么，閱讀者難以明了，而若裁判文書中能引用第176條及 《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第2款第（1）項(xiàng)規(guī)定的具體內(nèi)容，問題便能解決了。白菊連非法吸收公眾存款數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過100萬元，屬于數(shù)額巨大，應(yīng)依加重法定刑在“3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金”進(jìn)行處罰。

（四）忽視辯護(hù)意見，辯方觀點(diǎn)模糊

被告人是刑事訴訟的中心人物，辯護(hù)人是為維護(hù)被告人利益參與到訴訟中卻又是獨(dú)立于被告人的一種訴訟參與人。然而，筆者觀察發(fā)現(xiàn)，訴訟文書在表述辯護(hù)方的量刑意見時存在以下幾種現(xiàn)象：一是僅書寫控方指控的事實(shí)，認(rèn)為被告人對指控事實(shí)無異議，不書寫被告人的辯護(hù)意見和請求。二是將被告人和辯護(hù)人的意見用一句話簡單帶過，不區(qū)分被告人和辯護(hù)人屬于既有相同利益又有不同責(zé)任的兩種訴訟參與人。三是不列明辯方的意見，只在“本院認(rèn)為”部分簡要說明對辯方意見采納與否，更有甚者文書全篇不出現(xiàn)辯方意見，也無法庭對辯方意見的采納情況。四是對辯方觀點(diǎn)回應(yīng)不足，避重就輕。如，山東省煙臺市中級人民法院（2014）煙刑一終字第61號姜某危險(xiǎn)駕駛罪二審裁定書，上訴人認(rèn)為：行為構(gòu)成自首，認(rèn)罪悔罪，且患有疾病，不宜收押請求適用緩刑；法院認(rèn)為：判處緩刑并不以當(dāng)事人患有疾病，不宜收押為要件，對其上訴理由不予支持?！芭刑幘徯滩⒉灰援?dāng)事人患有疾病，不宜收押為要件”，從這句話的表達(dá)看，通常的理解應(yīng)是判處緩刑不需要當(dāng)事人身患疾病，即即使當(dāng)事人沒有疾病、可以收押，法院也可以對其適用緩刑。此種表述沒有回答為什么不能對上訴人判處緩刑，對辯方的回答不具有針對性。

二、量刑說理的標(biāo)準(zhǔn)：程序和實(shí)體兼顧

上面第一部分提出了量刑說理部分存在的改進(jìn)和不足之處，然而，什么樣的量刑說理是適當(dāng)?shù)?，量刑說理充分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》［以下簡稱量刑程序意見（試行）］第16條規(guī)定：“人民法院的刑事裁判文書中應(yīng)當(dāng)說明量刑理由。量刑理由主要包括：（一）已經(jīng)查明的量刑事實(shí)及其對量刑的作用；（二）是否采納公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人發(fā)表的量刑建議、意見的理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依據(jù)”。《關(guān)于實(shí)施量刑規(guī)范化工作的通知》中提出，“關(guān)于裁判說理。裁判文書要充分說明量刑理由。但不要將具體量刑步驟、量刑建議以及量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度和調(diào)節(jié)過程在裁判文書中表述?？舍槍剞q雙方所提量刑情節(jié)采納與否及從重、從輕處罰的理由進(jìn)行闡述。宣判后，可根據(jù)是否上訴、抗訴等情況，在庭后釋明量刑過程?！边@兩個規(guī)定體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)意思：第一，刑事裁判文書中說明量刑理由是必要的，且說理要充分。量刑說理的內(nèi)容應(yīng)包括：1.已經(jīng)查明的量刑事實(shí)及其對量刑的作用；2.是否采納公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人發(fā)表的量刑建議、意見的理由；3.人民法院量刑的理由和法律依據(jù)。第二，量刑說理要注意把握度。對于量刑步驟，如如何根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)，如何根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑，如何根據(jù)量刑情節(jié)等確定宣告刑在裁判文書中不予表述。對于控辯雙方的量刑建議，在裁判文書中不予表述。第三，根據(jù)是否上訴、抗訴等客觀情況，可針對個案對訴訟當(dāng)事人做判后釋疑工作，釋明量刑過程。此種規(guī)定，一方面說明刑事裁判文書中充分闡述量刑理由的必要性。另一方面也說明不分情況全盤公開法官得出宣告刑的各種細(xì)節(jié)存在弊端，是對現(xiàn)階段量刑說理機(jī)制的折中之選。然而，我國量刑說理是否以此為終結(jié)和最高形式，顯然不是，這種折中之選是照顧各方現(xiàn)實(shí)不得已為之，其發(fā)展目標(biāo)應(yīng)是更為高遠(yuǎn)。

筆者認(rèn)為，量刑說理是刑事訴訟中的說理，量刑說理的標(biāo)準(zhǔn)離不開刑事訴訟的范疇和場域進(jìn)行探討。刑事訴訟的價值包括內(nèi)在價值和外在價值，是目的價值和過程價值的統(tǒng)一，既要兼顧公平正義秩序等價值，也要滿足刑事訴訟程序的內(nèi)在自足。量刑說理的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是：

（一）程序上，量刑說理必須符合現(xiàn)代刑事訴訟理念

現(xiàn)代刑事訴訟采用控辯式訴訟模式，實(shí)行控審分離、審判中立、控辯平等、辯護(hù)原則等?？胤降臋?quán)力在過去幾千年的刑事訴訟中已經(jīng)得到充分地發(fā)展和膨脹，其對現(xiàn)當(dāng)代刑事司法的影響仍在持續(xù)，如何在刑事司法中保障辯方的利益是整個刑事訴訟法學(xué)的重要問題。在立法層面上賦予控辯雙方平等武裝，即平等的訴訟權(quán)利和攻防手段，控方擁有控訴權(quán)，辯方擁有應(yīng)訴權(quán)。在司法層面上強(qiáng)調(diào)法官對雙方的平等保護(hù)，法官對于控辯雙方向法庭提供的意見和出示的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以同等關(guān)注，法官所制作的判決應(yīng)當(dāng)是在充分考慮控辯雙方的意見的基礎(chǔ)上形成。立法上的平等訴權(quán)僅能保障辯方有手段和機(jī)會可以向法官出示證據(jù)和提出意見，對此證據(jù)和意見法官是“接收者”，而如何實(shí)現(xiàn)法官對合理意見予以采納、不合理的意見作出否定說明，則有法官作為一個 “接受者”這一過程。量刑不做說理，對辯方意見不論接受與否都不做說明，不免讓人懷疑法官只是消極接收辯方的意見和證據(jù)，實(shí)際上不做任何考慮和取舍。因而，做量刑意見和證據(jù)的“接受者”，即對辯方的意見和證據(jù)進(jìn)行交代，并綜合考慮，說明采信的原因和不予采信的理由，才能讓人真正體會到法官遵循現(xiàn)代刑事訴訟理念，切實(shí)懲罰犯罪和保障人權(quán)。如此的量刑說理，才是符合現(xiàn)代刑事訴訟理念的。

（二）實(shí)體上，量刑說理應(yīng)做到結(jié)果適當(dāng)、理由詳實(shí)

“裁判正確還是不夠的——它還必須是公正的、合理的、容易讓人理解的。司法裁判的任務(wù)是向整個社會解釋，說明該裁判是根據(jù)原則作出的好的裁判，并說服整個社會，使公眾滿意?！盵4]“公眾與法庭之間充分的比較只有在被測試主體真正坐在法庭內(nèi)并聽取了法官所公布的所有信息后才有可能”，“當(dāng)被調(diào)查者對于可以進(jìn)行的量刑選擇或者罪犯的背景情況信息所知有限時，公眾與法庭之間的差距就增至最大”。[5]裁判文書是法官與公眾的聯(lián)系紐帶，量刑結(jié)果是公眾對刑事司法案件的關(guān)注重心，公眾是否信賴量刑結(jié)果的得出過程是刑事司法獲得公眾認(rèn)同的重要途徑。簡單地說，量刑說理的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)是讓公眾看得懂、能理解，最好能得到公眾的認(rèn)同。量刑理由詳實(shí)是公眾看得懂的前提，而通過大量量刑相關(guān)信息和依據(jù)的披露公眾才能理解量刑法官的思考軌跡。當(dāng)公眾認(rèn)為量刑法官的思維符合情理法，即使量刑結(jié)果在一開始偏離其第一印象，也可以被量刑法官說服，從而達(dá)到公眾認(rèn)同量刑結(jié)論及過程的效果。

三、量刑說理不足的成因：制度和主體共致

我國刑事裁判文書中量刑說理由來已久，說理不足既有組織制度社會背景的原因，也有刑事訴訟活動主體基于自身利益考慮的影響。因而，分析量刑說理不足的成因，不能僅強(qiáng)調(diào)某一面而忽視其他。筆者認(rèn)為，我國量刑說理不足的原因至少但不限于以下幾個方面：

第一，法治建設(shè)的歷史背景，社會同質(zhì)化減弱。“事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。”[6]在我國兩千年的封建社會，儒家思想統(tǒng)領(lǐng)，司法官依禮法憑直覺裁決。當(dāng)時，社會的同質(zhì)化程度高，案件中問題的某一解決方案成為人們的共識，理由無需論述。至陜甘寧邊區(qū)高等法院至文革時期，政治目的是最優(yōu)的論據(jù)，量刑說理亦非必須。如黃克功案中，判決黃克功死刑的理由之一是：黃克功竟致喪心病狂，用血肉換來的槍彈，槍殺自己革命的青年同志，破壞革命紀(jì)律，破壞革命團(tuán)結(jié)，無論他的主觀是否漢奸，但客觀事實(shí)確是漢奸的行為。[7]從過去幾千年的刑事司法史看，量刑不說理是常態(tài)，這種長期延續(xù)的傳統(tǒng)成為現(xiàn)在法官不做量刑說理、不善于量刑說理的一個重要?dú)v史原因。然而，現(xiàn)今社會進(jìn)入轉(zhuǎn)型期，各種思潮涌現(xiàn)，民眾思想開放，社會價值觀的異質(zhì)化程度變高，交流規(guī)則和理性文明解決糾紛思想的盛行，公眾逐漸對量刑不說理的問題反映強(qiáng)烈，量刑說理不足的問題凸顯。

第二，強(qiáng)職權(quán)主義色彩下，量刑辯護(hù)無實(shí)質(zhì)作用。我國刑事訴訟中，法官仍有強(qiáng)烈的家長主義心態(tài)，職權(quán)主義色彩仍然濃厚，對量刑問題大包大攬，自行決定。辯護(hù)方關(guān)于量刑理由證據(jù)和意見在法庭上可以出示和提出，但是是否采用，不采用的原因是什么，法官可以有選擇地自由回應(yīng)而沒有任何強(qiáng)制性制度和懲罰機(jī)制。當(dāng)然，不采信辯方量刑意見和證據(jù)的原因既可能是確實(shí)沒有什么含金量，也可能是法官確實(shí)存在疏漏。然而，不論原因何在，長此以往，辯方形成慣性而少有實(shí)質(zhì)意義的量刑意見，法官難以從中吸取智慧源泉。“有的辯護(hù)詞開篇講，我準(zhǔn)備從以下三個方面對本案的事實(shí)、證據(jù)和量刑發(fā)表辯護(hù)意見。通篇看下來，卻只有兩個問題，第三個問題無論如何找不到了?！盵8]

第三，量刑依據(jù)闕如，量刑無統(tǒng)一章法可循。我國刑法典對量刑根據(jù)的規(guī)定過于抽象，對具體刑種的量化根據(jù)的規(guī)定缺乏或過于概括，加之分則規(guī)定的個罪法定刑幅度過大，指導(dǎo)案例有限，法官在決定具體刑罰時常常覺得無法可循?！霸诹啃讨改现埃绾卧趪鴷?guī)定的通常相當(dāng)寬泛的范圍內(nèi)嚴(yán)懲某個定罪被告，諸多決定因素都幾乎與法律分析無關(guān)；這些因素更多取決于法官如何劃分不當(dāng)行為的個人與社會責(zé)任，報(bào)復(fù)刑是否道義，恢復(fù)刑是否可行以及刑事懲罰是否有震懾效果這樣一些宏大的、爭不出頭緒的、寬泛意識形態(tài)爭議上的態(tài)度。”[9]這是美國量刑在指南出來之前的狀況，我國的法官在量刑問題上和他們面臨相似的問題。然而，卻沒有為此過多爭論，犯罪的原因是個人還是社會的，報(bào)復(fù)刑和預(yù)防刑如何定量，這些沒有成為我國司法實(shí)踐中探討的問題，量刑問題以法官憑經(jīng)驗(yàn)、估堆式的方式化于無形。然而，走到今天，估堆的方法因其無法言說、不能量化，因而也難以得到公眾的普遍認(rèn)同，量刑說理問題已然凸顯。

第四，各種晉升考評制度之下，法官缺少量刑說理的動機(jī)、質(zhì)素和條件。首先，法官缺乏量刑說理的激勵和懲罰機(jī)制。我國實(shí)行的是職業(yè)制法官，胡蘿卜是晉升，大棒是判決被撤銷，而這二者與量刑說理都無明顯關(guān)聯(lián)?！皶x升最終取決于上級滿意其表現(xiàn)，而且也看不出，在職業(yè)制司法中，大膽、喜歡智識挑戰(zhàn)和有實(shí)驗(yàn)傾向的下屬何以可能令監(jiān)督者本人的職業(yè)生涯獲益”[10]。當(dāng)法官是否做量刑說理、說理是否充分都看不到有什么外在獎懲等著他時，量刑不說理成為法官的一個可選擇的行動。其次，我國法官素質(zhì)和說理慣性對量刑說理不足有重大影響。一是軍轉(zhuǎn)干部、工人等轉(zhuǎn)來的法官仍充斥審判一線，在審判中扮演重要角色。二是在傳幫帶的模式下新進(jìn)入的大學(xué)生由老法官按照老一套的行為邏輯和習(xí)慣行動，新鮮血液沒有帶來活力，而是在惰性之下被同化。最后，我國一線法官人均辦案數(shù)多，無暇進(jìn)行詳細(xì)的量刑說理。在我國，刑事案件少有爭議較大的案件，而又沒有相關(guān)的分流機(jī)制，如英美的訴辯交易制度。美國法官只需要將精力用在定罪或者量刑有爭議的極少數(shù)案件上，精心準(zhǔn)備量刑理由。而在我國，所有的刑事案件不論認(rèn)罪與否、不論適用簡易程序還是普通程序，法官都必須進(jìn)行量刑并說明理由。什么都要兼顧，最后的結(jié)果是平均用力，簡單和復(fù)雜的案件都難以做到認(rèn)真量刑說理。

四、量刑說理的改革：器物、組織和價值觀念三層次

我國刑事裁判文書量刑說理不足成因復(fù)雜，要全面改善這一問題需要各方面因素配合，是一個長期的過程。費(fèi)孝通先生將文化分為三個層次，即器物文化、組織文化和價值觀念。器物改革最為明顯，然價值觀念的改變既最為根本又最難實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，改進(jìn)我國量刑說理不足的現(xiàn)狀需從以下方面進(jìn)行：

（一）在價值觀念上，樹立控辯式訴訟理念，真正做到控審分離、審判獨(dú)立、控辯平等

我國兩千年的封建社會實(shí)行的是糾問式訴訟模式，司法官集偵查、控訴、審判權(quán)利于一身。到近代，“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”[11]，據(jù)此，犯罪分子在建國后的很長一段時間被認(rèn)為是階級敵人，是專政的對象，被作為客體對待。1979年刑事訴訟法具有強(qiáng)職權(quán)主義的特點(diǎn)[12]，之后的兩次修改都有加入當(dāng)事人主義的部分內(nèi)容、弱化職權(quán)的趨勢，刑事案件辯方的權(quán)利逐漸擴(kuò)大。然而在司法實(shí)踐中，辯方仍然處于弱勢地位，本應(yīng)中立的審判權(quán)有向控方傾斜的趨勢。法官在一定程度上仍存有糾問式訴訟模式下的思維慣性，法庭不尊重辯方享有的訴訟權(quán)利，不接受辯方關(guān)于量刑的意見和證據(jù)，對量刑結(jié)果不說明理由，仿佛被告人對量刑結(jié)果只能是服從而不能有任何辯解。要改變現(xiàn)有的量刑說理不足的弊端，就必須有社會公眾尤其是偵查、控訴和審判機(jī)關(guān)在價值觀念上的徹底轉(zhuǎn)變。

（二）加強(qiáng)實(shí)證研究分析，完善量刑指導(dǎo)意見

美國量刑委員會根據(jù)《美國法典》中數(shù)百個刑事法律，統(tǒng)計(jì)分析了40000件有罪案件的簡要報(bào)告、10000份增加的判決前報(bào)告、假釋指南和政策性評價，在總結(jié)以往量刑實(shí)踐的基礎(chǔ)上提出，并在每年定期向國會提交指南修訂案。[13]量刑指南確立《量刑表》，以犯罪記錄點(diǎn)數(shù)為橫軸、犯罪等級為豎軸確定應(yīng)判處的監(jiān)禁刑幅度，幅度最小為6個月，最大為81個月；指南基本涵蓋所有美國歷史上發(fā)生的個罪的基本犯罪等級，并根據(jù)犯罪特征增加犯罪等級，共分為43個犯罪等級；指南對參與犯罪，即共謀、教唆、幫助、事后從犯的處刑等級進(jìn)行了規(guī)定，對調(diào)整規(guī)則，如與仇恨犯罪動機(jī)或易受傷害的被害人等亦做了規(guī)定。[14]美國量刑指南的確立對規(guī)范量刑、同罪同罰、罪行適應(yīng)，增強(qiáng)美國刑事司法制度與犯罪作斗爭的能力發(fā)揮了重要的作用。我國最高人民法院以一個部門的力量制定 《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》確立量刑的指導(dǎo)原則、基本方法，明確14種常見量刑情節(jié)的適用、15種常見犯罪的量刑，反映了最高人民法院對規(guī)范量刑程序、充分量刑說理的決心和魄力。然而，這只是一個嘗試和初期工作，如何使刑法規(guī)定的所有各罪都有相應(yīng)的量刑方法，仍然需要實(shí)踐的深入和更多的實(shí)證研究。

（三）彌補(bǔ)被告人自身辯護(hù)的不足，強(qiáng)化辯護(hù)人作用和責(zé)任

刑事被告人常常身被羈押無法為自己尋找有利證據(jù)，受知識局限無法為自己進(jìn)行辯護(hù)，辯護(hù)人作用的發(fā)揮程度對平衡控辯雙方地位，促進(jìn)法官量刑說理具有重大的影響。首先，要加大辯護(hù)人參加刑事訴訟的比例。量刑程序意見（試行）第6條規(guī)定：對于公訴案件，特別是被告人不認(rèn)罪或者對量刑建議有爭議的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以通過法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。這是對刑事訴訟法第34條法律援助對象的延伸和擴(kuò)展。對量刑存在爭議的案件，辯護(hù)人由通過法律援助途徑參與到刑事訴訟中，有利于加大量刑部分控辯雙方的對抗性，有利于法官兼聽兼信，促進(jìn)恰當(dāng)量刑，科學(xué)量刑說理。二是加強(qiáng)量刑辯護(hù)的責(zé)任感。辯護(hù)是一種責(zé)任[15]，是法律賦予的辯護(hù)人對被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種責(zé)任。在大部分刑事案件中，控辯雙方對定性問題并無爭議，量刑問題既是可以量化探討的問題，又是對被告人影響最為重大的問題。而在大量案件中，辯護(hù)方常把量刑領(lǐng)地自動讓出交由法官自由裁判。然而，正是量刑這一問題，法官也常常感覺無所適從，需要有人提醒和啟示。辯護(hù)人應(yīng)協(xié)助法官全面客觀查明影響量刑的事實(shí)，制約法官濫用量刑權(quán)，督促法官在兼聽控辯雙方不同量刑建議的基礎(chǔ)上作出公正合法的量刑結(jié)論。三是強(qiáng)化量刑辯護(hù)的影響力?！榜視r建作為一個國有大企業(yè)集團(tuán)的老總，為國家創(chuàng)收幾百個億，而他的所得因?yàn)槭菕旯べY，拿獎金不可能很多。他就從這種分配上的不合理來為褚時建進(jìn)行辯護(hù)，主張應(yīng)該對他從輕處罰。這就跳出了案件本身給社會帶來的影響，就會使這個案件的處理升華到國有大型企業(yè)的老總工資、獎金應(yīng)該如何拿。就案件本身來說，也有直接的意義：他掙得少，創(chuàng)收的價值高，在處刑上是不是應(yīng)該考慮？”[16]

（四）提高刑事法官素質(zhì)，培養(yǎng)刑事法官使命感

法官是量刑結(jié)論的作出者，是量刑理由的說明人。各種觀念、制度和器物的改革，歸結(jié)到一點(diǎn)，充分和科學(xué)的量刑說理必須由法官切實(shí)落實(shí)執(zhí)行。因而，提高刑事法官素質(zhì)，培養(yǎng)刑事法官的使命感就顯得尤為重要。一是提高法官說理的能力，包括專業(yè)能力和文字表達(dá)能力。正如英國大法官丹寧勛爵所說：要想在與法律有關(guān)的職業(yè)中取得成功，你必須盡力培養(yǎng)自己掌握語言的能力。要做好量刑說理，法官必須具有基本的寫作能力，扎實(shí)的法律功底，嚴(yán)密的邏輯思維。某一犯罪構(gòu)成事實(shí)適用何種幅度的法定刑，客觀事實(shí)如何轉(zhuǎn)化為影響量刑的情節(jié)，某一量刑情節(jié)具有哪些調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的客觀情況，量刑情節(jié)在多大程度上影響量刑，這些是量刑說理的基本內(nèi)容。二是培養(yǎng)法官對人和生命知識的理解?！懊袷路ü倩顒酉鄬π淌滤痉ǎ峁┝烁嘧C明法學(xué)洞察力和經(jīng)濟(jì)理解力的機(jī)會，而刑事司法則對人的本質(zhì)能力的要求高于對經(jīng)濟(jì)法學(xué)方面能力的要求……”，“將來刑法是否可獲成效，取決于將來的刑事法官是否將歌德在‘馬哈德，大地之主’中所說的話銘刻心上，即：他應(yīng)懲罰，他應(yīng)寬容；他必須以人性度人?！盵17]量刑結(jié)果和量刑說理需要協(xié)調(diào)處理好天理、人情、國法三方面的關(guān)系，因而，刑事法官不僅應(yīng)有所有法官共有的知識結(jié)構(gòu)，最重要的需要有對人性的理解、對人的尊重、對社會的洞察。

此外，減少審判一線法官的行政工作量、保障法官辦案更加獨(dú)立、建立相對科學(xué)的法官晉升制度等也是強(qiáng)化量刑說理的重要保障。我們欣喜地看到2014年7月人民法院“四五改革綱要”核心內(nèi)容發(fā)布，其中就有深化法院人事管理改革，推進(jìn)法院人員分類管理制度改革；完善法官選任制度和法官等級定期晉升機(jī)制；建立科學(xué)合理、客觀公正、符合規(guī)律的法官業(yè)績評價體系，實(shí)現(xiàn)法官評價機(jī)制、問責(zé)機(jī)制、懲戒機(jī)制與退出機(jī)制的有效銜接。現(xiàn)在具體的改革方案雖然沒有公布，但是我們可以想見，最高人民法院堅(jiān)持以問題為導(dǎo)向，將建立符合司法職業(yè)特點(diǎn)的法院人員管理制度為重要抓手，將健全審判責(zé)任制作為關(guān)鍵環(huán)節(jié)，著力解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題，這種指導(dǎo)思想和決心必將使量刑說理朝更科學(xué)的方向發(fā)展。在此，我們看到了，量刑說理的春天即將到來！

[1][17][德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健,朱林,譯.北京：中國大百科全書出版社,2003:98,99.

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A Study of Sentencing Reasoning:Status,Standard,Causes and Reform——Based on a sample of the criminal judicial documents released by Judicial Opinions of China on August 1,2014

Ding min
(Qujing Intermediate People’s Court,Qujing Yunnan 655000)

For a long time,as an important component of penalty problem,the sentencing process or sentencing reasoning has not

due attention in criminal judicial writing.With the deepening of the reform of the judicial system and working mechanism,the full trial of standardization reform of sentencing has been initiated in China since October 1st,2010,and been formally implemented since January 1st 2014 in all national courts.In the reform,specific requirements are also made about sentencing reasoning in judicial documents.However,what lessons and impacts the implementation of sentencing standardization has on sentencing reasoning in China’s criminal judgment remain unclear.Therefore,based on a study of the achievements and problems of sentencing reasoning,it is necessary to analyze and discuss the origin,reasoning and reform of the problems on an overall scale.

sentencing reasoning;status quo;standard;causes;reform

DF73

A

1671-5101(2015)06-0028-07

2015-10-13

丁敏（1985-），女，湖南湘潭人，云南省曲靖市中級人民法院審判員，中國政法大學(xué)2013級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

（責(zé)任編輯：孫雯）